講一聲再見

轉眼已經寫了這專欄兩個月，現在已寫到最後一篇。寫這專欄的難度和樂趣都超出原先想像的。開始寫時，題目和內容都是較學術性的。不久就收到編輯這様的一封電郵：「閣下專欄內容比較知識性，讀者可能會稍感沈悶和難以消化。由於專欄本來的性質是傾向消閒為主，若調校一下筆觸，把內容寫得深入淺出一點，例如引述一些有趣的事例作印證，相信能引起閱讀興趣的同時，也能把一些政治、法律的意識帶出來。」
起初可能是基於攪學術的人那種執著，其實不太願意改變風格，但最後抱即管一試的心態，終把文章的題目和內容作出調較。但想不到之後的文章收到很多讀者正面和負面的回應。這不單鼓勵了自己，更刺激我作出更深入的思考。讀者的提問和意見使我明白更多的視野角度，也使我的思考更豐富和立體。相信這也是我寫這專欄的最大得益。當收到讀者電郵的意見時，我都儘可能立刻回應，因我也非常享受這樣與讀者們交流。
在過去的兩個月，差不多時刻都要想有什麼題材去寫這專欄。開始時實在很擔心會不會有一天找不到題材去寫。但很有趣的是這反使自己更對周遭的事物敏銳起來。交通燈和地上的煙頭都可以寫幾篇文章，這實在是起初時想不到的。這兩個月寫專欄的經驗，不單使自己看事物的角度擴闊了，更好像使自己與社會拉近了。到現在寫最後一篇時，竟然好像有一點捨不得。以後我不用每天交稿了，的確是鬆了一口氣，但可能會有一點若有所失。希望有一天能與大家在某時某處再以文字再見。

民主與人權

人權要靠法治來保障，而法治又要依賴民主才能長久維持，那人權與民主有沒有直接的關係呢？
首先，民主本身就是一項人權。《公民權利和政治權利國際公約》是國際公認的人權標準。《公約》第25條規定：「每個公民應有下列權利和機會：(1)直接或通過自由選擇的代表參與公共事務；(2)在真正的定期的選舉中選舉和被選舉，這種選舉應是普遍的和平等的並以無記名投票方式進行，以保證選舉人的意志的自由表達；(3)在一般的平等的條件下，參加本國公務。」《基本法》第39條規定《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特區的法律予以實施。因此，實踐民主就是保障人權。香港要保障人權就得實踐民主。
另外，人權雖可受限制但這些限制本身也是受到限制的。其中一個限制條件就是有關的限制得合符一個「民主社會」的標準。一個例子是《公約》第21條保障和平集會的權利，而這項權利只有是按照法律以及在民主社會中為維護國家安全或公共安全、公共秩序，保護公共衛生或道德或他人的權利和自由的需要才可加以限制。
對很多人來說，民主就是一人一票；大多數人的決定，少數人就得依從。的確，民主包含了投票選舉，但每人都有權投票選舉更深層的意義是每一個人都可以有不同的意見，而每一個人的意見都是平等的，並透過投票選舉表達出來。「民主社會」的意思就是社會要包容社會內不同的人的多元取向。一個人的人權不會單單因是多數人的意願就可以被限制。大多數人不能剝奪少數人的基本人權。要限制人權，有關的限制必須符合一個「民主社會」的這種多元的包容性。

立法會新形勢

立法會選舉終塵埃落定。今次可說是泛民主派、外圍保皇黨(自由黨及一些獨立人士)和正統保皇黨(民建聯和工聯會)位置之爭。事前最多人關心的是泛民主派能否爭佔立法會超過一半議席。結果是投票率雖創新高但卻非事前預計的那麼高。泛民主派最終只能取得大概24至25席，連接近一半之數也達不到。
從新一屆立法會各方勢力分佈看，泛民主派雖能多取2至3席，但其實與上一屆分別不大。但這是不是說特區政府將仍能主導一切呢？這相信是不可能的了。
即使在自由黨未參與直選前，如在23 條立法關鍵時刻的表現，自由黨已不是特區政府的忠實夥伴。那時自由黨在強大民意壓力下也得反戈一擊把特區政府的部署完全打亂。現在自由黨能在直選中取得兩席也某程度上拜他們能不完全站在政府的一方所賜。經歷直選洗禮並取得佳績的自由黨在新一屆立法會的十席，實是在未來四年很多重大的議題的關鍵所在。香港始終會全面實行普選，自由黨的直選不歸路已開始。自由黨及相近票源在今次選舉中只是取得約10%總選票，自由黨的前途在於他們在未來數年能否繼續開拓直選票源。這使自由黨一定要從保皇的陰影下走出來。今次選舉也証明了他們不用害怕走出來。
民建聯在今次的成功反使他們的定位清悉了。在之前他們在是否繼續保皇顯得有一些猶豫不決。現在他們可以義無反顧地保皇了。不過，若比較總票數，民建聨只能取得約25%的總選票，但泛民主派卻能得近60% 總選票。若民建聯要在將來執政而非單是保皇，那他們的路仍是很遙遠的。這也會影響他們保皇的程度。
立法會在這新的組成會如何變化仍有待觀察，但肯定行政主導的日子已不復再了。

法治與人權

人權無疑已很廣泛地被認同為人類社會所應追求的重要價值。要保障人權，法治是相當重要的。
要實踐人權保障，政府的權力範圍及應用的準則就必須受到規限。雖然一個權力不受限制的政府並不會必然侵犯人權，但同樣也不能保證它會尊重人權。從歷史的經驗去看，權力不受限制的政府往往會把權力用以維護一個階層、一個政黨或者是一個個人的利益，而無可避免地犧牲了其他人的利益。當然一個權力有限的政府也並不必然會保障所有人的人權，但要實踐人權的話，這是一個起碼的條件。在一個權力不受限制的政府之下，人們能倚靠的就是權力擁有者的善良與仁慈。
有關保障人權或確定人權範圍的規定及限制政府權力的規定都是以法律的形式定出，置於一個國家最高的法律即其憲法內。我們這就可看到人權與法治的緊密關係。
此外，要確保憲法全然被執行而不只是紙上的文字，一套違憲審查的制度是很重要的。簡單來說，這即是指一套能確保政府（無論是行政或是立法機構）不會違反憲法（超出了權力範圍或違反行使權力的準則）的制度。如政府侵犯了憲法內所列的基本人權，這一套違憲審查的制度可對此作出判決並糾正政府的行為。雖然違憲審查的制度可以有不同的形式，但主要仍是透過司法制度對政府進行監察及審查。人民可以向法院提出申訴，要求處理他們與政府之間的衝突。
因此要保障人權就需要一套違憲審查制度。但要一套違憲審查制度能發揮保障人權的作用，使政府遵從憲法所定下的規限尊重人權，那這制度就得符合法治的一些基本要求。這包括了司法獨立及法院享有監察行政與立法機構的權力。
法治實是保障人權的重要支柱。

法治與民主

沒有人會質疑香港是一個法治社會，但香港還未全然實行民主。那我們是否可以只要法治不要民主呢？法治與民主的關係是怎樣的呢？在法治之下，為何唯一能動用有組織的武力(警權和軍權)的政府會自願受制於一紙法律呢？法官的判決沒有甚麼法力，但為何法官判政府敗訴時政府亦會接受呢？
法律其實本身沒有任何力量，只是法律在政府官員心中發揮了某種作用使他們甘於受法律所規限。官員這種對法律的正面反應正是基於他們視法律為一種權威。這權威可能是源自法律的形式。規則是以特定的制定程序來訂立，法庭是依據特定的程序來審理和裁決案件。這可以說是形式上的權威。但形式上的權威是不足以長久維持法治的。若立法者和法庭是為政府所操控的，政府可反過來利用形式來合理化它的管治。
另一種權威則是來自法律的源頭，這也是法治與民主的關係。因立法者是民選產生的，法律因而擁有人民的授權。法律的權威就是人民的權威，這可稱為源頭上的權威。政府因也是由人民所選出來的，所以政府官員們不會違背法律。
97年前香港有法治，一部份是因移植了英式的法律制度而產生出形式上的權威。雖然那時香港沒有民主，但因港英政府是由英國政府所任命的，而英國政府本身的法治是有源頭上的權威的成份，所以香港的法治也能間接地依賴此源頭上的權威。法治因而能得到鞏固。
但在特區成立後，香港法治就失去了此間接的源頭上的權威，而只能單單依靠形式上的權威來維持香港的法治。在過去七年，香港法治受到各種衝擊正由於此。沒有了間接的源頭上的權威，我們只有發展直接的源頭上的權威，也是香港必須全面發展民主，香港的法治才能得以維持。

法律罅

人常說要走法律罅。但甚麼是法律罅呢？法律罅可以有兩種。第一種法律罅可稱為實質的法律罅。立法者立法時是希望管制某類行為，但在以法律文字寫出來時，卻只是把部份要包括的行為寫了出來。那遺留了的部份就是實質的法律罅。舉一個例子，立法者原是要禁止在公園內讓任何交通工具行駛，但在制訂法規時，只是定出：「不准所有汽車和電單車在公園內行駛。」那麼自行車就不包括在禁止之列了。在公園內駕駛自行車就不算是犯法了。
第二種法律罅可稱為解釋上的法律罅。若法律採用了一些較空泛的字眼，某一行為是否包括在法律所禁制的範圍並不明確，完全得看執法者如何解釋有關的法律條文。用之前的例子，法律定出：「不准任何交通工具在公園內行駛。」那在公園內是否可讓由摩打輔助推動的單車或滑板行駛呢？這就要視乎執法者如何解釋「交通工具」一詞了。
第一種法律罅可以說是真實的法律罅。雖然立法者原意是要連單車也要禁制的，但因法律條文有所遺留，那只有修改法條把罅隙填補，才能完全體現原先的立法原意。走這樣的法律罅是法律所容許的。
但走第二種法律罅的風險卻較大。若執法者以較寬鬆的方法來解釋法律條文，走這種法律罅的人可能以為自己的行為不包括在法律的禁制範圍內，但最後會突然發覺自己已墮法網了。
另一種不守法的心態就是這種走法律罅的心態。而且這類不守法的人尤其會是那些對法律有一定認識的人。一般人根本察覺不到有這種法律罅，只有對法律有一定認識的人才可以看到這種法律罅，並可評估走這法律罅的風險有多大。但問題是上得山多終遇虎，善泳者溺。也只有是這種人才會在這種情況下不守法。

老虎．香港

最近到桂林旅行，參觀當地有名的七星公園。公園內養了一頭老虎，但也可以說是一頭肥貓，牠肥得連移動都好像有困難。肥虎養在一個不太大的籠裏，籠門竟是開著的。遊人可以付錢進籠騎在虎背上拍照。但即使遊人騎了在虎背上，牠也懶得抬起頭來，要工作人員用棒把牠的頭抬起，照才能拍得成。說牠是貓多於是虎，因牠連一點虎威也沒有，失去了作為一頭老虎的尊嚴。
以前也去過番禺的野生動物園，老虎雖然也是養在籠中，但那個籠非常大，老虎至少有較大的走動空間，懶懶的老虎還可以保留一點皃老虎應有的威勢。但無論怎樣，牠還是一頭養在籠中的老虎。這老虎當然不可以與那些在沒有籠的野生公園裏的老虎相比。
若香港是一頭老虎，那香港是怎樣的一頭老虎呢？中央官員常說香港享有高度自治，而這自治只要是在《基本法》的框架內行使就沒有問題了。這框架就是香港這頭老虎的籠。關鍵是這框架是一個多大的籠。當然香港不可以是一頭野生的老虎，因香港不可以獨立。香港必是一頭養在籠裏的老虎，但怎樣的一個籠才可以使香港保留虎威和虎的尊嚴呢？若把香港養在一個好像七星公園肥虎的那樣的一個籠，那香港就只會淪落成為一頭肥貓了。《基本法》所能容許的自治的框架若能闊一點，香港至少能保持虎威與虎的尊嚴。
不單籠是關鍵，怎樣去養老虎也相當重要。若要香港是老虎，那就得要視牠為老虎。若你把她牠迫成為一頭貓，那香港將再難發出老虎應有的虎吼了。釋法和否決雙普選無異是把香港的籠收細了，若再進一步收細這個籠，那香港老虎就要變成香港貓了。換一個角度看，即使香港全面實行普選，香港還是籠中的老虎，不過卻是一頭有虎威與虎的尊嚴的老虎。

不守法者的自白

收到很多讀者電郵告訴我他們不守法的原因。得他們同意把他們的想法刋出，相信這會讓我們更明白守法背後的思考。
一位讀者說：「我是會亂過馬路的，亂過馬路的比率超過80%，原因是因為我覺得路上沒有車，站在路旁等候好像很浪費時間。即使很多時我並非在趕路，再加上我自己認為我的判斷力很準確，我夠膽在車間穿插。不過，在橫過下一條行車線時，我一定會警惕自己稍停頓一秒，以確定下一條行車線沒有車才過去，僥倖至今仍未出過意外。另一方面，自從曾因亂過馬路被票控過一次之後，我每次亂過馬路前都會用二、三秒時間看清沒有執法人員檢控違例行人才會行出去。犯規而不受處分可說是我另一亂過馬路的原因。但我曾見過一位警員對一名違例行人作出口頭警告說:「這次我警告你就算，下次，你亂過馬路前，請你先想想你的老婆仔女。」這段對話令我有很深感受，我之所以有時不會亂過馬路，就是因為此事。」
另一位母親寫道：「我有時也會不守交通規則過馬路，但這只局限於我肯定對自己和其他道路使用者沒有危險才這樣做。我完全明白這樣是不對的，但因趕時間才這樣做。如果生活是輕鬆一點的，我一定會依交通燈號過馬路。我從來不會拋棄垃圾，但不是因為這是一罪行。我只是憎惡這樣做。我喜歡地方清潔整齊。我相信保護環境清潔是對每一個人很基本的要求。這是為了我們自己，我們的下一代和我們的地球。我也是如此教導自己的女兒，告訴她我相信的一切。除了過馬路一事外，我希望她學習我一樣。但我要求她一定要遵從交通燈號過馬路，因她有時間等候。」
不知道你有沒有他們相類似的想法呢？

告解

寫了幾篇文章關於守法，想不到引起那麼多讀者的回響。在文中我提到要守法，但我也得承認這並不容易做。前幾天自己就犯了法。
一天早上駕車回辦公室，路經告士打道灣仔政府大樓。當時交通非常擠塞，車子時行時停。當時突然想到一件急事，就拿出電子手帳查看。根據道路交通條例任何人在道路上不小心駕駛汽車，即屬犯罪。而任何人在道路上駕駛車輛時，如無適當的謹慎及專注，或未有合理顧及其他使用該道路的人，即屬不小心駕駛。
當時我的心態是車速非常慢，我以為不會產生危險的，所以竟拿出電子手帳查看。事後想來這實在非常不對。那肯定是不小心駕駛的了。我們家有一習慣是每天晚上大人小朋友都講一講那天做了甚麼好事和不好的事。那天晚上我也對孩子們承認自己所犯的錯誤。
我寫關於守法是從制度上看要維持一個社會的法治，不單政府官員要守法，一般市民也要守法。對政府官員的要求當然會更加高，因他們是行使公權。他們在行使公權時的違法行為必要受制裁，他們違法的的行政決定或行為都會是無法律效力的。但一般市民不守法未必一定會受制裁，這要視乎執法的情況和涉及的執法資源有多少。要求市民守法是一個法律上但更是道德上的要求。但同時也是法治的要求。沒有社會可有足夠資源監察著每一個市民看他們有沒有違法。唯有市民普遍願意守法，社會的法治程度才能提高。
雖然要求市民每一刻都守法，幾及無可能，我自己就做不到了。但高的道德標準並不代表我們不應有這標準。要使香港的法治得以維持和提高，人們應時刻警醒守法。這當然包括我自己。

亞媽係女人

前幾天看了「東宮西宮之開咪封咪」。對我這種在大學裏攪學術的人，其中「亞媽係女人」那一段最能引起我的會心微笑。大學教授提出「亞媽係女人」的理論，並以此大做文章。「亞媽係女人」是所有人都知的常識，但大學教授竟把它奉為金科定律，看為重大的研究發現。這是要挖苦攪學術的人扮高深，而實質所說只是一般人都可以說得出的道理。
這的確是對攪學術的人很大的諷刺。我看後並沒有反感，我很欣賞創作者的辛辣。但讓我在這裏為攪學術的人作點辯護。
「亞媽係女人」沒錯是常識，但若社會有人提出「點解亞媽一定要係女人」或是「唔係女人都應該有權做亞媽」的說法時，講「亞媽係女人」就未必没有意思了。一個男性同性戀者是否可以收養孩子讓自己做「亞媽」呢？或是一個變性人，相對於他的孩子由「亞爸」變成了「亞媽」會產生甚麼問題呢？這樣，「亞媽」就不一定是女人了。學者再次強調「亞媽係女人」就是要在多元文化之下尋回事物的根源本質。道理雖簡單，但學者做的是要証明為甚麼「亞媽係女人」是事物的本質。學者也會探討從道德上為何只有「女人」才可以做「亞媽」，但這又會涉及「亞媽」的本質，是指其肉身而然，還是指關係而然呢？繁此種種使「亞媽係女人」變得不簡單了。
相同的情況，「民主要普選」也是那麼簡單直接。這不是說「民主是普選」，有普選並不一定有民主，但要有民主就一定要有普選。但當有些人提出「民主需要選舉，但不一定需要普選」或、「民主是精神、並不一定要用普選來體現這民主精神」時，那學者提出「民主要普選」，如「亞媽係女人」一樣，雖是那麼簡單，那麼人人皆懂的道理，也並非無事找事做了。

破窗理論

上星期寫了一篇「垃圾蟲的心態」的文章，提到垃圾蟲的三種心態。文末我邀請讀者提出其他可能存在的垃圾蟲心態。讀者呂先生寄來電郵提出另一種看法：
「紐約前市長朱理安尼的自傳「決策時刻」裏面提過他怎樣去對付紐約市的罪行。當中他提及「破窗理論」，謂人們如果見到路旁建築物的窗被打破了，就覺得打破多幾只窗都沒關係。如果人們發覺打破窗子都沒人理會，就會有人夠膽去幹更加大的破壞，甚至乎其他更嚴重的罪行。
旺角區天天人來人往，街道上頗多垃圾。可是旺角地鐵站內卻很乾淨，形成一個很有趣的對比。既然是同一班人出出入入，為甚麼地鐵站要比街邊乾淨呢？套用「破窗理論」，就是因為人們在站內少見垃圾，於是就沒那麼容易亂丟垃圾了。我想，亂過馬路和亂拋垃圾都是同理，就是人人都(1)見到別人都是如此亂來，(2)不見有人受罰，那當然禁之不絕。
所以，若果要在一個區域內杜絕垃圾蟲，只要把那區域搞得非常清潔就行了。清潔費用在開頭時可能比較高昂，但當人們習慣了整潔，清潔就變得容易了。人們習慣了地方整潔，也等如加強了對亂拋垃圾者的監察和壓力。
如果「破窗理論」是對的話，當街邊十分整潔，或許其他罪案都會連帶減少。」
這「破窗理論」是犯罪學中相當有名的理論。關鍵是政府能否持久地投入大量的資源。人的慣性要改變是不容易的。若他們見到一個本來是不清潔的地方突然變得乾淨，他們未必一下子就會改變習慣，只有當這狀況維持了一段不短的日子，而他們又見到其他人逐漸改變他們的行為模式，那他們或會也作出相應改變。不過，我想最重要的還是人的自我反省。

選舉廣告

立法會選舉投票在即，各候選人的選舉活動也已進行得如火如荼。候選人在報章上刊登廣告並不普遍，因所涉費用龐大，極有可因此超出選舉經費。但最近出現非候選人的第三者在報章刊登聲明，批評某黨派的候選人，但沒有明確指明是那一位候選人。
第三者必須小心，因發布一些涉及參與今次立法會選舉的候選人的廣告時，有可能是違法的。
立法會選舉活動指引規定選舉廣告指為促使或阻礙一名或多名候選人在選舉中當選而發布的廣告。若第三者刊登廣告意圖說服選民不要投票選某名候選人，則此舉有助其他候選人增加獲選的機會，因此亦可視為阻礙其他候選人當選的選舉廣告。故此，若廣告使用的字眼是針對某候人而對他是帶有批評成份的，那已經會被視為選舉廣告。
立法會選舉活動指引規定任何人所發表的物品旨在阻礙其他候選人當選，而當中有提述可令人認出被阻礙當選的候選人的身分，則有關物品將被視為選舉廣告。因此即使選舉廣告沒有明確指明某候選人或某政黨的候選人，而只是批評某黨派的候選人如「泛民主派」，但若所用字眼依一般人的理解已很清楚知道它是針對那一些候選人的話，那仍會是選舉廣告。
選舉(舞弊及非法行為)條例第23(1)條規定任何人如非候選人亦非候選人的選舉開支代理人而在選舉中招致選舉開支，即屬在選舉中作出非法行為。按這規定，因選舉廣告會招致選舉開支，若第三者沒有候選人的同意發布選舉廣告，那就是違法的了。若這選舉廣告得益的候選人也是一黨派的候選人而非某候選人或某政黨的候選人，那這位第三者要得到所有這黨派的候選人的同意將極之因難。

以權謀私

涂謹申事件又再引起公眾關注公職人員以權謀私的法律問題。過去幾年，先後有多宗公職人員涉嫌觸犯此普通法罪行甚或遭法庭判處有罪。其實終審法院在2002 年已對此罪行作出了權威性的定義。此罪行正確的翻譯應是公職人員行為失當(the offence of misconduct in public office)。
構成這罪行包括四個要素：(1)被告是公職人員；(2)被指控的行為是被告在履行其公職時作出或是與他的公職有關；(3)被告是「畜意」和「故意」(willfully and intentionally)作出所指控的行為及(4)被指控的行為須是嚴重的失當行為。
在這類案件，我看最關鍵的是被告有沒有「畜意」和「故意」作出嚴重失當的行為。終審法院也有解釋甚麼是「畜意」和「故意」。「故意」是那人有意識地作出失當的行為。「畜意」是那人明知所作的行為是失當的行為而去作出這行為或對所作出的行為是否失當的行為漠不關心。終審法院更明確表明要使一個人在公職人員行為失當這罪行入罪，「畜意」和「故意」都是要存在的。
另一關鍵則是涉及的行為是否嚴重失當的行為。這就要看涉及的公職是甚麼，設立這公職的社會目的是甚麼，和失當的行為徧離了這職務的性質和程度。而且被告並不能為其失當行為提出任何合理的辯解。
一個例子是警務人員明知對方是賣淫集團分子，但仍接受賣淫集團提供的免費性服務。
公職人員行為失當是一項刑事罪責，所以只有當控方能在沒有合理懷疑下証明上述的四點，被控公職人員行為失當的人才會被入罪。