2005年6月15日 星期三

特首提名逾700或違憲

《公民權利和政治權利國際公約》第25(2) 條規定每個公民有權在:「真正的定期的選舉中選舉和被選舉,且這種選舉應是普遍的和平等的並以無記名投票方式進行,以保證選舉人的意志的自由表達。」第25 (2) 條有兩項要求:(1)公民有權以選舉產生政治領袖;和(2) 有關的選舉得符合公平的原則。
根據《基本法》第39 條,《公民權利和政治權利國際公約》中那些「適用於香港的有關規定」會繼續在97 年後有效。在97年前,英國政府在把公約適用於香港時,只是「就第25(2)可能要求在香港設立經選舉產生的行政局或立法局,保留不實施該條文的權利。」英國政府所保留的只是不能依據第25 條要求英國政府一定要以選舉以至是普選來產生行政局或立法局。有關保留也列入了《香港人權法條例》第13條。在回歸後,有關保留也只是說中國政府不一定要在香港設立由選舉產生的行政會議或立法會議。那是說有關保留只是讓中國政府不用覆行上述第(1) 項的要求。
但若中國政府選擇在香港以選舉產生行政長官時,第25(2)條中涉及選舉公平性的的規定仍是適用且具有憲制性地位的。那根據第25 (2)選舉須是以無記名投票方式進行,而目的是要保證選舉人的意志的自由表達。
根據《基本法》附件一,行政長官候選人是由不少於一100名的選舉委員聯合提名,再由800人的選舉委員會選出。每名委員只可提出一名候選人。《行政長官選舉條例》第16(1)條也規定候選人的提名須由不少於100名選舉委員作出。《基本法》和《行政長官選舉條例》都只規定提名人人數的下限,但卻沒有定出上限。
《行政長官選舉條例》沒有規定提名人的上限本身並沒有違反公約第25(2) 條的規定,但若某候選人在取得超過700名選舉委員的提名而自動當選,那就有可能違反第25(2)條規定選舉得以無記名投票方式進行的規定。自動當選的選舉結果亦因而可能無效。
在一般選民基數大的選舉,提名者都需要具名,但提名人數的下限只佔總體具投票資格選民的一個很小的百份比。以立法會地區選舉為例,提名人數是不少於100名合資格選民,但選民總數是遠超過800人的。而且選舉規則規定提名人是不可以超過200 人。提名人數是設有上限的。功能團體選舉雖然選民基數相對上是較少,但提名的下限只是10 人,而上限是20 人。提名的要求可以視為確保某人是得到最起碼的選民認同。提名須具名是要確保提名人的選民資格。設置小的提名人數下限和規定提名人數的上限,正是要把這提名的安排定出最小的限制,以確使選舉能真正以無記名方式進行。
現在行政長官的選舉安排,提名人數的下限是選民總數的12.5%。這下限是否已過高可以相榷,但因附件一的明文規定,這一點在法律上是難以挑戰的。附件一沒有定出提名上限,但並不表示沒有上限是必然符合《基本法》的。《行政長官選舉條例》如附件一也沒有定出上限,那只是對附件一的一種理解。附件一也要與公約的條文一起解讀,若附件一沒有明文規定的理解是不符合公約的,那理解也可以是違憲的。
單純是沒有為提名人數定出上限未必會構成違憲的情況,而要從實際的情況看這不設上限的安排會否使選舉出現實質的問題。現在的問題是若一位候選人是因取得超過700名選舉委員提名,在其他人不可能取得足夠提名人數的情況下而自動當選的話,那會否使這次選舉實質上變成了記名的選舉?
重點是無記名的投票方式是要確保選舉人的意志的自由表達。選民不用擔心候選人知道他的選舉意向,而可以自由地作出選擇。但在一個選民基數只有800人的選舉,並且是沒有定出提名人上限的選舉安排,提名程序實質上已變質成為投票程序了。若一位候選人因已取得超過一半選民的支持(無論是他實質已取得這支持或其他選民如此相信),而要求其他選民提名他,選民在交出或拒絕交出提名時,他的選擇意向已經因選民基數過少和沒有提名上限的安排下而完全難以隱蔵了。選民因而失卻了自由表達意志的權利,而是在有威脅下作出提名而實質上是投票了。這樣的選舉的結果亦會因而是違反公約而無效了。
因此,我的忠告是候選人在取得提名人數的下限後就要適可而止。若其他人連這下限也達不到,那他仍可自動當選,但那時選舉結果就不會因上述的原因而變為無效。