大政府、大市場

特首在施政報告前已發表鴻文解釋他的施政綱領是「大市場、小政府」。政府的功能及工作在這理念下包括了：一、提供基本的法律及規管架構，作為發展自由公平巿場的基礎。二、維持小規模政府。三、奉行稅率低及穩定而明確的稅制。四、鼓勵企業發展。五、妥善管理公共財政。六、滿足巿民對現代化的基礎建設、更完善的居所及健康護理服務，以及更優良的學校和社會福利的要求。七、鼓勵企業精神和公平競爭。
特首在施政報告再重申此綱領。但實際上特首所描述的政府功能及工作是否真的是「小」政府呢？那我們可能要先去理解何之為「小」了。我們可能要比較世界各國及現代工商業社會在過去數百年的發展，看看政府所扮演過的角色才知道甚麼是真正的「小政府」。
從這我們可以看到政府最基本的功能及工作會包括：一、維持社會秩序。二、禁制會損害到社會秩序的行為。三、徵取稅收以維持政府運作。四、提供及維持一個交易平台讓市民可以發展各類型的工商業關係。五、提供解決紛爭的機制，讓市民能以和平的方式解決衝突。
在現代社會，政府鮮有只扮演這麼有限的角色。它的功能還會包括：一、提供各類的社會設施和服務如教育、醫療、房屋等。二、以各種形式的資助扶助社會內一些行業的發展。三、管制(非禁制)一些社會行為使它對社會所造成的損害定於一個可接受的範圍。四、重新分配社會資源以達到更公平的後果。五、保障市民的基本權利。六、容讓市民參與公共政策的制定。七、教育市民一些良好的價值。
從特首所描述的政府功能及工作，那特區政府現在所作的已遠超於政府的基本功能，絕對不可以說是「小政府」。而且，現代社會因社會的複雜度已大大超越以前的社會，故無論怎樣也不可能回到「大市場、小政府」的時代。可能特首是以「小政府」相對於「大市場」來說，表明香港並不會像一些社會福利國家般攪「大政府」，變成「小市場、大政府」，由政府替代了市場去提供各種本應由市場提供的功能。那當然是對的，但這並不能明確指出特區政府的發展方向。
從特區政府在過去的一些政策及一些已公佈將來會實行的計劃，我們可看到特區政府的管治範圍是愈來愈闊，但也愈來愈多的運用市場的機制來達到其管治目標。政府是「大政府」，但市場也是「大市場」。在那些政府並沒有直接介入的範疇，政府也並非完全撤出，由市場來主宰一切。政府只是採用更多能利用市場本身的機制來達到政府管治目標的管治功具。這些利用市場機制的管治功具不單能配合政府的其他管治功具去達到政府的管治目標，它們更能為政府提供更廣闊的管治空間。
就以最近鬧得熱烘烘的銷售稅為例，不去論如何擴大稅基的問題，但銷售稅卻肯定是切入市場最深，利用市場最多的稅種，因市場中所有的活動都成為了徵稅的目標。但如此的運用市場機制，政府並不只是透過市場收取稅項來擴大稅基那麼簡單。在三方面銷售稅都會給與政府更多的權力去決定一些不單純是銷售稅及稅收財政本身的問題。
第一、特區政府已表示至少在這階段引入銷售稅並非為了增加政府的稅收，故增加了的收入會以各種方式轉回市民的口袋。但究竟是減免薪俸稅還是利得稅，還是以其他方式使不單是納稅人都可分一杯羹呢？作這決定時，政府必然要要考慮資源如何再分配的原則及資助或鼓勵那一些社會行為是更為適切等考慮點。
第二、財政司司長已提出某一些項目是可獲豁免的，但甚麼可獲豁免必然會引入各種非財務性的考慮點。第三、若香港在將來真的出現財政危機，那究竟以增加銷售稅使財政負擔更多的是由低下階層來負擔，還是以增加薪俸稅或是利得稅來取得額外的財政資源都不會是單純的財政決定。而引入了銷售稅至少使政府在面對這些問題時有更大的選擇權。
其他政府使用市場機制來達到管治目標的例子還包括：在外判的合約中加入最低工資的規定；以釘契(把警告註冊在土地註冊署)來迫使樓宇業主儘快自行清除僭建物；以排污交易來鼓勵發電廠減少排放二氧化琉；及以學卷來資助幼兒教育等。
因此，現在並不是「小市場、大政府」或「大市場、小政府」的問題，其實是「大市場、大政府」還是「大政府、大市場」的問題。社會總體的管治是由市場主導還是由政府主導？無論是出於執政者本身的施政方向還是市民對政府的期望，事實上政府都會是繼續的愈管愈多。若政府更多的運用市場來施政，政府在使用市場機制的過程中，也無可避免地在不同程度上會改變了市場的運作狀況。
政府在市場中並不單只是一個擁有大量財政資源的大企業。它擁有的「商譽」與其他大企業比較是很不同的。它在市場中的行為邏輯也不能假設是為了賺取最大的利潤。它更是擁有強大公權為它的市場活動作後盾。這些都會使政府在直接或間接地參與市場時可能產生有別於一般大企業的市場決定和行為的市場後果。
可能到現在為止，香港還是由市場主導，故還是「大市場、大政府」。但在政府更大量地進入市場，運用市場機制來配合其施政，那可能有一天香港會變為「大政府、大市場」，市場變成由政府所主導。但孰好孰壞，還是未知之素。

民主。務實。夢

最近到奧地利參與了一個關於憲政與法治的研討會。會議的主題是如何以憲政及法治去處理社會內由文化及宗教分歧而引發的衝突。這研討會與一般學術會議並不相同，重點不是在會議中讓參與者發表他們的論文，而更著重於要參與者積極討論和交流。
這研討會的參與者來自非洲、亞洲、歐洲及美洲。當中有基督徒、回教徒、印度教徒、佛教徒，也有無神論者。參與者中有法官、政治家、律師、法律學者、新聞學者、政治學者、牧師、人權組織成員等。研討會討論了不少國家制定憲法和實施憲法的過程中所面對的種種困難。討論的個案包括了南非、阿富汗、伊拉克、埃及、尼日利亞、印度等。其中有關南非討論尤其深入。
南非因種族隔離政策長期遭國際社會孤立，而社會內部的種族及部族的衝突亦極之嚴重。在九十年代初白人政權終於願意結朿種族隔離政策，而南非社會亦開始了多種族磋商制定新憲法的歷程。在一九九六年新憲法終通過實施，到今已實施了十年。南非由頻於內戰及分裂的社會，至今社會大體能回復和諧及穩定，當中最關鍵的是社會內的各個社群，無論是在種族、宗教或語言有差異的社群，都願意在最大的限度上包容大家的不同。
當然南非內部社會的矛盾並非已全部解決了，但由一個實施種族隔離的國家到現在全國大體認同了每一個人都在憲法下享有平等的人類尊嚴和權利，那無異是非常大的突破。在研討會討論到的其他國家，它們的內部衝突不能和平解決，也是因為它們社會內的各個社群未能放下分歧，不願意作出那最大程度的包容。
回到香港，由八十年代初香港社會討論前途問題至今，一直困擾香港人的仍然是民主發展這老問題。在憲政上，無論是法治、廉政、司法獨立、或人權保障等方面，香港的水平在國際上都屬不差的。但唯獨在民主發展方面，即使香港在人民的素質、憲制配套(如法治)、及經濟發展程度等實踐民主的客觀條件上，都完全能支持即時實行全面的民主選舉，但到如今我們實現全面普選的日子仍是遙遙無期。
由八八直選、彭定康政改方案、臨時立法會、到五號報告書，香港內部明顯是分為了兩種意見。用以前的分類，我們可分為支持普選的民主派及反對普選的反民主派，而當中以工商界團體和親北京政府的組織為主。當然到了現在，《基本法》已有明確規定香港最終要全面實現普選，再經歷過零三年七一大遊行，這分類名稱已不再適用。堅持香港應全面實行普選並認為香港現在已可全面實行普選的可稱為民主理想派。由反對實行普選到現在接受了香港最終還是得實行全面普選，不過希望儘量把實行的日子推後或是加設各種條件的，可稱為民主緩進派。
參考各國處理憲政發展的經驗，以現在兩派還未願意以最大限度的包容去商討這困擾香港的問題，香港的民主及憲政發展必會繼續的停滯不前，且內部的矛盾甚至在未來的日子會加劇。我在這裏呼籲兩派是否都能放下歧見，以最大程度的包容去改變成為民主務實派呢？(很吊詭地，在現今香港的政治環境，提出要務實可能是最不務實的，甚至會被人視為幼稚。)
民主理想派必須面對的政治現實是香港社會內對即時實行普選仍存在極大的阻力，再用「開天殺價，落地還錢」的策略，那是難以爭取到最大的社會共識的。從南非及其他國家的憲政經驗，能有一個明確的時間表才是最為重要的。若民主理想派能拋出一個比另一方更為保守的時間表，那是另一方所難以提出合理理由去拒絕的。這就是我所說的最大程度的包容。
至於民主緩進派，在過去十多年已喪失了時機去充份利用其擁有的社會資源來拓展其政治影響力，也必須認真面對香港有超過一半人口是積極支持全面及即時實行普選的訴求。《基本法》內有關財政預算及低稅政策的規定已可確保香港不會變為一個西方式的福利社會。若他們能明確接受一個合理的時間表，把握時機開拓其社會影響力，在全面實行普選後，其執政的機會不會比民主理想派為低。這也是我所說的最大程度的包容。
從南非的經驗，一位具承擔及遠象的政治領袖如曼德拉對能促成社會共識是非常重要的。當然要求曾蔭權能如曼德拉般在香港社會發揮相同的政治影響力未免是對他要求過份了一點。但曾蔭權在香港憲政發展的路上，無異因著歷史奇妙的安排而踏上了非常重要的一個位置。他當選第三屆特首差不多可說是已成定局了；他的政治生涯亦將進入他人生最高且是最後的階段。在未來的五年，他個人的角色應仍是難有人可替代的。這都為他造就了一個帶領香港在憲政發展上邁出關鍵性一步的時代契機。
正如曾蔭權在他今年的施政報告所說：「在香港社會各階層、各界別的共同努力下，通過理性溝通和本著求同存異的精神，我們一定能夠把香港未來的政制發展問題妥善處理好。」若他能果敢地提出一個明確時間表(無論是2012或是2017)，而民主理想派及民主緩進派都願意以最大程度的包容去接受這時間表的安排，那中央政府理應是不會阻撓香港的民主發展的。
說了那麼多，可能也只是癡人說夢，幸好在大學象牙塔內還可容得下一些癡人去說說夢話，也好去在夢中見到香港終於可全面實行普選的那一天。

法律與道德

最近一位在網上號召組織「快閃強姦黨」的男子被香港法院裁定有罪。他所觸犯的罪行是一項普通法罪行：作出會令人憎厭的違反公眾道德的行為(an act outraging public decency)。(下稱「違反公德罪」。)筆者絕對不認同該男子的行為，也認為他所作的行為肯定是不道德的。本文只是要探討違反公德罪在現代法治的概念下能否仍然成立，和處理這案件涉及的行為是否有更適當的機制。
法官在判詞中羅列出違反公德罪的幾個要素：一、該行為是要公開地進行的。二、有關違反公眾道德的行為須是如此的猥瑣、淫褻或令人討厭至令人憎厭的。三、控方不用証明現實上有人真的對被告的行為感厭惡或受因擾。四、控方也不用証明被告蓄意或罔顧後果地要人覺得他的行為是要違反公眾道德，而只是要証明他是要作出該行為就可以了。
違反公德罪最關鍵的部份是涉案的行為是猥瑣、淫褻或令人討厭，是違反公眾道德並到達嚴重的程度是令人憎厭的。法官在判詞中引用了英國的案例指出要構成此罪行的門檻是高的，有關的行為對公眾的影響必須是遠超於只是使人感到冒犯或震驚。而且公眾道德是會隨著時間而轉變的。
先不去看這案所涉及的行為，而去看這罪行的法律定義本身，它所要包攬的行為可以是非常廣闊的。香港法院曾引用過此罪行來起訴在公眾地方展露私處的行為，也把在公眾地方進行性行為(包括陰道交及肛交) 包括在它適用的範圍。在英國，被起訴的行為是某人在雜誌刊登廣告邀請有興趣進行同性性行為的讀者與他接觸。
先不論這些行為本身是否應受刑處，問題是違反公德罪的定義是如此的闊，那會否違反了終審法院在「岑國社訴香港特別行政區」案中確認的法律準確性原則。這原則要求法律的內容必須有一定的準確度以使公民可依據來決定行為。這是指公民可以在合理的程度上預知某一行為的後果，但卻不需要有百份百的確定性。
若公民不能在合理的情況下知道他的行為有可能觸犯此罪行，那這罪行因不能符合法律準確的原則而無效。違反公德罪的法律定義在幾方面都可能不符合法律準確性的要求：一、猥瑣、淫褻或令人討厭這些概念極奇含糊，且因人而異。二、要量度那行為是否已到達使人憎厭的程度也是非常難有客觀的標準。三、社會的道德標準是難有共識，且會隨時間轉變。
不是說此案的被告的行為沒有違反了公眾道德的標準，也不是說這行為達不到令人憎厭的程度，而只是人們是否可以從違反公德罪的法律定義，可在合理程度估計得到他的行為會是違法。其實在1994 年法律改革委員會已在它的報告中建議違反公德罪因其不準確的性質而應予以撤銷。之前提到的行為如露體、在公眾地方進行性行為應另行立法禁止，而不是以這麼空泛的法律規定來禁制。
若這違反公德罪的合法性不能確立，當然就不應把此案的被告以此罪行來入罪。但問題是被告有否觸犯其他罪行。被告實質的行為是在網上留言板上提出組織五至六人在街上阻截單身女子，由一人把她強姦，其他人給予協助，完事後一齊離開。若在網上留言板上已顯示被告和願意參與的人已有明確計劃要把行動付緒實行，那當然已構成刑責，且是極之嚴重的意圖強姦罪。
但現在被告和回應他的人都只是留於討論這概念的階段，故還不足以構成意圖強姦罪。因此現在說被告當負上刑責的主要理據並非被告會否實質進行他所說的罪行，而是發表這種計劃犯法的言論是否已足以構成刑責。但法官也不是單單因言論是計劃犯法而判被告有罪，而是他的言論的內容會敗壞人的思想和破壞或腐蝕道德價值。重點是這言論會影響別人的想法。
所以我們要處理的問題是若某人公開地發表一些言論(在網上、電視、電台、報紙、或公開的演說)，而這言論是會「敗壞人的思想和破壞或腐蝕道德價值」，那言論是否有違法。
我們其實可以考慮引用《淫褻及不雅物品管制條例》(下稱條例)。依條例任何人發布「淫褻物品」屬犯罪。有關的規定包括：一、任何事物因為「淫褻」而不宜向任何人發布的，即屬「淫褻」。二、「淫褻」是包括「暴力」、「腐化」及「可厭」。三、「物品」是指內容屬於或含有供閱讀或觀看的任何物件。四、若把這物品向公眾人士或部分公眾人士出示即屬將物品「發布」。五、在刑事起訴中，法院會將該「物品」是否「淫褻」這問題轉交由法例所設立，由一位裁判官及兩位公眾人士組成的淫褻物品審裁處決定。
在網上討論區張貼的訊息應符合「物品」及「發布」的定義。關鍵是涉案的言論是否「淫褻」。但因淫褻物品審裁處已運作了多年，其對「淫褻」的詮釋已廣為接受，那由它來決定此案被告的言論是否應處刑責會較以違反公德罪在法律準確性和處理的機制可能更適當。
當然以條例來處理與此案相類似的行為也會有局限。由於條例只監管淫褻物品的發布，並有明確定義規管。若被告不是在網上討論區發表這言論，而是在公開地方向公眾發表演說提出這言論，那就不可能以條例來起訴他。此案的法官認為違反公德罪是要禁止敗壞人的思想和破壞或腐蝕道德價值的行為，那若真如他所說要有法律達到這目的，那就可能要另行立法把在公開地方向公眾發表相類似演說的行為也禁制。但若要立法，我們可能面對違反公德罪的相同問題，就是法律的準確性問題。
即使我們能解決這技術問題，另一個我們要思想的問題是法律是否應用以保障道德這老問題了，或是在甚麼情況下法律才可用以保障道德。但道德既會隨時間轉變，法律與道德的關係也難以有定論了。

反貪腐的三種形態

台灣、泰國和中國最近先後出現反貪腐的行動，且行動仍在繼續進行中。但三地的反貪腐行動卻以相當不同的形態進行。本文擬從分析他們反貪腐行動的特性而探討三地的憲政狀況。
台灣的反貪腐行動主要有三種方式：一、由檢控機關調查陳水扁有否貪污，並由其決定能否成案，再交法院審理。二、依憲法的程序來彈劾或罷免總統。三、以大型的民眾運動脅迫民選的陳水扁總統自願辭職。到現在為止，台灣的檢控機關還未決定証據是否足夠立案起訴。理論上這種反貪的方式是最正規的，其他的方式可留待這方式有定案後(無論是起訴與否)才進行。但台灣的民眾和政界各方卻都等不及。一方面可能是其他方式所處理不單是有否違法的問題，更是要處理政治領袖的誠信問題。但另一方面這也可能是民眾不信任檢控及司法機關能獨立公正地處理對陳水扁貪腐的指控。憲政中法治的一環在台灣還未能確立。 第二種以彈劾或罷免的方式來處理貪腐是完全依據憲法而行，但卻因現實政治而難以達到預期目標。因民進黨在立法院內控制了關鍵的票數，致使罷免或彈劾程序都難以啟動。這可能是一種憲政的困局。現在國民黨又提出第二次罷免案，且看有否足夠的民進黨立委能倒過來支持罷免案，使罷免的程序能開展，依憲法規定交台灣選民來決定陳水扁的去留。
我在前文(《倒扁、「七一」、與「八九」民運的聯想》，二OO六年九月二十日)已指出第三種方式屬憲制外的民主監察程序，故也是合符憲政的。到現在為止這民眾運動仍在進行中，其成效還未知。但如在前文的分析，在人民兩極化非常嚴重的地方，正面和負面的民眾運動可能互相對銷，使這種反貪腐方法不易見到果效。
泰國反貪腐行動的方式原先也與台灣差不多，以大型的民眾運動配合憲制內的罷免程序來迫使民選的首相他信下台。泰國的情況也與台灣很相似，支持及反對他信的民眾的對立情況相當嚴重，致使民眾運動也不能產生即時的成效。但泰國的反貪腐卻突然由軍事政變所完成了。他信避走倫敦，但這反貪腐的方式的代價卻是極之巨大。十多年來建立起的民主憲法，一夜變為廢紙。雖然軍方領袖承諾將來會交回政權給民選的文人政府，但軍事行動對泰國憲政發展已造成了長遠的傷害。
第一、即使這一次軍事政變與之前的軍事政變不同，軍人不是單純為了建立軍事政權而進行政變，且願意最終交出政權，但軍人干政仍永遠是泰國民主憲政揮之不去的陰影。第二、泰國民眾普遍認同了政變的現實，並沒有太大的反對聲音出現。但不合憲政的手段是不足以支持反貪腐成功的結果的。看來憲政所尊崇的價值在泰國民眾的心中植根仍不是太深。此次軍事政變必然會進一步窒礙憲政在泰國的發展。
第三、軍方最終是取得了泰皇的認可，也使整個軍事政變得到更強的政治認受性。如泰皇這種依傳統或宗教而擁有強大政治認受性的權威者，在和平時候不會直接參與政務，但在社會面對極大危機時就能產生很大的穩定作用。這是一般憲政體制所缺乏的社會穩定保險機制。但危機也是他這種權威很容易會被掌實權者所利用操控，結果掌實權者可透過這種傳統或宗教權威而把弄政權。第二次世界大戰時的日皇就是最好的例子。
現在泰國因泰皇而局面大致是穩定了，但軍事政變對憲政的破壞卻仍是實實在在的。當今的泰皇或許能自主地決定是否認可軍事政變，但難保他的繼任人不會淪為政治傀儡。因此，泰國的憲政在未來的日子仍會是建於相當不穩的基礎上。
若要說反貪腐最有成效的就應算中國了。上海市委書記陳良宇因涉嫌貪腐，一夜被免職待查。這反貪腐行動短時間內使中國官場內大大小小的貪官膽戰心驚，貪腐行為必有所收歛。即使這反貪腐行動的真正目的只是為了打擊上海幫以鞏固胡温政權，但這也會使胡温的管治在未來的一段不短日子可以順暢得多。相較台灣和泰國，中國的反貪腐是最有直接收效而副作用又是最小的。
但若從憲政的角度去看，台灣的反貪腐是以合符憲政的方法來進行，而泰國至少有機會回復憲政。但中國的反貪腐卻與建立憲政完全沒有關係。最佳的例証就是若陳良宇真有違法的貪腐行為，那查處他的就不應是中共的中央紀律檢查委員會，而應是中華人民共和國的檢察機關。在憲政和法治下，涉嫌違法者，即使是在國家機構或執政黨內出任要職，也應是由國家的執法機關先來查處，而因他被查處，才再被國家機構或執政黨終止他的國家及黨內職務。
即使陳良宇會如陳希同般先進行黨內紀律檢查而最終會受法律懲處，我們也不再去提「黨是否大於法」這老問題，但明顯地這次反貪腐行動是「黨先於法」。反貪腐是反貪腐了，但確立憲政和法治似就免談了。
綜觀三地反貪腐的方法，我們可看到一個很吊詭的現像。在最符合憲政的地方，以最符合憲政的方法來進行反貪腐，成效卻是最小的。反而以最不符合憲政的方法來進行反貪腐，成效卻是最快，副作用也是最小的。那我們是要反貪腐還是要憲政及它所包含的價值如法治、分權、民主及人權呢？
其實我們可以問能否又要憲政，也要反貪腐呢？反貪腐不是已包括了在憲政內嗎？這當然是最理想的，但從台灣及泰國的經驗我們可以看到，要達到這理想就不單是建立合符憲政的政體架構就可以，更重要的是大多數的人民能具有現代憲政社會所需的公民素質。