再思兩種法治觀

在「兩種法治觀的交戰」一文，我提出有關民間電台的訴訟，是涉及「有法必依」以至「違法必究」的一種法治觀，與「以法限權」及「以法達義」的另一法治觀之間的爭戰。之後收到讀者馬君的詳細回應。他提出了相當具見地的觀點，亦可能反映不少認真思考法治的人的看法。得他同意後，我把他的看法及我的回應刊出，盼能豐富關於香港法治的討論。
馬君的意見以下：我認同閣下及參與者(在臨時禁制令下參與民間電台非法廣播的人)所提的法治的高度，亦以「達義」為最高目標。但衍生物可以是很多。我常常有一種想法，會否因為某些特殊的環境因素，即使我是擁有的權利，我都願意放下不用？
首先，今天我們在小學或中學灌輸一些良好公民的概念，無疑都會用「遵守法律」這概念。人們做一件事，他可以不問對或錯，但他可以很緊張他的行為是否違法，因為違法會帶來懲罰，失去金錢或時間或一生的印記。(當然這是低層次的，我亦不滿這種教法帶來的「如果沒有犯法就可以做」這種法律化的道德。)不過，無可否認，你今天面對的普羅大眾，都有這種想法。
所以，當你聽到有市民說立法議員都有法不依時，你可以直斥他們無知，或層次不夠你們的高，但你要做的是提升他們的素質，而且願意在認同有些人的素質未夠高時，暫時擱下行使這種高於法律的權利。一方面是從教育入手，讓人們認識「達義」和「限權」這些那怕是讀過書的人都不感興趣的題目；另一方面是我願意因為要減低更多人有錯誤認識的機會，而選擇暫時「不行使」我那怕是「天賦」和「一萬個對」的權利。
今天人們的「政治敏感度」或「政治意識」都在提高，這些諸如閣下提及的「限權」和「達義」概念都有相當部分人有「覺醒」，但當大部分人仍認同「好市民應遵守法律」這個概念時，行高於法律的「義」時，就要有所顧忌。如果有心讓人民都「覺醒」，請先想好一套方法，而非簡單地「敲碎」人民「好市民應遵守法律」這個你們認為是「無知」的看法。
當然，歷史每每記住一些敢於挑戰權威，將一些有關自由和種族歧視等的惡法一一瓦解；但歷史更多沒有記著的，是更多的人願意在遵守法律之下，被視為「無知」而又好好活著的一群。我更不能想像的是，如果歷史有一刻每個人都「覺醒」，大家都在挑戰一些「行之已久」而事無大小都「惡法化」一頓時，那個可能出現的混亂──當然，稍後大家又會因此而自我約束，產生另一些可能有識之士又認為是惡的法律了。
以下是我的回應：你提出了主要有三點的問題。第一點是關於在中小學作公民教育時，是否應集中灌輸「遵守法律」這概念，還是也應讓學生明白更高層次的法治要求。
其實我並沒有忽略「守法」的重要性。如我在文中所說，四個層次的法治是緊緊相扣，相互關連。因此要進到更高層次的法治，市民能做到「有法當守」是非常重要的，因守法是整個法治的基礎。我只是說在法治之下，守法的要求對官員比普通市民更嚴格。當然我也同意在對年輕人作法治教育時，在提到「以法限權」及「以法達義」時，是應當慎重處理的。
不過我仍認為對這方面的論述仍是必須的，不然我們就永遠停留在你所說「法律化的道德」的水平。
第二、你提到香港市民仍普遍停留在「好市民應遵守法律」這樣的法治認知水平，故在未有方法去提升他們的水平前，就不應貿然「敲碎」他們的一貫看法。
其實公民教育並不單只在課堂有系統地按著課文或教學活動來進行。課堂式的公民教育有其重要性但亦有其局限。從過去多年的經驗，我發現整體市民的公民意識得提升，往往是透過一些令整個社會都關注的事件。
民間電台這一次的爭議，正好讓所有公民都去思考香港的法治應達到甚麼的層次。其實正因公民普遍對法治層次的認知不足，那更需要把民間電台這一事件拿來作為討論焦點，以提升市民對法治的認知。
民間電台的訴訟仍在進行中，但最近夏正民法官在拒絕政府申請延長臨時禁制令的裁決，能為這事件與法治的關係作一點評注。夏法官特別提出這事件的焦點其實並不是民間電台是否違法，而是涉及的法律的合法性成疑的問題。
香港的法律制度因有《基本法》及《人權法》這些比由立法會制定的法例法律地位更高的憲法性法律，並設有違憲查的制度讓公民可透過司法程序去挑戰法律的合憲性，所以現在民間電台所作的並不是單純的擾亂法紀，而是運用內置於香港法制的機制去讓它進行合憲性的自我修正。
第三、你提出若人人都自以為「覺醒」了，就可能事無大小都「惡法化」一頓，導致社會混亂。我的想法是在論述法治的「限權」及「達義」作用時，若能強調以下幾點，那或可避免你所提出的混亂。
「限權」及「達義」並不應成為人們不守法的借口。故此，要作出這種違法行為的人，有責任向普羅市民解釋現有法律在那方面未能「限權」或「達義」，及他們是否已盡了力在現有的法律途徑下去爭取改變這些法律。
即使是提出這種訴求的人，亦要承受違法的結果，與其他違法者一樣。當然若他們能成功透過司法程序挑戰有關法律，那他們的罪責也就不存在了。
其他人就可以透過他們的行為及提出的論據，反思及判斷現有的法律秩序是否出了問題。這也是這種行動對社會的積極意義。

七彩包青天

進念二十面體諷刺時弊的舞台劇「東宮西宮」系列，最近推出第六集：「七彩包青天」。這一次要談的是中港法治，踫巧最近有全國人大常委會否決二零一二雙普選的決定，及民間電台被控非法廣播及法庭頒布臨時禁制令，正好可讓港人思考法治的不同理解及法治與民主的關係。
此劇透過包青天這一個中國人所尊崇的法治英雄人物，讓觀眾反思中國式的法治是否真正的法治。當然以劇場的方式去探討這一類題目，必然有其局限，既要抵死好笑，但又要言之有物，實是一個很大的挑戰。正是要讓觀眾可以在笑聲後能進一步探討相關的議題，每一場完結後都會邀請一些法律界人士作嘉賓，與導演胡恩威對談。我也參與了四場的劇後討論。
原先我擔心會有多少觀眾願意留下來討論法治這一類可以「壓死人」的題目，但很驚奇地，在我參與的四場，每一場都有超過一百位觀眾留下來參與討論。每一場還因場地的規定而沒有足夠時間讓所有有興趣的觀眾都能提問及發表意見。
討論的題目相當濶，由人大釋法到民間電台；由法治的源頭到法治與民主的關係；由香港的法治狀況到中國的法治前景；由香港人的素質到香港的教育制度，都是直接或間接地涉及香港的一些核心價值如人權、法治、民主等。
可喜的是我看到不少港人對維護這些核心價值都仍是非常著緊的，並不會因現在經濟大好或是中央大員的美言，而放棄了對這些價值的執著。如「東宮西宮」這一類劇場製作，為港人保留著珍貴的公共空間，讓我們在繁忙的生活中，可以停一停、笑一笑、想一想。

專業團體與政治團體

大律師公會主席袁國強獲委任為廣東省政協委員在行內及行外都惹起很大的爭議，因公會會員及公眾對大律師公會及其主席都有著不同的期望。
先不論大律師公會主席是否應接受委任，但袁國強曾提出大律師公會應奉行「專業團體」路線，而不希望變成「政治團體」。
但甚麼是專業團體路線呢？那是不是說大律師公會只關注其會員的專業利益的問題，如他們的業務狀況和專業操守問題呢？但專業團體能否不作政治團體呢？
所有專業團體，尤其是大律師公會，都是身處於社會中，而社會又必然處於某種政治環境中。這政治環境若有改變，那必會影響整個社會。那麼身處其中的專業團體能否置身其外呢？
舉一個例，若政治環境出現轉變，致香港的貪污情況惡化，影響到公民不能再依靠一些客觀標準來決定他與政府之間的關係，反要取決於他能否提供利益給相關官員。這些客觀的標準通常都是由社會中的專業團體所認定，那麼這種政治上的轉變就必然會影響到所有專業團體的利益，因社會不再是以專業的方法來管理，專業的重要性亦必會大幅削弱。
因此，專業團體若短視地只看重其本身會員短期的利益，而忽略了大環境的政治狀況，那它其實已作了一種政治決定，無可避免地已成為了某種政治團體，成為是一種被動的、消極的、任由社會被人操控的政治團體。
過去大律師公會不單是一個專業團體，更是一個積極參與塑造香港政治環境的政治團體。所以現在的問題不是大律師公會是否走專業團體路線，而是它想成為一種甚麼的政治團體。

兩種法治觀的交戰

我曾提出法治可分為四個層次：「有法可依」；「有法必依」；「以法限權」；及「以法達義」。每一層次都是緊緊相扣、相互關連。不然，法治只會變成「教條化」的代名詞。
沒有法律「可依」，就沒有法律「必依」。但「必依」的法律得是為了「限權」、「達義」，那是法治的根本目的。不是「限權」、「達義」的「法律」，就不算是法治下的「法律」，那也就沒有法律「可依」、「必依」了。那麼觸犯了這種法律又怎能算是違反法治精神呢？
最近涉及民間電台的兩宗甚或三宗訴訟，是延續著由人大釋法到檢控韓農，在香港出現的兩種法治觀之間的交戰。
交戰一方是特區政府，所持法治觀的重點是「有法必依」。按這法治觀，最重要是法律得執行及尊重。若是法律禁止了的，為了維護法律的權威，觸犯法律的人就得受懲罰，不能因這些人的權力地位而可被豁免。這法治觀強調的是法律的功具性，是維持社會秩序的最重要功具。只要能一切按法律有序地行事，法律的內容是甚麼並不是那麼重要。
因此，民間電台違反《電訊條例》作非法廣播，負責人及參與非法廣播的人都應被檢控。裁判官雖裁定有關條例及檢控違反《基本法》及《人權法》，但因他沒有權力撤銷條例，並暫緩了撤銷起訴，好讓政府就條例有否違憲上訴，故任何人在這段期間作非法廣播，仍會被檢控。
由於民間電台表示會在這段期間繼續作廣播，故政府向高等法院申請及取得臨時禁制令，禁制民間電台作廣播。由於民間電台已違反了禁令作廣播，負責人甚至參與的人都有可能被控藐視法庭。這可看到的是這法治觀要求以所有方法去達至「有法必依」這法治的要求。
另一方是民間電台及出席作嘉賓的泛民主派立法會議員。他們所持的法治觀是「以法達義」。按這法治觀，設立法律的目的是要維護公義，而這包括對人權的保障。若法律違反了人權法對人權的保障，這些法律本身，及與執法相關的決定都是無效的。這法治觀強調的是法律所包含的價值，法律的內容得是保障人的基本權利。
因此，民間電台認為《電訊條例》的發牌制度不恰當地限制了言論自由，故他們即使在沒有法律批准下，仍要繼續廣播。由於法治精神中有「沒有法律禁止的，人都可以作」的原則，即使裁判官未能撤銷相關條例，但至少有一個很大的可能性那禁止廣播的法律是並不存在，故他們只是做他們認為法律所沒有禁止的。
另外，基本人權包括了假定無罪的權利，裁判官雖暫緩執行撤銷他們的控罪，但也沒有判他們有罪，所以他們應仍被視無罪的。
高等法院雖已頒布臨時禁制令，但他們質疑法院發出此禁令的權限及適當性。臨時禁制令是常用於民事訴訟中，但現在並沒有涉及任何民事上的權責。在公法上，法院亦會頒布臨時禁制令，但所針對的是政府的越權行為，而不是公民的犯罪行為。再且，現在涉及了市民的基本人權，而可能損害的公共利益(如使廣播出現混亂)，是否真正存在及程度有多大都還有疑問，在平衡利益上，法院有可能作出了不適當的決定。
因此，民間電台不理禁令堅持繼續廣播。從這可看到，這法治觀要求法律包括了法院的裁決，都得符合「達義」這法治的要求。
其實「有法必依」及「以法達義」都是法治的要求，理論上並不必然存在衝突。若沒了「有法必依」，要「以法達義」就失了適切的功具。若沒了「以法達義」，「有法必依」就只是一套僵化規條。
但問題是現在政府所作的，是否真的是法治所要求的「有法必依」呢？「有法必依」的理念，主要針對的是政府而非一般的市民。設立法治最重要是確保政府官員在行使公權時，受預先設立的法律所規限，以防止濫權。因此，所有官員都必須在所有情況下「依法」行使公權。
一般市民當然也應儘可能「有法必依」，或應說是「有法當守」。市民普遍具有守法精神對法治是極之重要，因政府是沒有可能有足夠資源去懲處所有違法者，惟有當市民普遍都自願守法，社會才能真正做到以法管治。
但法治對市民的守法精神要求不會如對官員那麼嚴格，不會期望他們「絕對守法」。 一方面這是沒有可能，因沒有人可以一生都不曾犯法。(有沒有人從沒有違反交通燈號過馬路呢？)
另一方面政府亦沒可能偵測及懲處得到社會中所有犯罪行為的。基於資源或是其他合理的原因，執法機關是不會也不能「違法必究」。就算律政司的檢控指引中也包括了可因公眾利益的原因而對涉嫌違法者不予起訴。在現實的情況下，執法部門必然會選擇性執法，問題只是作選擇時是否符合法治的大原則，即為了「限權」和「達義」。因此「絕對守法」及「違法必究」都並不是法治的要求。
並且很串詭地，若一個社會的公民太過守法，甚至盲目地守法，而不問法律的內容是否「限權」及「達義」，沒有獨立地批判那些法律是否當守，去挑戰不公義的法律，那他們的守法精神可能反過來變成損害法治，使法律成了單純的統治功具。
現在特區政府，在裁判官表達了相關法例是違反《基本法》及《人權法》，正途應是儘快上訴，亦可在期間繼續執法檢控非法廣播，但卻要以權力源頭未清的臨時禁制令來達到禁制的目的，那並不是「有法必依」，而只是「違法必究」。這更令人懷疑這「選擇性執法」背後，有沒有違背了「限權」、「達義」這兩個法治的根本目的。

陳淑莊現象

揭開明報通識版，全版是陳淑莊的專訪，這已是近期讀到不知是多少次陳淑莊的專訪了。自陳淑莊參與山頂區區議會議席選舉並勝出，她就成了傳媒竉兒。
這是泛民自公民黨四大狀後，少有那麼具人氣的一員。當然這與陳淑莊個人的質素有關。她屬三十世代，是大律師，但更為人熟知的，是她在政治諷刺舞台劇「東宮西宮」的演出。她在「開咪封咪」那場數分鐘長的獨白，技驚四座。之後加入公民黨積極參政，為政界添上不少色彩，因政界少有那樣性格鮮明的人。我對她印象最深是她的真誠及對建構民主香港的熱情與理想。
但我要談的不是陳淑莊個人。假設普選時間表真能在一七及二零年落實，到了那時泛民有多少人可接棒呢？其實泛民不少重要人物都還是四十世代，到時也只是五十世代，應還有足夠活力繼續為民主香港效力。但香港現在有點像美國，人們都思變。泛民中的面孔大家已見太多年了，選民都想見到泛民有多些新人，因此泛民由現在開始需要更多像陳淑莊的三十及二十世代。
但泛民比建制派更難找新人。建制派有大量資源及參政機會，讓新人更易更快開展政治生命。對功利的港人來說，有志參政的年輕人投向建制派是理性的選擇。泛民無錢無權，且不少泛民大佬大姐離退休之年還遠，故仍願意投身泛民的年輕人，靠的就只是一腔熱誠及理想。幸有陳淑莊開了一個先例，有質素有理想的，還是有希望的。
現在又有機會欣賞陳淑莊及「東宮西宮」一眾演員的精彩抵死演出。「東宮西宮」系列最新關於法治的「七彩包青天」開騷了!

功能界別與普選

自從京官說了不能「把功能組別的選舉與普選相對立」，及「普選不一定是等於分區直選」，令人對立法會在二零年實行的普選，產生了不少遐想。
經高人指點，港人喊了多年的「普選」，突然有了新生命與光彩，但也變成了「文字黑洞」，能吸進任何形式的選舉，扼殺真正的民主。
如終審法院說，詮釋《基本法》的文字時，「不能賦予其所不能包含的意思」。從「普選」的「普」入手，單獨理解它是沒有意思的，它可以是「普通」的「普」，也可以是「普世」的「普」。
終審法院也說，不能「以生搬硬套的處理方法詮釋文字的含義」，「對所用字句，以及賦予這些字句含義的用語傳統及慣用方法必須加以尊重。」
因此「普選」的「普」，應參照《基本法》的語境(context)來理解。《基本法》第三十九條規定《公民權利和政治權利國際公約》繼續在港有效，而當中第二十五條保障公民的選舉權，包括了投票權和被選權，都必須是「普及」。因此「普選」的「普」應理解為「普及」，「普選」也即是「普及的選舉」。
「普及」意思應是指適用於所有合符選民資格的公民。若不是每一個選民都有權投票及被選的選舉，那就不算「普選」。現行只有部份港人有權投票和被選的功能界別選舉，肯定不符「普選」的要求。擴大功能界別選民基數，也是不足，因投票權還不是「普及」。由功能界別提名，交全港選民投票亦有問題，因被選權並不「普及」。
我實在難明功能界別怎能與「普選」不對立，除非「普選」的「普」是「離譜」的「譜」吧！

真真普選、漫漫長路、遙遙無期

全國人大常委會決定行政長官最快可在二零一七年由普選產生，立法會可在之後即最快在二零二零年由普選產生。這是全國人大常委會給香港人的普選時間表，但到了一七年及二零年，能否真有普選，或即使進行普選，那是否真正的普選，這時間表卻是充滿著變數。
提名的具體程序一直是行政長官普選的爭議焦點。全國人大常委會在決定中，表明進行普選行政長官時，提名委員會可參照《基本法》附件一有關選舉委員會的現行規定組成，提名委員會須按照民主程序提名產生若干名行政長官候選人，但具體提名細節尤其是門檻的問題卻沒有進一步規定。
按決定，一七年行政長官的產生辦法要作改變以普選產生，那還得先由一二年產生的第四任行政長官向全國人大常委會提出報告，得確定後才可正式進入香港內部的立法程序。假設這一個關卡可以順利通過，第四任行政長官應是向一二年產生的第五屆立法會提交法案，亦即會是由這第四任行政長及第五屆的立法會來決定一七年普選行政長官時的提名細節。
那即是說，一七年進行的行政長官普選是否真正的、無篩選的普選，那在某度上要看一二年產生的立法會組成是如何了。如果建制派繼續佔大多數，那泛民主派可能被迫無奈地接受高門檻提名的半普選形式的行政長官產生辦法。一七年之後的行政長官產生辦法是否可進一步演化至真正的普選，現在的決定是沒有提及的。香港所可能有的行政長官普選可能就只是這種未達真正普選標準的半普選形式。
同様的，二零年的立法會是否能全面由普選產生及以甚麼形式的普選產生，也要由當時的行政長官(即在一七年產生的第五任行政長官)向全國人大常委會提出報告，得確定後才可正式進入香港內部的立法程序。我們亦假設這一個關卡可以順利通過，但這行政長官會向立法會提出甚麼的方案呢？
若這行政長官只是由半普選方法產生的，那很難想像他會提出真正全面普選立法會的方案。即使他提出了，那還得要看審議它的立法會的組成。那立法會應是一六年產生的立法會。
我們不知道一二與一六年的立法會是否可以有不同。全國人大常委會在決定中只規定了一二年的立法會組成，功能團體和分區直選產生的議員各佔半數的比例維持不變，立法會對法案、議案的表決程序亦維持不變。如果一二和一六之間不會有轉變，而一二與零八及零四年的立法會是差不多的話，參照現在立法會的組成及各黨派所佔的比例，同樣是很難想像這樣的一個立法會會接受在立法會實行全面真正普選的方案。
決定並沒有明確說一六年的立法會也要維持比例不變及投票方式，若能改變的話，那一六年產生的立法會接受全面真正普選的方案的機會應較大，但要改變一六年立法會的產生辦法，那仍是要經過決定中所規定的政改五步曲。那亦要看一二年的立法會是否願意接受改變，這同樣要看它的組成是如何了。
因此實現真正普選的關鍵是一二年立法會的組成，較之零八及四的立法會，會有多大的實質改變。由於已有全國人大常委會定下比例不變的規定，要使一二年的立法會組成有實質民主化的改變，不離以下幾個方法。一、改變現行功能組別的選民基礎，儘量擴大及加入更民主的成分。在這點上應會普遍被採納的，問題只是功能組別民主化擴展的程度會有多大，會否全面取消公司票，或是擴展至只是變成董事票，或是甚至讓所有在該功能組別的從業員都可在該功能組別的選舉中投票。
二、同時增加功能組別及直選的議席，但增加的新功能組別必須是近似普選的。新增的功能組別可以如在政改五號報告書中所提出的，都由直選產生的區議會議員互選產生。另一做法是仿照彭定康時代的新九組，把所有選民都納入這些新加的功能組別內，讓每名港人都有兩票。
當然在未來的日子我們還可以憑創意再想出其他使功能組別更民主化的方案，但一二年產生的立法會是否有這些實質民主化的轉變，其關鍵就要看來年即零八年的立法會選舉了。若在零八年的立法會，建制派與泛民主派的比例維持不變甚或建制派取得更多議席，那一二年立法會選舉的產生辦法所可能有的民主化程度就不會太高，那跟著接連的影響就是到了一七及二零年，即使可以普選行政長官和立法會，那也不會是真正的普選。
對於渴求真正普選的香港人來說，零八年立法會選舉，若泛民主派不能過半，那在全國人大常委會所設定下的普選時間表的框架下，在一七年實踐真正普選行政長官，及二零年實踐全面真正普選立法會的機會就差不多是零的了。因此，希望見得到真正普選的香港選民，必須在零八年投票給那些支持把功能組別作最大程度民主化的候選人，那是唯一最重要的指標。
當然即使泛民主派在零八年的立法會能過半，那也只是增加多一點兒政治籌碼，一切還要取決於行政長官(第三任的曾蔭權、第四及第五任行政長官) 的取態，建制派在立法會內會否行使否決權，及中央會否容許過關。
說了那麼多，越看越明白的是香港走向全面及真正民主的目標，實在還是長路漫漫。我們在一七年及二零所可以見到的，很大可能只會是半普選的，未達真正普選標準的行政長官及立法會。要見到由真正普選產生的行政長官及立法會，可能還是遙遙無期。