2008年5月26日 星期一

中國法治建設的四個階段系列(四之四): 中國還缺乏基礎「以法達義」

一個達到相當程度法治的社會,應有相對完備的法律讓管治者及公民「有法可依」,官員們有意識要「有法必依」地以法律為主要管治功具,亦有內在及外在的機制去「以法限權」。但這些都未必保證公民的基本權利受到保障,因這階段的法治建設並沒有對法律的內容作出很多實質要求。
有人說過,這層次的法治有可能使法律成為一件最有效率壓制人的功具。獨裁專制或是漠視少數人權利的政權,都有可能建立起這樣的功能性法治制度,去達到其不公義的目的。不過也有人認為,當一個法律制度已達這些階段的法治的要求,法律會被利用來壓制人的機會應是大大減少,因傾向這樣做的政權是會選擇更方便的方法,而毋需那麼費事地要以法律來壓制人。故此,這應已能對人的基本權利有了最起碼的保障。
我曾提過西方對法治的兩種主要理解:只涉及法律制度上的要求的“thin version”,及也對法律所應包含的內容及價值有要求的“thick version”。現在對法治主流的看法,似乎是對法律內容還是有一些起碼的要求。(參「世界正義工程」(World Justice Project)對法治所採的定義:http://www.abanet.org/wjp/。)分別可能在於法律所要包含的價值有多「濃」。
這亦是我所提出法治發展的終極階段:「以法達義」。法治下的法律必須能夠體現「公義」。而「公義」的理解亦可再分為三個次層級,較高層級的「公義」會對法律的內容有更「濃」的要求。
第一個層級的公義是「程序公義」(procedural justice)。這層含義其實還屬「以法限權」內,即要求管治者在行使影響及公民的公權力時,都必須能符合一些程序公義的要求,如讓公民有得到公平聆訊的權利,並透過內在及外在的限權機制去確保官員不會違反程序公義。但即使決策過程能满足程序公義,所作的決定仍可以是損害公民的基本權利的。
第二個層級的公義是「公民權公義」(civil rights justice),就是法律得保障公民的基本權利如人身自由、言論自由等。公民權利的具體內容可參考《公民及政治權利國際公約》。很多法治制度都會訂立具憲法地位的「人權法」,配合憲制內的限權機制如獨立的法院,來確保法律及執法行為都能符合公民權公義的要求。這也是世界正義工所要求法治要達到的公義的程度。
之前在討論「以法限權」那階段時,我並沒有提到由公民以普及和平等的選舉方法來選出政府官員是其中一種限權機制。法治與民主的關係也一直是討論法治時常有爭議的。一個沒有民主選舉的社會,是否也可以有法治呢?香港的例子或可以說明那是可以的。但那只是把法治的層次或階段局限在「以法限權」。
若我們把法治提升到「以法達義」,那麼公民的民主選舉權利,作為公民權正義的一部份,就必須包含在法治的理解裏面。不能確保公民享有民主選舉權利的社會,就未達法治的要求。
第三個層級是「社會公義」。這層含義可能超越了大多數人對法治的想法,但應仍是重要的。「社會公義」要求法律能保証公民享有最起碼的經濟資源以使能滿足他們最基本的生活水平。具體內容可參考《經濟、社會及文化權利國際公約》。是否把法治推到這一層級仍有爭議,但至少我們可以為法治留一註腳,讓人看到法治還是可以讓人類社會達至一個較理想的境地的。
上述的討論,對中國現階段的法治建設可能看來意義不大,因中國連之前的「以法限權」還未達到,更遑論「以法達義」。但至少引用法治發展階段的理論,我們知道要使法律的內容也能保障人的基本權利,那麼之前三個階段的法治建設都是不可或缺的基礎。
西方國家常針對中國,要中國改善人權,其實可能是徒勞無功的。即使中國簽訂了《公民政治權利國際公約》及《經濟、社會及文化權利國際公約》,甚至具體的法律內容也包括了這兩條公約的規定,但沒有之前「有法必依」和「以法限權」的基礎,那是很難促使中國能夠去到「以法達義」這法治最高階的發展的。
從法治建設的策略去看,我們應盡力協助中國儘快完成「有法必依」至「以法限權」的法治建設,那中國公民的公民權利才有望能得到實質及長久的保障。
這也是我提出法治建設的四個階段理論和進行法治評估的理由。從中國的法治發展歷程看,如果能夠把法治理論與法治實踐相互結合,訂出法治建設在不同階段的指標,並制作一套法治發展的評估系統,那對中國的法治建設將會很有的參考意義。
中國的法治建設者可以根據法治建設在不同階段的指標,並透過法治評估系統,清楚地瞭解自身的位置及階段所在,以準確洞察現實與理想之間的差異程度。他們亦可按這些法治指標,思考要達到某一法治階段所需具備的社會環境及條件,從而清楚地理解目前情況的不足和局限。並且,法治建設者若認知法治建設在下一階段的要求,就可有針對性地展開法治建設活動以有效地推展法治的建設。
我所作的,是通過整理西方法治理論中的核心部分,發展出一套法治發展階段的想法。我並沒有加入新的東西,只是使法治理論更具操作性。我相信如果將法治發展階段的理論及法治評估系統的方法結合起來,那將會使非西方地區的法治建設者,在漫長的法治建設歷程中,因能知己所處及所快能達到的,可從而得著不斷的鼓勵,令他們可更投入於法治建設,使法治建設能更快及有序地達至更高的境界。

2008年5月13日 星期二

中國法治建設的四個階段系列(四之三): 中國面對「以法限權」的挑戰

法治發展有四個階段:「有法可依、有法必依、以法限權、以法達義」。中國應已達到第一階段「有法可依」,亦正努力實踐第二階段「有法必依」。
「有法必依」要求負責管治的官員能自覺地以法律作為主要的管治工具。要達到這階段的指標,官員的權力必須受法律規限,但這階段的法治制度只是依靠政府內部的監察系統來限權。從其他國家的經驗,內部的限權機制,一是不能達到「有法必依」的目標,使法治發展在這階段出現樽頸的現象;或是限權的機制會由內轉到外,進到第三階段「以法限權」,那才能使限權的機制能真正促使官員們做到「有法必依」。
「以法限權」所需的限權機制是外在於行政機關的,通常包括司法的、行政的、政治的、及社會的限權機制。
司法限權是這階段法治建設最起碼的要求,也是西方社會談到法治時所必會提到的。司法的限權機制包括幾方面的要求:一、司法獨立。司法機關必須是獨立於直接負責管治及執法的行政機關。要保障司法獨立,不單法院要在行政及財政上不受其他政府機關及權力單位的操控,也都必須有充份的措施,保障個別法官的任免升遷、薪酬待遇、及他們行使司法權力時不受干擾。
二、司法監察權。司法機關必須享有充份的權力去確保政府官員是依法施政,那包括了有審議政府與市民之間就違法或違憲的紛爭的權力、覆核行政決定是否合法及法律是否違憲的權力、撤銷違法的行政決定及違憲的法律的權力、給與受違法決定或違憲法律影響的公民補償的權力等。
三、人人可及的司法程序。司法機關是被動的限權機制,要由公民提出訴訟才能啟動其限權功能。故要使司法限權機制能發揮功效,限權的司法程序得符合以下的要求:(1) 由於法律及法律程序都是相當複雜,一般公民未必能自行掌握及處理,要使公民能運用司法程序去啟動司法的限權機制,他們必須有自行選擇法律專業人員在訴訟中作其代表的權利。(2)這些法律專業人員亦應是獨立於政府或其他權力單位。(3)昂貴的訟費亦會使限權的司法程序變成只是紙上的保障,故此應設有法律援助的制度,以助有需要的公民以司法程序對抗違法的行政決定或違憲的法律。(4)限權的司法程序不應有太長的延誤,因遲來的保障亦可能對公民造成不可彌補的損害。
在現階段,中國法治建設面對最大的挑戰,就是能否在「一黨專政」的體制下,發展出獨立於黨權以外的外在限權機制如司法限權。
由於司法限權是被動的限權機制,而要提出訴訟,對受違法的行政決定或違憲的法律影響的公民來說,都會在時間及經濟上構成相當沉重的負擔,因此,在司法的限權機制外,還必須有其他限權機制以作補充。
行政的限權機制是指一些本屬行政機關內部的機制,被賦與更獨大及更獨立的權力及運作空間,使它們可對行政機關內直接負責施政和執法的其他單位進行實質的限權監察,成為一種外在的限權機制。
一種外在的行政限權機制就是涉及政府部門或官員違法及行政失當的申訴制度,如香港的申訴專員。這是一種訴訟外的制度,公民不用展開複雜的訴訟來啟動這限權機制,而只需向申訴機構提出投訴就可以了。申訴機構就會作出調查、調解及公開的報告。申訴機構亦可自行對一些行政失當的情況進行調查及報告。這與中國現行的「信訪制度」有一些近似,只是申訴機制的權力及運作,更為獨立、具透明度及有公信力。
其他的行政限權機制還有獨立的防貪機構如香港的廉政專員公署,和審計機構如香港的審計署。
其實這些行政的限權機制在中國現行的體制內已有設立,屬行政機關的內部限權機制。因此,相對於司法的限權機制,外在的行政限權機制應較有可能在中國建立起來,因它們可建基於現有內部的行政限權機制的基礎之上,只需進一步完善化它們,提升它們的地位及使它們的權力及運作更加獨立,就可超越個別受調查及監察的行政機關,真正地達到限權的目標。
政治的限權機制是指由公民透過民主選舉選出的民意代表所組成的議會,透過議會的權力對行政機關進行問責,達到限權的目標。這種政治的限權機制,可能比司法的限權機制,更難在現階段的中國國情,即共產黨專政的狀況下能夠達到。長遠來說,民主化及強化現在的全國人民代表制度是建立政治限權機制的一個可能方向。
與司法的、行政的及政治的限權機制不同的,社會的限權機制是在政治體制外的限權機制。獨立自主的傳播媒體及成熟的公民社會,都能對管治者在作出決策或執法時,施與具體的規限。中國在這些方面的法治建設仍有很多不足之處。但之前提到在余杭區所進行的法治指數評估,雖仍是由政府主導下進行,因它至少能為公民社會提供了一點點兒的資料,可對管治者出作出評核,即使是很小的程度,也可以說是社會的限權制度在初步建立中。中國在一方面的進一步發展是值得關注的。
但即使達到了「以法限權」這一階段對法治的要求,但這程度的法治制度仍未必能保障公民,尤其是社中屬少數或弱勢一群的權利的,因法治仍未對法律的具體內容有太多的要求。獨裁專制或是壓制少數群體的政治制度,也有可能達到這些法治要求。下星期我會再談法治的終極階段「以法達義」對法律的具體內容的要求是甚麼,及中國是否有基礎去實踐「以法達義」。

2008年5月5日 星期一

中國法治建設的四個階段系列(四之二): 中國正努力實踐「有法必依」

之前我提出了法治發展的四個階段論,我提出這理論是因它應可以比西方的法治理論更能幫助非西方地區更切實及有效地推進當地的法治建設。這四個階段分別是:「有法可依、有法必依、以法限權、以法達義」。
這理論提出法治發展是大致依各階段的先後次序來演進。但這不是說一個社會要完全達到一個階段的要求,才能進到下一個階段,因即使在法治最完備的社會,實際的情況仍可能不可以完全滿足法治在一些階段的要求。而且各個階段也不是割裂的,每一階段對法治的要求又會與下一階段的要求緊緊相扣的。
因此一個社會的法治建設可以在每一個階段都有一些發展是在進行中,但這法治階段的理論所要提出的是,若一個社會在早一階段的法治建設未能大致上打好穩固的基礎,即使它嘗試作一些之後階段的法治建設,那些工作都會是事半功倍、無果效、甚或會有反效果的。
我在上星期的文章提出第一個階段「有法可依」的法治建設,中國大體已是達到了。那即是說中國已具有基礎去進行之後階段的法治建設。
第二個階段是「有法必依」。在國內也有「有法必依」的說法,但是具體含義卻是不相同的。在國內,「有法必依」針對的對象主要是公民,因此它是強調公民要守法的要求,與「違法必究、執法必嚴」相聯繫。但在我的理論下,「有法必依」針對的對象卻主要是官員,因此它是強調官員要守法的要求,與「以法限權」相聯繫。
要建設法治,要求官員守法較之公民守法應是更根本的目的及要求。在管治社會時,法律並不是唯一的工具,還有很多更「方便」的「人治」工具可供官員們選擇。故此要實現「有法必依」,提升官員本身的法治認知及意識是關鍵的因素。只有當他們能自覺地將法律即法治作為主要的管治工具,「有法必依」才能得以實現,而這階段的法治發展的衡量標準就是官員的法治意識是不是到位。
在一九九九年的中國憲法修訂,加進了新的條文:「中華人民和國實行依法治國,建設社會主義法治國家。」從這就可以看到中國已正式進入了這一階段的法治建設。但要真正建立「有法必依」的法治精神,不能只是叫一些口號就可以。也不能完全指望官員通過單純的自律就可以保證他們不濫用權力,同時也必須要有限權的機制,才能真正落實官員「有法必依」的保證。也就是說,要「有法必依」,就必須建立限權的機制。
在今年國務院的工作報告中,温家寳總理說要「加強政府立法,提高立法品質…政府立法工作要廣泛聽取意見。制定與群眾利益密切相關的行政法規、規章,原則上都要公佈草案,向社會公開徵求意見。」這是關乎「有法可依」的法治建設。
在報告中,温總理進一步說要「合理界定和調整行政執法許可權,強化行政執法監督,全面落實行政執法責任制。健全市縣政府依法行政制度。加強對行政收費的規範管理,改革和完善司法、執法財政保障機制。加強法規、規章和規範性檔的備案審查工作。健全行政覆議體制,完善行政補償和行政賠償制度。」這些都是關於「有法必依」這階段的法治建設。
簡單來說,中國政府現在的策略,要使官員能依法管治,具體的措施就是由政府作內部的監督。這一階段也是有以法來限權的,但限制只是來自政府內部,即由政府作自我的規限。這種只進行內部的限權,與下一階段「以法限權」要求設置外在的限權機制,是兩者之間最大的分別。
中國現在這種內部法治監察成效有多大,還很難說。之前提到在中國進行法治指數的評估,是可以作為考核地區官員「有法必依」的具體情況的。這也是為何我說,在中國現在的國情下,即使是由政府主導法治評估,那對推展法治建設應仍是有積極作用的原因。
單從一些很粗略的觀察,不少地區甚至中央的政府官員,還有很多地方還未達到「有法必依」的程度。先不去說官員們在作一些大政策、大爭議時的表現是怎樣,只從官員們坐的政府車輛沒有依從交通規則,在貼了「不准吸煙」告示的會議室內官員們竟相互派煙來吸,或其他細微之處,就已經可以看到官員們實際上內在化了「有法必依」的法治意識有多深了。因此中國要完成「有法必依」這階段的法治建設,可能還是需要一點時間的。
這就推展到一個問題,單單依靠內部的限權機制是否就足以達到「有法必依」呢?從其他國家法治建設的實踐經驗看,也有國家是先從政府內部設立限權的機制的,但要使這限權機制能發揮到真正的作用,使官員「有法必依」,這些內部的限權機制往往都會慢慢演變成外在的,獨立於政府的限權機制。當然也有國家是由起始就設立外在及獨立的限權機制。
為甚麼會有這種轉變呢?一個可能的解釋是因為單純依靠內部的限權機制未必足以達到限權的目的,以促使官員「有法必依」。這也是說法治建設的第二個階段「有法必依」是與第三個階段「以法限權」緊密地結合在一起的。「有法必依」必須具備「以法限權」的那些外在的限權機制才能達到,不然就不會有真正的「有法必依」出現。
下星期我會再談「以法限權」所需要有的外在限權機制是甚麼,及中國要進行這一階段法治建設時會面對甚麼的挑戰。

2008年5月3日 星期六

叛國與分裂國家

由傳遞奧運火炬開始,因支持西藏獨立人士利用此機會,在傳送過程中以各種方式,包括以行動阻撓火炬傳遞,向世界發出支持藏獨的信息,使「愛國」及「叛國」的情緒,在華人社群(包括了香港),炒得火熱起來。
一旦人的情緒被挑動,那就不利於理性對話。在現今多元及自由的社會,要使不同意見者能共同和諧地生活,一些理性的基本原則應更有建設性。法律就是這些理性原則的底線。
根據被擱置了的二十三條立法草案,叛國的定義是:「一、任何中國公民懷有推翻中央人民政府、恐嚇中央人民政府、或脅逼中央人民政府改變其政策或措施的意圖,而加入與中華人民共和國交戰的外來武裝部隊或作為其中一分子;二、鼓動外來武裝部隊以武力入侵中華人民共和國;三、懷有損害中華人民共和國在戰爭中的形勢的意圖,而作出任何作為,藉此協助在該場戰爭中與中華人民共和國交戰的公敵。」
分裂國家的定義是:「任何人藉使用嚴重危害中華人民共和國領土完整的武力或嚴重犯罪手段;或進行戰爭,而將中華人民共和國的某部分自中華人民共和國的主權分離出去。」
從這些條文看,即使進行了二十三條立法,只是展示雪山獅子旗肯定不算叛國或分裂國家,因兩項罪行所需的行動是必須涉及在特定範圍或條件下使用相當程度的武力或進行相關的行為。
同樣地,提出中國需要尊重西藏人自決的權利的言論,甚至發表贊成西藏獨立的言論,都是香港人受《基本法》及人權法所保障的言論自由,故當得到其他人的尊重,而不應被壓制或歧視。