2011年6月26日 星期日

最大餘額替補機制違憲

要決定特區政府提出立法會議員出缺的替補機制是否違憲,最重要是「選舉」在《基本法》中應如何解釋。

《基本法》第二十六條規定香港特區永久性居民依法享有選舉權和被選舉權。第六十八條規定香港特區立法會由選舉產生。附件二規定選舉辦法由香港特區政府提出並經立法會通過的選舉法加以規定。選舉法包括了如何處理議員出缺,當然也必須符合「選舉」的憲法性要求。

「選舉」在《基本法》不可以抽空地去解釋。按終審法院確立的「立法目的」原則,任何《基本法》條文都要以《基本法》的語境來解釋,也就是要以條文的上文下理去理解,以掌握相關條文的立法目的。

「選舉」的語境包括《基本法》第三十九條規定適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》。《公約》第二十五條保障每個公民在真正的定期的選舉中選舉和被選舉,這種選舉應是普遍的和平等的並以無記名投票方式進行,以保證選舉人的意志的自由表達。從這規定,尤其是「保證選舉人的意志的自由表達」,可得出對選舉法包括了如何處理議員出缺的安排兩方面的要求。

第一、選舉法必須確保所有選民所投的一票是有價值的,即能直接影響那一名候選人會當選,且這價值應在那一次選舉所產生的議會,按法律規定的任期內是持續有效的。這選價的價值是持續而非在投票一刻後就消失,從當選議員在任期內不能被任意地奪議席看到。這樣才能確保選民透過選票所表達的意志受到選舉法所保障。這可稱為選舉的「價值」要求。

第二、選舉法必須能保証選舉結果是反映所有選民投票的選擇,不能任意扭曲他投票時所要表達的選擇。這可稱為選舉的「選擇」要求。

最直接去理解選民表達意志這方面的要求,就是他能明確地在選舉時表明他的一票是投給那一名指定的候選人。但因很多國家如香港地區普選,採用的選舉制度是名單式的比例代表制,而在這制度下選民是投票給一張名單而非指定一名候選人,故自由表達也不一定要求選民必須知道他的一票是給那一名指定候選人。他的意志是可以表達在投票給那一張候選人名單。

在名單式的比例代表制,並不可以說他必定是投票給名單中排名第一的候選人。以一張名單取得的票數足以讓名單的首及次名候選人當選為例,沒有辦法去決定某一名投票給這名單的選民,是想投票給首名或是次名甚至是名單中排名更後的一名後選人,因沒有任何資料可確定他的意志是甚麼,除非選票是讓選民按次序列出他的選擇。

現行處理議員出缺的機制是採用補選的方式,由於所有選民都有機會再次透過投票表示他們的選擇,那他的一票必然是有價值,並必然能反映他的選擇,故符合選舉」的要求。

若不進行補選,但以同一名單中接著排名的那一位未當選的候選人去替補來作為處理出缺的機制,那應也符合「選舉」的要求。這是由於選民在之前的選舉投票時,他是清楚知道他的一票是給那一張名單的,而以同一名單中接著排名未當選的候選人去替補出缺,那他的選票的價值仍繼續發揮作用,並能繼續反映他們在之前的選舉中的選擇。而所有投票給其他名單的選民的選票價值及選擇,都不會因這安排受任何影響,無論他所投的一票,能否最終讓他投票支持的名單的候選人在之前的選舉中當選。

如採用政府現在提出由最大餘額的未當選候選人來替補出缺的議員,若剛巧那是出缺議員同一名單的未當選候選人,那或許可說原先投票支持出缺議員那張名單的選民的一票仍能有價值,及能反映他們的選擇,但這卻是沒任何保証的。若最大餘額的未當選候選人屬另一張候選人名單,這結果對原先投票支持出缺議員那張名單的選民卻可能有兩種可能後果。

第一種後果是他們的一票實質上失卻了效力,不然不會是由原先他們不支持的名單的候選人當選。這就違反了上述「選舉」第一方面的要求,廢掉了他們選票的價值。

另一種後果是實質上把他們的票當成了是支持另一張名單的候選人。那是既扭曲了他們的選擇。也不可以說他們在之前的選舉,在投票給一張候選人名單時,因替補機制當時已存在,說他們是知道若那名單的當選候選人出缺,他們的票是會轉給另外某一張名單的,就當他的自由意志表達已經得到反映。這是因為他們在投票時並不可能知道最終這一票是會轉到具體那一張名單去,故他們的選擇是不能得到準確反映的。

因此,無論是上述那種後果,政府提出的替補機制是違反了「選舉」在基本法的意思,並不能是基本法所說的「選舉」,是違憲。

2011年6月25日 星期六

替補機制與高度自治

特區政府提出立法會議員出缺的替補機制,核心問題並不是立法會議員出缺後是否應採用替補而非補選的機制,也不是替補應是以同一名單的候選人或是由最大餘額的未當選候選人補上,而是為何特區政府在現在如此弱勢的情況下,仍要以如此強橫的方式,一定要在死線前修改法例。

很明顯地,這是因中央政府不希望見到「變相公投」再在香港出現,特區政府在收到指令後,就不顧一切地要完成任務。更因在新的選舉制度下,新設的五個區議會功能界別議席,選區是整個香港,在將來要攪「變相公投」就更方便、更聚焦,因此必須封殺。

但中央政府怕甚麼呢?讓泛民繼續攪「變相公投」有甚麼問題呢?「變相公投」的結果並沒有法律效力,也沒有強制性,連香港選民很多都有反感。泛民的一些黨派若繼續要攪下去,可能只會喪失更多支持。容讓「變相公投」存在,每一次所用的公帑只是一億多,但卻要犧牲大部份選民無價的選舉權,拿走他們表達意見的機會,包括了那些不贊成「變相公投」的,這是完全不合乎比例的。

中央政府所害怕的其實是不想讓港人可以用一種集中的方式聚焦地表達一個意見,即使這意見不具法律規範性。但中央政府卻連面對這種意見也沒有勇氣。香港有一天也會實現普選的了,那為何要怕這種「變相公投」的機制呢?除非將來的普選模式產生出來的立法會及行政長官,仍會如現在般在中央政府主導下繼續扭曲香港人的意見。這不禁令人懷疑中央政府讓香港實行普選的誠意。

而特區政府在領會上意時,如在二十三條立法時一樣,總是寧緊莫寛,結果是以不民主的方式,連諮詢也不去做,和不理反對意見而要強行由一個本身也不符合普選要求的立法會去修改法例,所產生的負面後果遠超於所能得到的好處。

不說香港人的選舉權被削減,香港的高度自治也在這事件中受到損害。這不禁令人想起零三年的二十三條立法。

2011年6月18日 星期六

發財立品

近年流行講企業社會責任,指企業應不單只是為了賺錢,也要關注社會的需要。中國人也有「發財立品」的講法,但發財立品也可有不同的類型。

最傳統的講法是「發財後才立品」。不少香港的大富豪在發了大財後,他們是樂意覆行企業社會責任,形式主要是作出數額相當大的捐獻(當然佔他們的財富仍是很小的比例),給社會服務、慈善或教育機構等,甚或創立自己的慈善機構。這想法可能也影響著一些「小富豪」的想法,認為他們還未賺夠,因此現在還不是時候去覆行企業社會責任。等他們認為自己的財產夠多的時候,他們也會樂意捐獻的。

好一點的是「發財也要立品」,指企業在賺錢之餘,也會作出捐獻,亦會鼓勵企業的員工參與社會服務,去表明企業是願意在努力為股東賺錢的同時,也不忘對社會應負的責任。但這兩種講法都是把「發財」與「立品」分開來看,發財與立品是屬於兩個不同的範疇。但也有看法是把發財與立品連繫起來的。

有經濟學家認為「發財就是立品」,指企業成立的目的就是要賺錢,只要所作的是符合法律及社會道德的要求,企業並沒有責任去關注社會內的其他需要。滿足這些需要是政府而非企業的責任,若企業有任何社會責任的話,那就是完成企業原先成立的目的,就是努力賺錢。當企業能覆行這責任,那就已經對社會有裨益的了。

但現在還有另一種看法,也是把發財與立品連繫起來,就是「發財在於立品」。當一個企業在覆行社會責任時,如以不剝削人甚或是幫助弱勢社群的方式去經營業務,或儘量以可持續的方式去經營業務,或業務本身就是幫助社會能可持續發展,那就會為企業製造賺錢的機會。

這四種發財立品的看法,那一個會是主流的看法,主要視乎企業的經營者的心態。但社會普羅大眾的看法也會有影響力的, 尤其是當消費者能自覺地運用其在市場上的強大力量,支持那些願意覆行社會責任的企業,企業或會因而調整其對發財立品的看法。

2011年6月13日 星期一

以憲制博弈看終審法院提請釋法的決定

一直以來,基本法一百五十八(三)條規定由終審法院提請全國人大常委會解釋基本法條文的程序(下稱「提請程序」),都是基本法中多項憲法禁忌之一。

終審法院最近終在一宗民事訴訟中,第一次啟動了這提請程序。案件涉及一間美國公司在香港法院對剛果民主共和國提出索償的訴訟,但剛果民主共和國以國家豁免」的法律原則為由,指香港法院對其沒有司法管轄權。重大的法律爭議點,在於剛果民主共和國指香港法院應跟隨中國政府的做法實行絕對豁免,故即使涉案的行為屬商業行為,香港法院也沒有管豁權。但另一方卻指香港法院應繼續採用普通法的原則,即豁免是限制性的,只有主權行為才受豁免,商業行為是不受豁免的。

就著香港法院應採用絕對豁免還是限制性豁免,涉及基本法十三條有關「中央人民政府負責管理與香港特別行政區有關的外交事務」及第十九條有關「香港特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權」的解釋。終審法院五位法官以三對二,決定提請全國人大常委會對這兩項條文作出解釋,並候有了解釋後,才作最終的裁決。

這裏我會引用一個憲制博弈的分析框架來解釋終審法院為何會在此案件啟動這程序,並以現在的形式去作出提請。要以此框架分析,就要先掌握終審法院所最重視的體制價值是甚麼。從過去十多年的案件去看,終審法院所最重視的價值應是維護香港法院的司法自治及司法權威。這包括了令公眾相信香港法院是獨立地不受外界干擾、公正地不對任何利益有偏頗、專業地按法治的要求去作裁決。

但啟動提請程序卻無可避免地對香港法院的司法自治及司法權威構成威脅。一方面終審法院不能完全地對案件的所有問題作出最終的裁決,那令司法自治受影響。另一方面,涉案的基本法條文會是要法院以外的全國人大常委會去給予最終解釋,而它並不是一個司法機構,那令司法自治受影響。

一直以來,終審法院都是採用迴避的策略,儘量不去啟動這程序,使影響只是存於條文上。但全國人大常委會在之前涉及內地子女的基本法解釋時,已指出終審法院為提請程序所定下的法律原則是錯誤的,而終審法院亦在先前的判詞中承認它之前的解釋有問題,而會在以後重新審視。

因此,提請程序可說是終審法院揮之不去的夢魘。終審法院很大可能在將來的一件案件中,如找不到任何迴避的空間,會被迫啟動這程序,那對其重視的體制價值有可能做成相當大的破壞。法院在香港的憲制運作上是被動的,因它只可在案件的訴訟中才能以其判法去處理一些憲制問題,而在案件訴訟以外是不能作甚麼的。對有甚麼案件會來到法院,法院也是沒有任何控制權 。

解決這問題的最好的方法,就是當終審法院碰到一件政治並不敏感的案件,由終審法院自行啟動提請程序,並以損害性最少的手法去處理,令提請程序對終審法院的司法權威及司法自治造成的破壞減至最少。這正是今次案件所提供給終審法院的一個很好的機會。

首先,這案件涉及的是一個外國企業和一個主權國,並不涉及中央政府和特區政府官員或部門,故不會令人以為終審法院是要取悅或屈服於在香港擁有政治權力的機構。另外,案件涉及的基本法條文都是與中央政府負責的外交事務有關,這是大部份人都不會質疑應是由中央政府負責的範疇。還有,負責處理案件的五位法官並不包括新上任的終審法院首席法官馬道立,那令終審法院對提請程序的裁決,即使引來質疑,也不會損害到馬道立法官個人的權威,把損害的範圍收窄。

再且,外交部駐港公署已就相關的法律立場已三次向法院提交了信件,即使終審法院不啟動提請程序,那也不排除全國人大常委會在裁決之後會自行對相關條文作出解釋。那反對終審法院做作更大的破壞。

而為了進一步減少因啟動提請程序所可能做成的破壞,終審法院還做了三件事:一、終審法院在未有全國人大常委會的解釋前,已全面地按全國人大常委會所可能會給予的解釋,對案件涉及的法律爭議作出了臨時的裁決。那令人覺得終審法院仍是案件最終的裁決者。二、終審法院提交給全國人大常委會的問題是相當明確的,那令全國人大常委會之後的解釋得相當聚焦於案件涉及的法律問題,能局限全國人大常委會解釋的影響範圍。三、案件有兩位法官提交了相當詳盡的少數判詞,那讓人看到相關問題並非一面倒的,終審法院仍是有著相當強的獨立性去作出不懼中央政府的裁決。

2011年6月9日 星期四

法律改變行為

管治的一個重要目的是要改變人的行為,而法律作為管治的重要工具, 亦常被用來改變人的行為。以最近一宗案件為例, 一座大廈的一戶人在門前燒香拜神,同層的另一戶人因所發出的煙令她及家人感不適,興訟控訴燒香的那戶的行為構成滋擾,申請禁制及賠償。法官最後裁定指控成立,判賠償港幣七萬五千元,不過沒完全禁止燒香,但限制得採用環保香,只可每天燒香兩次,每次半小時。這案件可看到法律如何及是否能改變人的行為。

由於法官已判令指控成立,並頒令限制行為及要作賠償,基於理性的考慮,如人不想再有金錢的損失,甚至因違反法庭禁令而要負上另一重法律責任,那他只可改變自己的行為,按法庭的規定燒香。法律最大的功能就是強制性,亦是這強制性令人改變行為。不過要能成功以法律去改變行為,還得視乎執法是否有效。今次是受害人提出訴訟,經歷一段不短時間才能得到裁決。以法律的強制性去改變人的行為是昂貴及費時的。

法官在裁決其實也提出了人雖有權以任何形式參拜所信奉的神,但若有關行為不能對別人造成滋擾。不過從報導看,被告人似乎並不太接受這說法,不認為燒香會造成滋擾,只是原告人太敏感,但迫於法庭的裁決才改變行為,而非真心相信法律的要求而改變行為。

我們可看其他也燒香的人的反應,會否因這裁決,基於認為不應對其他人造成滋擾而改變行為,不是等到別人提出訴訟才這樣做。這就是法律的另一功能,是透過確立行為的道德標準,以道德規範去改變人的行為。

但法官在裁決中也提出這次的紛爭其實不應弄至對簿公庭的,其實雙方若能平靜氣對商討涉及的紛爭,了解對方的關注是甚麼,雙方或能達成協議解決紛爭。這是法律的另一可以有的功能,就是設定能促使人自願商討紛爭的程序(有別於由法庭去裁決紛爭的程序);那人的行為也會因而改變,但卻是因應與其他人的行為協調後而作出的改變。