甚麼是法律漏洞？

政府在替補機制的諮詢文件中提到，一零年五位議員辭職再參加補選事件揭示現行制度下，議員可隨意辭職以引發補選並參加補選尋求再度當選，是一個「漏洞」，故要立法堵塞這漏洞。換句話說，政府認為這是現行法律的漏洞。但要討論甚麼方案去處理這情況前，我們要先攪清楚這是否真的如政府所說是一個漏洞，若這根本不是一個漏洞，那也沒有需要做甚麼去堵塞，或至少考慮點會有不同。

但要這樣做，我們又要先攪清楚「漏洞」這概念。法律漏洞不單是指法律在實施時碰到一些問題，而是指法律原先制定時希望涵蓋的範圍，在具體實施時不能包括現在碰到的情況，故成為了漏洞而需要堵塞，以使原先制定法律時所希望達到的目的可達成得到。

這與在法律實施時碰到一些新情況而要考慮應如何處理，並不只是表述上的不同，而是在決定是否及如何實質處理這情況的標準上，會是不一樣的。若那情況是一個法律漏洞，我們不用再討論原先法律的目的之恰當性，因那已經在之前的立法過程中經過了詳細的討論，現在只需確定法律原先制定的目的真是希望包括現有情況，那就足以支持制定方法去堵塞了。但若現在踫到的情況並不是原先法律制定時所預見的，那麼應如何處理，就需要作更全面的分析及評估才可以決定。換句話說，把一種情況定性為漏洞，要用方法去處理它所需的理據，相對上並不用那麼強，考慮點也不需那麼廣泛。

議員辭職以引發補選並參加補選是否真如政府一直聲稱般是一個漏洞，那就要看原先的法律規定在制定時是否預見得到這情況。不然的話，那只能說是處理議員辭職的法律機制，在執行時遇到一種新的情況，是否及如何處理，那就要經過更詳盡的討論才可決定。

有關立法會議員離職的安排，《基本法》第七十九條只提到立法會議員在七種情況下會喪失議員資格，並沒有條文是關於議員辭職的，更沒有條文禁止或限制議員可基於甚麼理由辭職。按《立法會條例》第十四條，任何議員可隨時藉向立法會秘書給予書面辭職通知而辭去議員席位。第三十六條更規定選舉管理委員會必須在立法會秘書宣布立法會議席出現空缺時安排舉行補選。

這也是說《立法會條例》和《基本法》一樣，都沒為議員辭職設下任何限制，故議員辭職以引發補選並參加補選，即使用意是要來進行「變相公投」，都是原先法律規定所未能預見的情況。因此，按上述對漏洞的理解，那並不是一個漏洞。

政府在諮詢文件提到三個理由支持要堵塞漏洞：一、進行補選時實際上是採用得票最多者當選制，與換屆選舉中採用的名單比例代表制有所差別。二、議員辭職及補選期間立法會將少了一名議員提供服務，有關選區選民在該段時間也失去了一名立法會代表。三、舉行補選涉及耗用大量公帑。

但這些理由都不足以解釋有漏洞存在。的確在補選中選舉的性質會有改變，而有議員辭職也必會對議會運作有影響，及補選必然會耗用公帑，但這都並足以証明原先法律是不希望議員辭職以引發補選並參加補選來進行「變相公投」。反而是原先法律是預見議員在任何情況下都可辭職，而一旦有議員辭職就都要進行補選。現在政府的建議不是堵塞漏洞， 而是要為原先法律規定開洞。

換句話說，議員辭職以引發補選並參加補選，即使是要進行「變相公投」，實際上應該是原先關於議員辭職的法律機制，在實施時碰到的一個未能預見得到的情況。那麼要決定應如何處理時，就不應不問導致這情況的原因，及對社會產生的好壞影響，就草草及錯誤定性為一個漏洞，引用一個較低的理據標準去決定方法來防止這情況再次出現。

當明白了漏洞的意思是甚麼，就知道政府所說的漏洞根本就不是一個漏洞。對有議員辭職以引發補選並參加補選來進行「變相公投」應如何處理，我們應作更全面的討論，其中的議題起碼包括：一、一個沒有法律效力的「變相公投」對體現香港人的言論自由及政治權利有多大的幫助？二、「變相公投」會如何影響行政與立法關係及中、港關係？三、以替補機制阻止「變相公投」對公民的政治權利影響有多大？即使「變相公投」會產生一些負面影響，處理方法即使是合憲的，也必須與負面的影響合乎比例。

當然政府提到的那三個問題也應是討論圍之內。但政府在諮詢文件中，因用了漏洞這概念，就把上述的幾個關鍵性問題掃進地毯底，只在文件中的一段輕輕帶過。那無異是以偷天換日的方法來瞞天過海。

外傭與永久居住地

有外傭提出司法覆核挑戰 《入境條例》關於「通常居於香港」的規定的合憲性。《基本法》規定的六類永久性居民，包括在香港特區成立以前或以後持有效旅行證件進入香港、在香港通常居住連續七年以上並以香港為永久居住地的非中國籍的人。但《入境條例》規定外傭留在香港的期間不得被視為通常居於香港。這條文因可能涉及歧視而違反了《基本法》及《人權法》 。

有評論說若這次司法覆核成功，有十多萬外傭會取得永久性居民身份。這數字不知如何得來，但即使這次司法覆核能成功，那只是讓外傭逗留在港的期間，可用來計算他們在香港通常居住連續的七年，卻不會自動讓他們成為永久性居民。

會有多少外傭在香港已居港滿七年，可能要再作研究才知道。但還有一個關鍵性問題，即使他們是在香港通常居住連續滿七年，《基本法》還要求他們要「以香港為永久居住地」。

根據《入境條例》，一個人得向入境處處長提供資料証明他是以香港為其永久居住地，包括了：一、他是否在香港有慣常住所；二、其家庭的主要成員(配偶及未成年子女)是否在香港；三、他是否有合理的收入以維持他自己及家人的生活；四、他是否已按照法律繳稅。終審法院更在Prem Singh一案中要求申請者得証明他有永久或無限期地居留在香港的意圖，並香港是其唯一的永久居住地。

處長會考慮所有資料去決定是否信納那人已是以香港為其永久居住地。 這問題是一個事實的問題，亦是處長在法例下所行使的酌情權。

不排除有外傭能証明他是以香港為永久居住地，但若大部份在港的外傭都是一個人來港工作，收入主要是寄回本國供養家人，能說服處長他們是「以香港為永久居住地」的，數目或許不會太多。因此，此司法覆核訴訟對香港的影響可能是估計得過大了。

評替補機制的諮詢

政府剛發表了《填補立法會議席空缺安排諮詢文件》，徵求市民意見如何處理議員辭職引發補選並再參選的問題。先不去評論政府在文件中提出的各個方案的優劣，從程序公義的要求去看今次的諮詢，仍是存在問題。這令今次諮詢，無論結果是怎樣及政府最終是選取了那個方案，都會是缺乏認受性。

之前我在港台的香港家書中提出過一個能符合程序公義的諮詢應包括五方面的要求。現我再根據這些要求評論今次諮詢是否符合程序公義。一、諮詢應是在政策還在醞釀過程中就要進行。這主要因為這樣公眾才可以有充份的機會及空間去討論各個解決方案，甚至是政府應否採取行動本身，也可在諮詢中討論得到。

現在關於替補機制的諮詢是在政府提出其方案後，因在輿論壓力及立法會內不夠票的情況下，到了立法的最後階段才決定進行。由於政府已是差不多有了結論才進行諮詢，那令公民喪失了真正及充份的討論空間去自由地商討相關的問題。

在今次的諮詢文件中，政府提出的四個方案中並沒有包括保持現狀，即以補選的方式來處理出缺的問題。雖然政府在文件中是有徵求市民的意見，看議員辭職引發補選並再參選是否一個需要堵塞的漏洞，但在行文中，政府用的字眼是「議員隨意辭職」和「補選耗用大量公帑的現象」等，令人覺得政府對這問題已有了定論。因此，這次的諮詢根本不能讓市民可全面對問題提出意見，有違程序公義。

二、政府應對各個方案提出充份的理由解釋，使被諮詢的人能掌握足夠的資料自行分析、考慮、及作出判斷。在文件中政府沒有錯就各方案都提出了利與弊的各個考慮點，但至少就沒有包括保持現狀的利處，而只是羅列了它的弊處。另外，大律師公會及一些學者已提出了意見認為政府那經過了修訂的替補機制（即文件中的方案二）仍是違憲，但政府在文件中只是輕輕帶過，重申其方案是合憲的，並沒有充份處理這些不同意見，令市民對這方案難以作出一個慎重的判斷。

此外，至少還一個方案可選擇，那就是先由離任議員同一名單的候選人補上，如果同一名單再無合資格及願意補上的候選人，則進行補選。但政府卻沒有包括為可供選擇的方案。

三、政府應讓香港人有充份的時間去思考、討論及決定相關的問題，而所需時間應與問題的複雜度相稱。不說上述政府自己提出的方案有可能違憲，即使是另外兩個方案（即方案一限制辭職議員再參選及方案四讓議席懸空），在文件中政府也承認有可能出現違憲的問題。那麼複雜的憲法問題，怎麼可能在短短的數個星期可以處理得到。諮詢時間明顯是不足。

四、在諮詢過程中得到的意見，政府必須真心去聆聽，在作出最終的決定前，必須對這些意見給與恰當份量的考慮，那人們在諮詢時提出的意見才是有意義的。現在諮詢才剛開始，所以政府在這點上是否做得到，現在還不可以肯定。但政府過去給人的印象都是把諮詢看為一種門面功夫，或是會用盡方法去扭曲諮詢的結果，以符合政府預設的立場。這也不是一件個別的事件，在政治敏感度高的問題，政府操控諮詢結果的記錄更是極差，那實在不能給人很大的信心。今次諮詢的程序及機制與以前沒有兩樣，人們懷疑今次的諮詢結果也會有相同的對待也不可說是不合理的。

五、負責決策的官員，必須不能讓人感到他已經有了任何先入為主的想法。

這可能是今次諮詢最大的問題。如上所說，政府在諮詢文件的行文中，其預設立場已是顯而易見，而負責官員在諮詢文件出台前後的公開發言，都讓人覺得他在諮詢文件中的四個方案中早有選擇，很難令人信服他沒有先入為主的想法。這也是到了那麼遲才決定要諮詢所必然會有的問題。這也可能是一個制度性的缺陷。

本來經諮詢後作的決策，會增強人們信服相關的決定，因他們的意見是得到真正及充份的尊重，但條件是諮詢得符合程序公義的要求。但一個不能符合程序公義的諮詢，卻會適得其反，令結果更加不會被市民所接受。現在，政府若以為免為其難地為替補機制攪了一次諮詢，幫助建制派找到一個借口或下台階去重新支持政府建議的方案，然後在立法會內強行通過去堵塞政府認為存在的漏洞，那麼政府就必須冒上引爆管治危機的極大風險。

基督教選委

最近有報道指負責統籌特首選委會中十個基督教席位的基督教協進會，有可能以協商方式取替上一屆的普選模式來產生選委，但協進會最後還是決定沿用一人一票的方式。

以基督教會在世界各地民主發展所取立場及扮演角色，香港的基督教會竟會支持協商而非民主選舉，實是難以想像。雖然民主未必能直接從聖經中推論出來，但至少是與基督教重視人類尊嚴及平等的信仰相容的。

當然還有基督徒認為特首現行的選舉模式本身並不民主，故基督教根本不應參與，無論是以那種形式產生選委都是不合適。

我的著眼點其實並不是今屆的特首選舉，而是一七年的特首選舉。現行選委會的組成方法，很可能也會用來組成一七年負責提名普選特首的提名委員會。正是由於基督教內還有人認為協商可比民主選舉更恰當，或認為諮詢是「費時」，那顯示香港基督教會及信徒對政治參與的神學觀念還是相當保守和落後。因此，更需要把握機會透過今屆選委的選舉，去開展基督教內對民主選舉的討論及反思。

雖然上屆基督教選委已是由一人一票產生，但仍有一些問題存在，令選舉還未達到真正公平選舉的要求。第一個問題是選民名冊（即某人是否基督徒以符合資格參與投票）並不完備。誠然基督教內不同宗派對其教會成員有不同處理方法，故怎樣去確定一人的基督徒身份並不容易。一個解決方法是在選舉前進行選民登記的程序，由個別信徒向一個中央登記處提交文件証明其基督徒身份，登記為選民，由登記處確認。只有經登記了的基督徒才可在選舉中投票。

第二個問題是關於投票站。上屆做法是所有基督教堂會都可自願參與成為投票站，即使該堂會的神職人員或會友是候選人之一。但這可能造成對其他候選人不公平的情況，因無論是進行選舉工程，或是會投票給他們的信徒的數目，都可能因這安排而令某些候選人取得一些不公平的優勢。因此，若有候選人是某堂會的神職人員或會友，那堂會應不可作為投票站。

中國宗教與憲政系列7:中國宗教、法律與憲政的前景

從這系列的文章，我們看到守望教會事件的近因是由於守望教會失去了室內的聚會場所，而遠因是因為現代化、市場化及全球化已對中國的社會結構產生了影響，亦一定程度上令城市中的基督教家庭教會如守望教會，也在結構上有了改變，令家庭教會在資源上及能力上可與專制的中國共產政權抗衡。但兩者也不一定會出現衝突，若兩者能發展出一套能讓大家共容的理念。不幸地，中國共產政權對宗教（包括了對待家庭教會）的政策及法律滯後於由現代化及全球化已對中國社會產生的改變，守望教會又本著其對基督教神學的領受，造成雙方相互對對方的期望與要求都有矛盾， 做成了今次的僵持事件。

這衝突或許可以最終得到解決，或是北京市主管當局作出讓步，如守望教會所要求，作出明文的承諾容許他們以後可以租用大型的室內場所進行崇拜；或是守望教會由於會眾難再堅持而屈服於壓力，接受了回到室內較細小及分散的場所聚會。但導致這事件背後的原因卻還是未得解決。

首先，中國共產權不會停止其經濟改革和對外開放的國策，故現代化、市場化及全球化對中國社會與及中國宗教的影響只會持續，更可能因累積的轉變，更可能由量變轉化為質變。另外，家庭教會雖不會在短期內對中國憲政發揮甚麼具體 作用，但北京守望事件卻可能促使家庭教會反思應否在中國的憲政發展上扮演更積極的角色。中國社會內亦有可能會出現有組織的力量挑戰中國共產黨的執政地位。

因此，對中國共產政權來說，它必須趁形勢還未失控前，檢討其管治策略，包括了其對宗教的政策和法律。不然，到了一個臨界點，共產政權要繼續維持其執政地位就會變得非常困難。

從宏觀一點看，中國共產政權推行了經濟改革開放三十多年，市場是自由了很多。但在政治層面，中國共產政權仍是非常保守。在市民社會的層面，包括了宗教組織的情況，亦隨著經濟改革開放而實際上變得較開放，雖然政府仍名義上保留著很大的操控權力，不過很多時候都不會大幅使用，讓市民社會實質上有了更多空間自行運作，除非政府感到事情出現失控的情況。

但在市場至市民社會所出現的自由及權利，由期望到實質已擁有的，極可能會擴散至政治層面，即公民會期望他們對政治權力應由誰來持有及怎樣行使要有更大的發言權，正如他們在市場及市民社會所經驗到的一樣。中國共產政權管治上所面對的張力就是政治層面的發展滯後於由市場及市民社會的發展而產生的社會新形勢。守望教會事件正是這種張力的最好例證，是中國共宗教政策及法律滯後於宗教的社會發展。

中國共產政權要進行政治改革是必然的了，也是中國共產政權所不能繼續拖太久的了。若要突破這局面，由中國共產政權自行推行憲政的改革，會是對整個中國的發展最有利的選擇。

回到中國的基督教家庭教會的問題，這只是整體現象之一。中國的宗教問題並不能與中國整體的管治問題分開而可單獨解決得了的，是必然與中國的憲政發展緊緊扣在一起。這有兩種意義，一方面是家庭教會不要以為可獨善其身，只要中國共產政權能尊重其宗教自由就可以，至於中國整體是否有憲政，因與自己沒有直接的關係而不需理會。因為若中國共產政權不在中國整體實行憲政，它是沒有充份動機單單去承認家庭教會可享有宗教自由的。唯有當中國共產政權願意在全國整體實踐憲政，家庭教會所渴望的宗教自由及恰當的政教關係，才有機會隨憲政臨到中國而得著。家庭教會即使為著自利的原因，也需要跳出現有的神學框框，反思其在中國憲政歷程應扮演甚麼角色。

另一方面，中國共產政權或許可選擇以宗教政策的憲政化改革為政治體制朝向憲政邁進的其中一個突破口，由「國家管理宗教論」改為「國家尊重宗教論」，確認政教分離的原則及真正地尊重所有公民的宗教自由的權利，並對現行政策及法律作出相應的修改，包括了對宗教組織登記上的嚴格規定，要其必須隸屬於官方的宗教團體；及放寬對神職人員及宗教聚會場所的操控及管制，以保障公民的宗教自由。

這也是今次守望教會事件，對中國未來的法律與宗教的關係，以至中國未來憲政的發展力，所引發的一些思考。