兩種人權觀

在上星期的文章，我批評警務處長曾偉雄的人權觀是粗淺粗疏，但之後從特區政府高層及一些社會人士就著李克強副總理訪港期間保安問題所產的爭議而發表的言論看，我看到的是特區政府官員對人權的看法可能並不是粗淺粗疏而已，而可能是特區政府以至香港社會內存在著一套人權觀，而這套人權觀卻與香港法院多年來根據 《人權法》及國際標準而發展出的一套人權觀有出入。

這一套人權觀，或可稱為「平衡觀」。在這套人權觀下，香港居民受《基本法》及《人權法》所保障的基本人權是政府管治的其中一個考慮，雖然也是一個重要的考慮，但政府也必須考慮其他涉及社會整體利益的因素如社會秩序等。政府的角色就是按政府官員的專業判斷在基本人權與社會整體利益間取一個平衡，故這套人權觀是稱為「平衡觀」。

不深入地看，可能不少人都會以為這套人權觀就是人權的真義，不少支持人權的人可能也是用 「平衡」這種表述方法來理解人權。「平衡觀」看來是挺合理的。大部人都會認同個人的人權不是絕對的，政府把人權看為一個重要考慮點，已是尊重人權的表現。在考慮保障個人的人權時，政府也需要考慮一些可能會影響香港社會整體利益的因素（如要顧及國家領導人的感受及香港未來經濟的機遇等），在兩者之間找一個平衡點。

但若我們把「平衡觀」與上述香港法院按《人權法》及國際標準所發展出的一套人權觀相比較，我們就可看到它們之間存在著微妙但非常重大的分別。這另一套人權觀可稱為「必須觀」。

在「必須觀」下，香港居民受《基本法》及《人權法》所保障的基本人權，相較於「平衡觀」，並不只是政府管治的其中一個考慮，而是擁有優先受保障的憲法地位的。人權這種優先的地位並不令它變成絕對，人權同樣是可受到限制的，但政府只有在「必須」的情況下才可以限制基本人權，故這人權觀是稱為「必須觀」。

一些涉及社會整體利益的因素是可以作為限制人權的原因，但因要符合「必須」的條件才可限制人權，「必須觀」還要求任何限制人權的措施得符合一系列的要求。對甚麼才是足夠的社會整體利益、這社會整體利益是否真實地受到威脅而需要限制人權去保障它、所採用來限制人權的方法是否有法律依據、所採用來限制人權的方法是否真的可實質地達到保障那社會整體利益的目的、 是否有其他能達到保障那社會整體利益的目的而又可以對人權限制較少的方法，「必須觀」都會有很嚴格的要求。這樣細看之下，我們就可以看到與在「平衡觀」下，很籠統地說要平衡人權與社會整體利益，「必須觀」對人權保障的程度是遠為嚴謹的。

「平衡觀」與「必須觀」另一個關鍵性的分別就是在作出限制人權的措施時政府所應負的責任。在「平衡觀」下，對怎樣才是人權與社會整體利益之間最恰當的平衡點，政府官員的主觀判斷，只要不是出於惡意或私利，那已經符合要求了。但在「必須觀」下，政府官員即使不是出於惡意或私利，也不能只是憑藉他們的主觀判斷或所謂的「專業判斷」，而是需要提出客觀的証據去支持他們對限制人權所採取的措施能符合上述提到「必須」的各個要求。

現在社會內就就著李克強副總理訪港期間保安問題的激烈爭議，正是這兩種人權觀之間的爭持。其實這也不是香港第一次出現這種人權觀間的爭持，遠至九十年代關於是否應制定《人權法》的爭議，及在零三年關於二十三條立法的爭議，都是同出一轍。

只是想不到人權保障經過二十多年的時間，經香港法院先後在多宗案件中作出重要的裁決後，香港政府的官員、政界以至香港社會的一些人的政治及法律文化裏，好像在人權理念上未有寸進，甚至有些倒退，到了這時候竟仍是在爭論香港應採納那一套人權觀。

幸好透過今次事件，再一次讓香港市民醒覺到特區政府的人權觀仍有著那麼大的落差，及時地為香港的人權保障發出了警號。接著就是我們的回應了。

兩條路線

過去香港的政治路線常用「親中派」和「民主派」來界分，所突顯的是與中國共產政權的關係。近年則以「建制派」與「泛民主派」來界分，所突顯的是與特區政府之間的關係。

「親中派」或「建制派」不一定是保守派、支持自由經濟或者維持現狀，全視乎中央政府或特區政府本身的立場是甚麼，他們的立場就是支持掌權的。但隨著香港管治的問題進一步複雜化，連中央政府及特區政府都要思考改革，「建制派」也得是「改革派」，問題是改革的方向是甚麼。

同樣，「民主派」的稱號只是表示他們支持在香港儘早實現雙普選的主場，因中央政府及特區政府對這有保留，故「民主派」也成為了反對派的代名詞。但若香港在未來真的能落實雙普選的話，那麼「民主派」也不能明確表明他們的政治立場。

但由外傭提出司法覆核爭居留權及之前的爭議，我們或可看到香港社會對管治有兩條新的路線逐漸顯明出來。

第一條可稱為「實利路線」，所重視的是政府推行的政策及制定的法律對社會所產生的實際利益，而又主要是所產生的總體實際經濟利益。第二條可稱為「價值路線」，所重視的是一些抽像的價值如平等、人權、法治，雖也會支持經濟增長，但更重視經濟利益分配的公平性，也要求經濟增長必須是可持續的，不能為了發展經濟而犧牲對環境和文化歷史的保護。

當然在兩條路線下，不是說講實利者不講價值，或講價值者不講實利，而是他們是以實利還是價值為其最優先的考慮。支持兩條路線的人或許與之前的劃分方法相類似，但以「實利路線」或「價值路線」來表述他們之間的分別，應能更具體把他們理念的分歧表明出來。在這裏，我不打算討論兩條路線孰優孰劣，而在取捨那一條路線，我們必須要思考我們心目中的理想社會是如何。

警方粗淺粗疏的人權觀

在國務院副總理李克強訪港期間，警方動用了大量警力執行保安工作，對任何懷疑是示威的行為都加以壓制，如有副總理到訪的私人屋苑的住戶因穿著印有平反六四字句的上衣就被警察帶走，及在副總理到訪港大時，有希望向副總理表達平反六四意見的港大學生被「禁錮」在梯間。警方亦對記者的採訪作出了多種限制。

警務處長曾偉雄解說當每次有政要訪港，警方都會做好風險評估，制定及執行保安措施以確保政要安全。因近日內地曾發生恐怖襲擊，故採取了今次如此級別的保安措施。他提出市民示威的權利不能凌駕於其他人的安全之上。曾處長的解說明顯地讓人看到警方對香港人所享有的基本人權的保障的理解是粗淺及粗疏的。

香港市民的言論、集會、結社、示威等權利自由都是受《人權法》所保障的。誠然香港人這些受《人權法》保障的基本權利並不是絕對的，是可以受到限制的，但所有限制人權的措施都要符合《人權法》的要求，包括了所有限制都要有合理的原因為依據。保障政要的安全可以是限制人權的合理原因，但在《人權法》下，評估的起點是保障市民的基本人權是優先的，而非限制市民的人權的理由（也就是政要的安全）是優先。曾處長的理解粗淺之處正是他不明白在香港的人權保障系統下，人權與限制人權的原因之間的相互地位並不是對等的，市民示威的權利的確是具有凌駕性地位的。

另外，只有當警方有足夠的証據証明政要的安全是真的有受到威脅的可能性，警方才有權對市民的基本人權作出相應的限制。曾處長只是說近日內地曾發生恐怖襲擊這種一般性的說法，但卻沒有解說清楚警方是否有收到情報指有人會對副總理施襲，也沒有提供清晰的証據顯示那些出現在「核心安保區」內的人真的是意圖向副總理示威，並這些所謂意圖示威的人會作出任何行為會威脅到副總理的安全。這就是警方粗疏之處。若警方真的是擁有這些相關的証據，那警方就得向公眾清楚交待。這也不是要求警方公開其情報來源，而只是要求若警方對今次保安要求的評估是基於確實的情報而不只是依據一般性的分析，那只要明確說出就可以了。

即使警方真的有足夠理據証明政要的安全是有可能受到威脅，但所有限制香港市民基本人權的措施都要是必須的。這包括了兩方面的要求：一、限制的方法與限制的目的要有理性的關連，即所用的方法能實際上用以達成限制的目的。二、所作的限制要合乎比例，即沒有其他限制較少但又同樣可達到目的之限制方法可供警方採用。

當然把所有示威者都阻隔在與政要一段相當遠的距離之外，那是與保護政要的安全這限制目的有理性關連的。但這卻明顯是不合乎比例的。容讓示威者在較近的距離向政要表達他們的意見，只要在現場有適當的措施以確保他們的行動是和平的，實在看不到這如何不能達到保護政要安全的限制目的。這是警方另一粗淺及粗疏之處，就是採用了一種純是便利警方工作的做法，一律是「來者必拒」，但卻忽略了市民示威的基本權利。

曾處長雖強調警方執法時並沒有政治考慮，但從警方對人權保障如此粗淺及粗疏的理解，有人懷疑警方在規劃中央政府要員訪港時的保安措施是有政治考慮，就是不要讓中央政府要員聽到港人對中、港事務的一些反對聲音，令他不快或令在場特區政府官員尷尬，也不能說是不合理的。

當然香港現在的情況，還遠未達到「警察城市」的地步。我也有信心香港警方以其一向備受尊重的專業水平，也不會墮落至此。香港市民及警隊內的有識之士，也不會容讓香港警察作如此的質變。但最近的事件卻的確是向我們發出了警號，警權實有朝錯誤方向走之嫌，威脅到香港社會一直尊崇的核心價值，就是我們所尊崇的個人自由及基本人權。警方尤其是曾處長本人，必須向廣大香港市民公開交待其對人權保障的立場態度，以釋大家的疑慮。

香港大學的定位

港大校長徐立之教授說港大已不再只是香港的大學，是在中國國土上一所國際大學。無疑港大已是在中國國土之上，也是已達國際大學級別的一所大學；但在中國現在的國情下，既要是在中國國土之上的一所大學，但又要維持是國際級別的大學，這兩方面的要求之間，卻無可避免地出現了張力。最近港大百周年校慶事件，正是這種張力的例證。

要當一所國際大學，不只是教授和學生們要國際化，也不是研究成果能在國際期刊發表，亦不是大學在世界大學的排名表中佔高位。更重要是大學能獨立自主地讓教授、學生及社會人士，對世界、國家及社會的各種問題，獨立批判地思考、研究、討論及發表他們的意見。問題是在中國現在的國情之下，在中國的國土之上的大學，仍很難有這種空間。

「一國兩制」 應能讓香港的大學可在中國國土上，例外地享有這種國內大學所渴望擁有的獨立空間，而《基本法》也應提供了法律上的保障。

但不知甚麼時候開始，香港特區政府官員在面對中央政府高官時，患上了一種「骨軟症」，病徵是頭總是低下來，腰骨卻不能挺直，手常下意識地向前伸出來。只是想不到這種「骨軟症」在不知不覺間竟也侵入了港大。因過去沒有經驗，在不意識地感染了這種症狀後，當有中央大員到訪，那自然在一切的安排上都讓這「骨軟症」的病徵完全顯明出來，令一所國際大學本應有的「風骨」都受到損害。

幸好因著今次事件的爭議，港大的高層醒覺到「骨軟症」對港大以至香港社會的傷害，讓大學及香港社會能及時地反省要如何治理這種「骨軟症」。當然在香港會出現這種症狀自有其遠因近因，絕不容易根除，這也就是港大既要是在中國國土上，但又要當一所國際大學所要面對及處理的張力。

但我深信港大有著其深遠的獨立傳統，必能為治理這「骨軟症」提供良方妙藥。

釋法或修法

外傭居港權的司法覆核案件引發了另一輪要求全國人大常委會解釋《基本法》的爭議。在之前有關內地孕婦來港產子的爭議中，我提出過以修改《基本法》來處理，現在我也是持相同的意見。若我們認同要阻止外傭取得香港的居留權，應該用的方法也是由全國人大修改《基本法》而非由全國人大常委會解釋《基本法》。但我先要重申一點，外傭即使能在司法覆核的訴訟中勝訴，他們也不會自動取得香港的居留權，故根本沒有必要對《基本法》的現行規定作任何改變。我只是分析若真的要改變《基本法》有關居留權的規定的話，「修法」比「釋法」更適當。

根據《基本法》第一百五十九條，《基本法》的修改權屬於全國人大，修改提案權則分屬全國人大會常委會、國務院和香港特區。若是以「修法」來處理居留權的問題，因居留權主要是關乎香港的內部事務，由香港特區提出有關的修改建議會是較適合。若是由香港特區提出修改議案，那就要經香港特區的全國人大代表三分之二多數、香港特區立法會全體議員三分之二多數和香港特區行政長官同意後，交由香港特區出席全國人大會的代表團向全國人大提出。

若是要以「釋法」來處理居留權的問題，《基本法》提供了三個途徑：一、由終審法院向全國人大常委會提請解釋；二、 由全國人大常委會主動進行解釋；三、由行政長官提請國務院再由國務院提請全國人大常委會提請解釋。現在有人提出在訴訟前就要釋法，那應是採用上述的第三種途徑了。

「修法」與「釋法」之間一個很關鍵的分別，就是立法會在過程中所扮演的角色，及透過立法會公眾對相關問題的討論及決策能有的參與程度。有關香港居留權的問題，包括了內地孕婦來港產子及外傭的居留權問題，涉及那些人在香港應享有居留權。當中要決定的不只是一些法律上的技術問題，而是關乎香港整體社會的人口結構，是一個涉及香港社會多個層面的複雜問題，且對香港的未來發展有著深遠的影響。 因此，這樣一個關乎所有香港人的長遠利益的議題，由醖釀解決方案、商討至決策，香港居民應該都有權實質參與其中。

但若是採用「釋法」來處理居留權問題，無論是經上述三種途徑的那一種，按過往多次「釋法」的經驗看，香港大部份居民很大可能都會被排除於相關的討論及決策之外。不過若是以「修法」來處理的話，因修改議案必然要經立法會的辯論及通過（且要達全體議員三分之二多數），那至少確保了香港居民可透過他們在立法會的代表去表達他們的意見。而特區政府為要爭取立法會的支持，有可能會把相關提案在交到立法會前先進行一輪公眾諮詢，那麼香港居民更可對相關問題直接表達他們的意見。

另外，還有是「釋法」的認受性問題。即使我們同意全國人大常委會解釋《基本法》是完全合乎憲制的，但我們也不能否認直到現在為止，「釋法」在港人心中仍是缺乏認受性的。若是以「釋法」去處理居留權的問題，相關的決定亦未必能廣泛得到港人的認同，爭議仍是會延續下去。但「修法」因有了上述讓香港居民參與討論的程序，所得出的結果會享有更高的認受性，會有較大可能為大部份人所認同，能長遠解決問題的機會因而也會更大。

再且，全國人大修改《基本法》的程序，相較全國人大常委會解釋《基本法》的程序，過程至少會是公開得多，香港居民在過程中仍可對全國人大進行的相關討論提出他們的看法。

有人認為「修法」所需時間過長，那會造成一個「空窗」期，令一些不應取得香港居留權的人有機會在全國人大成功「修法」前拿到香港永久性居民的身份。誠然「釋法」所需時間較短，但如我之前所說，未經香港居民詳細討論而很快地得出的一些解決方案，因缺乏認受性，長遠並不能解決問題，反而會在香港社會種下更多的紛爭種子，對香港社會長遠是更不利的。即使在所謂「空窗」期內，或許有些人按最終的方案未必能享有永久居民身份的卻能成為了香港的永久性居民，但那數目應仍是有限的，相較以「釋法」來解決問題，令香港有可能要付上的沉重社會代價，容許一段時間的「空窗」期應仍是合乎比例的。