Legal Sandwich 法界三文治

合適的懲罰

2011-12-15T04:25:00.000-08:00

懲罰是促使人守法的重要元素，但懲罰也必須定得適宜才能產生果效。不合適的懲罰，可能會令受規管者覺得不公平而拒絕遵守；連執法者也可能因覺得懲罰不當而只作有限度執法甚至拒絕執法。

合適的懲罰包括兩方面：一、被懲罰的行為必須與作出懲罰的目的相關連。二、懲罰的程度必須與達到懲罰的目的能為社會帶來的好處或減少的壞處合乎比例。以最近政府提出的兩項規管建議為例，或可看到如何設定合適的懲罰。

因花園街大火，政府提出加強規管排檔，建議若檔主在三個月內六次違例，包括在准許範圍外經營、在非營業時間將貨物擺放在攤檔範圍外、檔位大小和高度超出牌照准許等，會被撤銷牌照。若檔主涉及分租攤檔、非法駁電或申請牌照時提供虛假資料，更會即時被吊銷牌照。要加強規管主要是因排檔貨物儲存過夜而造成消防的危險，但現在加重懲罰針對的行為卻不是直接與這規管目的有關。

即使要加強規管排檔，是要令它們不對週遭環境造成不當影響，如阻塞街道，但現在建議違規的排檔可能遭撤銷牌照，那未必與他們造成的社會問題合乎比例。至少以扣分及停牌的制度，也可能產生足夠阻嚇作用，而不需採用撤銷牌照這麼嚴厲的懲罰。

另外，在出現多宗「種票」案件後，政府建議規定選民搬屋必須更改住址記錄，否則可能會被罰款；若在明知情況下，未更改地址卻前往原選區投票的，更可能被監禁。種票應是關乎有人蓄意用虛假資料讓一些人成為了一個選區的選民並投票去影響選舉結果，但現在要懲罰的行為卻是選民在搬屋後忘記更改住址記錄，這似與種票沒有很直接關係。

即使要提升選民登記冊的準確性或確保選舉的公平性，是否應懲罰忘記更改住址記錄的選民是一個根本問題。個別選民在搬屋後仍在原選區投票，對選舉結果的影響應是很小，他的行為對公共利益損害是否嚴重至一個程度而要受懲罰實屬疑問。或許用教育宣傳的方式就已足夠。

種票疑雲

2011-12-10T04:15:00.000-08:00

嚴格來說香港法律並沒有罪行叫「種票」。「種票」其實包含一系列行為，可理解為 A（一個團體或個人）為了讓 B（一位候選人）在一個選區的選舉中當選，在選舉前用方法使 C （一位公民）成為那選區選民，而 C 在之後的選舉是會投票給 B 的。 C 可以是按自己的意願或在 A 促使下投票。若 C 是收受 A 所給報酬而投票給 B，那就是「種票」加賄選。

現行法律對上述行為的各部份分別有規定。《立法會條例》第二十八條規定選民必須令選舉登記主任信納他是「通常在香港居住」，及他登記申請中呈報的住址是他「在香港唯一或主要的居所」。

《選舉管理委員會(選民登記)(立法會地方選區)(區議會選區)規例》規定任何人在申請為選民時，作出「他知道在要項上是虛假的任何陳述，或罔顧後果地作出在要項上是不正確的任何陳述」，即屬犯罪（罪行一）。若 C 明知一住址並不是他在「在香港唯一或主要的居所」，仍在申請成為選民時呈報為其住址，這明顯觸犯罪行一。

《規例》亦規定任何人「直接或間接地串謀、煽惑、強迫、誘使、脅迫、恐嚇或慫恿另一人」作出罪行一的行為，亦屬犯法（罪行二）。若 A 促使 C 去觸犯罪行一，那他就明顯觸犯罪行二。

另外，《選舉(舞弊及非法行為)條例》第十六條規定任何人「已向選舉事務主任提供他明知屬虛假達關鍵程度或具誤導性達關鍵程度的資料」；或「明知而不向選舉事務主任提供關鍵資料」；或「罔顧後果地向選舉事務主任提供屬虛假達關鍵程度或具誤導性達關鍵程度的資料」，而其後在選舉中投票，即屬在選舉中作出舞弊行為（罪行三）。若 C 明知自己已觸犯了罪行一，但仍在呈報的住址所屬選區投票，就明顯觸犯罪行三。

第十六條還規定任何人「明知另一人已向選舉事務主任提供屬虛假達關鍵程度或具誤導性達關鍵程度的資料；或不向選舉事務主任提供關鍵資料，卻促請或誘使該另一人在選舉中投票」，即屬在選舉中作出舞弊行為（罪行四）。若 A 明知 C 已觸犯了罪行一，仍促使 C 在該住址所屬選區投票，就明顯觸犯罪行四。

《選舉(舞弊及非法行為)條例》第十一條規定在選舉中提供利益（誘因或報酬）和索取或接受利益，都屬舞弊行為（罪行五）。若 C 是在收受了 A 所給的報酬而投票給 B，就明顯觸犯罪行五。

「種票」包含了上述罪行一至五。現在警方及廉署對「種票」的拘控主要是針對罪行一及三。可能在進一步調查下，會再有人因罪行二、四或五被拘控。不過，也不是所有「種票」行為都一定是違法。若 C 按自己意願或在 A 促使下，為了讓 B 當選，搬遷至 B 參選的選區，以那住址呈報為其「在香港唯一或主要的居所」，並在選舉中投票，那並不違法，也沒有理由禁止。

但因沒有現行法律直接禁止「種票」行為，有可能令一些正常的行為被懷疑為「種票」，產生「種票疑雲」。第一個情況是 C 已移居內地或外國，在香港再沒有「唯一或主要的居所」。若他在登記為選民時仍是在香港通常居住，而呈報的住址就是那時的主要居所，那他應沒有觸犯罪行一。但在他移居內地或外國後，原先的住所已不再是 C 在港的主要居所，C 若在選舉時回港投票，那他就有可能觸犯罪行三。如他不想犯法，就只可以不投票。

不過，《基本法》規定永久性居民是享有選舉權，這憲法權利是不應受選舉法例的技術性規定而被剝奪的。由於香港的選舉制度部份是地方性選舉，選民在登記時所呈報的住址，功能主要是用於分配他所屬的地方選區。C 因移居內地或外國而不再在香港通常居住及在港再沒有主要居所，但若他沿用之前在選民登記時呈報的住址去投票卻要冒被檢控的危險，那就會違反了他受憲法保障的選舉權。

第二個情況是 C 在搬遷後沒有即時更改住址，故在投票時其「在香港唯一或主要的居所」並非他在登記為選民時所呈報的住址。由於在登記為選民時他所呈報的住址就是他當時的主要居所，故 C 應沒有觸犯罪行一。但若 C 有投票，那他有可能觸犯罪行三，關鍵在於 C 是否「明知」而「不向選舉事務主任提供關鍵資料」。且《選舉(舞弊及非法行為)條例》的立法目的是在於「禁止在選舉中作出舞弊行為及非法行為」，若 C 只是忘記了更改住址，那很難說有「舞弊行為」涉及。若 C 不想冒犯法的危險，那他就只可以不去投票，但那同樣出現憲法保障的選舉權會被選舉法例的技術性規定限制了的情況。

要處理「種票」的種種問題，不單是加強力度執法或是修正選民登記的制度就可以，可能還涉及選民資格及選舉制度設計的問題。

「輕微違法」行為

2011-12-08T04:24:00.000-08:00

花園街大火揭發了一些排檔長期違法的情況。這情況出現，是因違法的行為如貨物擺放超出指定位置、分租等，被視為只屬「輕微違法」。所謂「輕微違法」是指違法行為並不對人身、財產或公共利益構成直接、即時或達關鍵性程度的威脅。這些「輕微違法」行為的懲處大都只是罰款。

因所構成的威脅並不是直接、即時或達關鍵性程度，故違法者甚至執法者都不認為它們真的是違法，或認為即使是違法也是情有可原，或罰款可作為違法行為的合理代價。所以「輕微違法」行為仍會持續出現，被社會所容忍存在。當然從法律看，違法就是違法，就應禁止；但從守法以至執法心態看，卻無可疑問存在著這種「輕微違法」現象，而且也沒可能完全消除這現象。

但當原先被視為可能只屬「輕微違法」的一些行為的性質改變了，即其對人身、財產或公共利益的威脅變得直接、即時或達關鍵性程度，就如在花園街大火造成多人死傷後，社會認為排檔的違法行為已不再是「輕微」，再不願對這種行為容忍，那麼就得想方法處理，使它不再被視為只是「輕微違法」行為，而得全面取替。這可有幾個方法。

一、加密巡查及檢控和加重懲罰，使違法者感到違法代價過大，不敢再違法。在大火後，食環署人員嚴厲執法正是採取這方法。但因過去執法不是那麼嚴厲，現在雷厲風行，令經營排檔者一時適應不來，產生較大反彈。二、改變規管方法，減低違法行為出現的機會。政府現正考慮排檔要「朝行晚拆」，就是採用這方法。三、違法者自覺不應再繼續進行違法行為。這應是最有效的，但因涉及經營排檔者的生計問題，要他們自覺守法，短期來說可能因難一點。四、其他人杯葛違法者，令他們因感不為社會所容而不再進行違法行為。若消費者在得到確實資訊有關排檔是有進行違法行為，不向違法的排檔購物，那就可在懲處外產生另外的動力去迫使排檔守法。

那些日子是如此過

2011-12-01T04:24:00.000-08:00

中學畢業三十年，八十多位老同學難得在一個晚上回到母校的禮堂聚餐，一起緬懷那些日子是如何一起渡過。一些多年前到外國升學移民的同學是特別回到香港參加今次的聚會，有些真的是沒有見三十年了。更高興的是有幾位老師都能出席，他們雖都已退休，但身體精神還很健壯。我們是每五年或十年才聚起來一次，但老師們每一年都有屆別的學生是逢五或十週年的記念，故他們差不多每年都會獲𨘋參加這類聚會。

那天晚上，老師們和老同學間都一起笑談我們年少時曾作的輕狂事，老師們或許當年也曾被我們這群頑皮的學生作弄過，但都很體諒年青人那有不曾荒唐。老師們也欣喜見到大家各有成就，但也提醒我們多去聯絡一些未能出席的同學，或許他們的生活未必是那麼如意，我們應多去關心。

看著這些老同學，除了大家的頭髮少了白了，身型脹了（但還是有同學可力保標準身型的），各人看來都還是和以前讀書時候分別不太大。過去高談闊論的依然口若懸河；往日沉默寡言的依舊惜言如金；以前深愛攝影的當晚繼續充當大家的「影相佬」。看來歲月對大家的影嚮是於外更大於內。

當然中學那幾年，對我們的人生還是有著很大影嚮的。雖然各人走的路都很不同，母校啟發我們的，各人也都有不同領受，但大家總是對母校有著一份割捨不掉的情，是時間所不能磨滅的。

我們這一群都屬六十後，現在是四十多歲，若再過五年四十週年再重聚時，就會都是五十多了。我們也都是在香港黃金的時代中成長，也經歷過香港的起起跌跌，見証香港的變遷。從我們這一班生於斯長於斯的香港之子所經歷的，或許也是香江歲月的點點寫照。

《基本法》的立法「原」意

2011-11-28T04:14:00.000-08:00

上星期我分析了以「立法原意」這法律原則去解釋憲法，相較於按憲法條文的文本意思來解釋，也就是現在香港法院解釋《基本法》時所採用的立法目的或普通法原則，是會產生更大的問題。這只是從一般憲法解釋的分析角度看，但在香港特區的憲制下，若法院以「立法原意」去解釋《基本法》，那還會產生一些獨特於香港憲制的問題。

在香港憲制下，不單法院可解釋《基本法》，全國人大常委會更是《基本法》解釋權的源頭。雖然在起草《基本法》時，大部份人都不期望全國人大常委會會動用此解釋權，但在特區成立以來，全國人大常委會已就《基本法》作出了四次解釋。全國人大常委會解釋《基本法》的原則與香港法院是不同的，是採用「立法原意」為解釋原則。

在九九年有關內地子女居港權的問題，全國人大常委會應行政長官對《基本法》的第二十四條第二款的解釋中（《解釋》），全國人大常委會不單說《基本法》是用「立法原意」的原則來解釋，更說明相關《基本法》條文的原意是體現在一份在《基本法》通過後由香港特區籌委會在一九九六年通過的《關於實施〈基本法〉第二十四條第二款的意見》（《文件》）中。

按全國人大常委會所說，《文件》所體現的立法原意不單只是關乎那一次解釋直接涉及的《基本法》中關於內地子女的條文，也是關乎《基本法》中關於其他享有居港權的類別的條文。這也即是說是包括了涉及外傭居港權問題的那一個類別。

終審法院在之後的案件，對使用《基本法》文本以外的外在材料(extrinsic materials)來輔助解釋定出了規定：一、若條文的意思是清晰的，那就不需要使用外在材料來輔助解釋。二、外在材料應主要是《基本法》通過前已有的文件。三、對於在《基本法》通過後才出現的文件，法庭雖未完全排除考慮，但卻必須慎重處理。

四、全國人大常委會在九九年所引用的《文件》，其體現的立法原意只局限在有關內地子女居港權《基本法》的條文，而不對《基本法》中其他類別的居港權有規限性作用。這一點在當時的訴訟中特區政府是接受的，但卻明顯與全國人大常委會在《解釋》中所賦予《文件》的地位及理解是有不同。

終審法院及全國人大常委會一直使用著兩套不同的解釋《基本法》原則，而兩者之間是有著不可調和的矛盾。過去終審法院、全國人大常委會及特區政府都盡力避免讓兩套解釋原則出現直接衝突的機會。只要能繼續在法律原則及條文中保留著含糊的空間（fuzziness），即使兩套解釋原則是有矛盾，那仍可在不損任何一方的權威下共存下去。

在外傭居港權的案件中，原訟法庭法官表明因他是下級法庭，故必須依從終審法院對《基本法》解釋已定出的原則，但代表特區政府的律師已表明保留當案件由更高級法院審理時，不排除會把《解釋》及《文件》與終審法院的解釋原則之間所可能存在的矛盾再次提出來。以後當外傭居港權的訴訟到了由終審法院審理時，若特區政府以《文件》為依據去挑戰終審法院已有的解釋原則，那將不單是關乎外傭居港權那麼簡單，更可能會打開一個「潘朵拉的盒子」，因終審法院再難以迴避兩套解釋原則之間的直接衝突。

若終審法院堅持自己原先已定出的原則，那可能會觸發另一次全國人大常委會釋法，再次對終審法院的司法自治造成衝擊。若終審法院修正原先的原則，以立法原意的原則及《文件》所體現的立法原意來裁決案件，就會給人感覺終審法院是受壓下而改變立場，同樣會衝擊終審法院的司法自治。而且，以後香港法院再不能主要以《基本法》條文的文本意思來處理案件，而要從一些在《基本法》通過後才出現的文件去掌握《基本法》的立法原意，只要那文件事後得全國人大常委會確認為體現相關《基本法》條文的原意。這會令《基本法》實施的不確定性大增，而且這影響不會只局限在居港權的《基本法》條文，更會波及所有《基本法》條文。

因此若強行要在外傭居港權這爭議引用立法原意去解釋相關的《基本法》條文，所可能造成的破壞或是遠超想像之外。敬請特區政府及各界三思！

兩大政辯

2011-11-24T04:23:00.000-08:00

最近獲𨘋擔任第三十六屆兩大政辯的評判。今年的辯題是「設立超級區議員對香港民主發展是利多於弊」，正方是港大，反方是中大。細心聽著雙方辯論員就辯題唇槍舌劍時，令我回想到去年政改討論時社會對這題目的激烈爭議。雙方分別以民主的策略和民主的理想來支持其論點，但這辯題可能在短時間也還難以作出定論，因事情的演進還在發生中。

剛過去的區議會選舉產生了超級區議員的提名團，但各政黨政團現還未決定以何策略來推選超級區議員的候選人。應是以有全港知名度的政治明星領軍以增加勝算，或是產生一名比行政長官的認受性還要高的超級議員來備選一七年的特首普選呢？還是由年青一代出選，以這選舉模式來推動政治世代的交替呢？現在相信各黨還在討論中。小黨可能也在密密商討整合或借票，以能達到提名的最低要求，好讓它們也能參與這超級區議員的政治遊戲。

在現階段，各方的注意力都是在於「搶位」，還未著眼於如何以超級區議員的制度為基礎去進一步推動香港的民主發展。從現實的考慮，這方面的討論可能要留待下一輪政改時才能聚焦，而這應會是在一三至一四年間。

但其實我們在此時也應把這議題提出來討論。兩位疑似特首候選人快將正式宣佈參選，而無論哪一位最終當選，在此次有可能是香港第一次有真正競爭的特首選舉，我們必須趁這難得機會，質詢兩位候選人會如何處理香港的政改問題，包括了解釋清楚超級區議員的選舉模式能為香港未來的民主發展發揮甚麼作用，因政改極可能會是下一任特首上任不久後所面對的第一個重大挑戰。

辯論有勝有負，最後是港大的辯論隊勝出，但民主發展卻可以是共贏的。我感到那一天晚上參與辯論及觀戰的兩大學生，還有來觀戰的百多二百位中學生，大家都對香港要實行民主有了更深的認知及更強的感受。從這角度看，香港已是贏了。

立法「原」意？

2011-11-21T04:13:00.000-08:00

在外傭居港權的案件中，原訟庭林文瀚法官按終審法院多年前已訂下解釋《基本法》條文的法律原則，按普通法的原則，也就是主要看憲法的文字意思，在文本的語境 (literal context) 下，確認條文的「目的」(purpose)，來解釋相關的《基本法》條文，並裁定《入境條例》把外傭居港期間豁除於「通常居住」以外的條文，因違反了《基本法》而無效。

有人提出法官應以「立法原意」的法律原則來解釋《基本法》條文，那就不會得出外傭有權申請居港權的裁決了。「立法原意」之說，重點是其中的「原」(original)字，也就是要求法庭在解釋憲制文件時，應以制定憲法的機構在立憲時對條文「原」先的理解為主要依據。但要這樣做，法庭就要在憲法的文本以外，還得從制憲機構在立憲時所留下的記錄中尋找它對某一條憲法的條文的立法「原」意。

「立法原意」也是一些普通法法制（如美國）用以解釋憲法的法律原則，但這原則一直以來都存在著爭議。一、制定法律包括了憲法的目的就是為了讓所有在法律管轄範圍內的人，在知道法律的內容後，能自行規劃自己的行為以符合法律的要求，或透過法律去進行某些法律所容許的行為。這是法治的基本要求。

一般人雖或也有機會看到制憲機構在立憲時所作的記錄，但要從中找出「立法原意」來確定法律條文的意思，比單純按憲法的條文去掌握其立法目的，是困難及複雜得多。以「立法原意」去解釋憲法。相信是沒有太多人，即使是有法律訓練但非專門研究憲法的律師，能輕易得出憲法條文的意思的。因此，以「立法原意」去解釋憲法與法治原則是存在潛在的張力的。

當然這不是說按憲法的文本意思去解釋就是容易的，因法律條文的文本意思也可有多於一個合理解釋，只是相對於「立法原意」，普通法的解釋原則應是較清楚而已。

二、以「立法原意」的法律原則去解釋憲法，其精神是從現在向以前回望的，因條文現行應採用哪一個意思，是要按過去制憲機構在立憲時對條文的理解來解讀。但社會變化可以是相當快的，尤其是在多年前制定一份憲法，很多在當代執行時碰到的問題，可能是當年制憲時沒有想過或即使想過也已與時代脫了節。而憲法又通常都需要較複雜的程序才能修改，若堅持按立法原意去解釋憲法的條文，那可能得出非常不合時宜的解釋。

按憲法文本的字義去解釋，至少理論上讓法律條文的意思可因應著時代的變遷而作出適應，這也是常有人提出憲法是「活樹」(living tree)的說法。憲法一旦制定後，就有了自己的生命，可以與社會共同成長，其精神是向前而非向後看。

三、即使我們接受要以「立法原意」去解釋憲法，但在實際操作時卻會碰到非常大的技術困難，那就是如何合理地確定某一條文的立法「原」意。制憲機構通常會是由多人組成，那麼哪一名委員的意見才能代表制憲機構的原意呢？這也假設了制憲機構在當年立憲時曾有系統地整理及儲存制憲記錄，但現實卻未必如此。《基本法》的制定過程就未能這樣做到。

即使我們能從一大堆制憲記錄中找到一些與現行爭議的條文的有關材料，我們也難以肯定那是真確記錄了制憲機構當年對這條文最終所採納的理解。我們還可以問，若這真是制憲機構的理解，那為何它不在制憲時索性把這理解直接寫進憲法的法律條文內？那是否意味著制憲機構當年也未必是完全肯定這應是條文的意思，或是制憲機構雖對這條文的理解有其優先的選擇，但也不想對它在未來執行時施加太多的制肘，故特意在條文中留下解讀的空間，好讓將來法庭在執行這條文時，可因應當時的需要而另作補充呢？

以「立法原意」去解釋憲法，根本問題是我們根本難以確定甚麼是這項條文的立法「原」意。最後其實還是得由法庭在憲法的條文所可以包含的的多種意思中，選擇一個它認為最能符合那一份憲法的制定目的的解釋。

領袖的風格

2011-11-17T04:23:00.000-08:00

兩位疑似特首候選人展現出兩種不同的領袖風格。唐英年強調領袖需要能夠在社會擅於與各界溝通，並在社會內凝聚共識，令各界可為共同目標一起努力。梁振英則認為領袖單單講共識是不足夠的，一般仲裁員和調解員亦都可以做得到；他認為社會共識永不能取代領袖的價值觀及領導能力。

他們可能基於不同的經歴而對領袖應有的風格有不同領受。但重要是香港現在需要的是哪種風格的領袖，或應是說香港社會能接受哪種風格的領袖。

不少人批評特區政府過去多年都是議而不決，政策都不能有效推行。看來香港是需要一個如梁振英所說的那種有強領導力及決斷力的領袖。梁振英似認為一個領袖的認受性主要是源自其個人因素，即有著帶領社會的個人能力及魅力。但我們不要忘記曾蔭權當年初上任時也是享有高民望，也是說要強政勵治，但到了現在，他只能是「坐困愁城」，滿足於民意調查的低評分。

這是因為到現在為止特首仍不是由普選產生，令任何坐上特首之位的人，即使起先是享有高民望，但因缺乏選民明確透過選票的授權去施行管治，一旦提出的政策不能符合選民的即時期望，民意自然就會離他而去；但他卻不能利用選民授權的憲政機制所賦予他的認受性，在面對強大反對聲音時仍可有權威地帶領社會走過艱難的階段而最終能成功推行政策，讓社會可分享到政策的成果。

觀乎香港社會的多元性及利益矛盾愈益加劇，因著個人能力及魅力所賦予的認受性又是如浮雲般不穩定，而特首又缺乏由體制而來的認受性，那他唯一能做的就是發揮其「調解員」的功能，促成社會各種不同利益達成共識，以公民參與的方式為他的政策而非他個人賦予認受性，那才能成功帶領香港走向未來。這正是唐英年所描述的領袖風格。

因此，並不是強勢領袖本身有問題，而是在香港的政治現實之下，即使一位特首希望強勢，也令他根本不可能做得到。

從區選結果看香港的法治文化

2011-11-13T04:13:00.000-08:00

對區議會選舉的結果，已有很多人作了評論，我不想再直接評論建制派及泛民主派在這次選舉中的得與失。我希望從選舉結果，作一個側面的分析去看香港市民法治文化的水平。當然區議會的選舉結果，大多數選民主要仍是看候選人在地區內的工作，但對部份選民來說，政治議題仍是主要的考慮點。他們如何看這些政治議題，在一些選區中可能左右了選舉結果。

在今次區議會選舉，有兩個主導的政治議題，一是議會暴力或抗爭手段的激烈程度，另一是港珠澳大橋及外傭居港權這兩宗司法覆核訴訟。我曾提出過法治有四個層次，按次是：「有法可依、有法必依、以法限權、以法達義。」更高層次的法治表達了對法治有更高階的要求，而每個層次的法治都會有相配應的法治文化。香港選民透過區議會選舉對這兩個政治議題的表態，或可顯明香港市民的法治文化達到了那一個層次。

「有法必依」的一個法治要求是社會秩序大體能按法律得以維持。從今次區議會選舉結果，那些鼓吹採用較激烈甚至是非法的抗爭手段的社民連及人民力量的候選人，差不多全部都落選。這可能表明了大部份選民都不認同這種做法，要求所有事都要按法律而行，有法必依。

但在法治的層次中還有更高階的「以法限權」，而其中一種限權方法是社會限權，就是公民社會因認為政府按法律行使的權力不合乎公義，進行社會行動以非暴力的抗爭行為挑戰這些政府行為，而這可能包括進行違法的行為。但看來香港市民對這種行為是不接受的，不過社民連及人民力量在區議會選舉的總體得票卻仍有近百份之十。雖然以區議會選舉的小選區模式，得票少者落敗；但在立法會大很多的分區選舉中，並採用比例代表制的選舉模式，社民連及人民力量在明年立法會選舉有可能在各分區取得一定數量的議席。

「以法限權」的另一要求是司法限權，主要透過司法覆核的程序由法院監察行政機關按法而行及立法會通過的法律合憲。公民黨支持港珠澳大橋及外傭居港權兩個司法覆核的訴訟，可能是其在選舉中表現不太理想的原因。若是的話，那可能反映有部份香港市民並不太認同以司法覆核這限權機制去對行政及立法權作出規限。這一點在另一些學者的研究中也有相近的結果，就是有近四成香港市民是不贊同司法覆核的。但司法覆核卻是高階法治所不可或缺的限權機制。

在「以法限權」這層次的法治之上還有更高階的「以法達義」，其中包括了以法律去保障法制內所有人的基本公民權利。外傭居港權案其實是涉及外傭是否能夠享有「平等的權利去申請居港權」（而非居港權），那涉及他們的基本人權，但看來不少香港市民並不贊同這種政治訴求。「以法達義」還要求在公民權利以外，法律還應實踐社會公義，要求經濟資源的分配也要確保公民享有基本的生活水平，包括了有健康的身體，而環境污染是必然對公民的身體有害的。港珠澳大橋的司法覆核就是關乎經濟發展與環境保護間的平衡點應向環境保護傾斜多一些。若選舉結果是反映了選民是不贊同這司法覆核，這可能也是指不少香港選民並不認同這種政治訴求。

從以上區議會選舉結果的分析看，香港市民的法治文化似乎並不足以支撐更高階的法治。香港市民的法治文化是確立了「有法必依」這層次的法治，但對較高階「以法限權」的法治層次，認同的程度未必那麼廣泛及強烈。對更高階「以法達義」的法治層次，香港市民似乎還是普遍欠缺這層次所需的法治文化。要提升香港的法治水平，我們或許要在建構「以法限權」及「以法達義」這兩個高階法治層次所需的法治文化下更多的功夫。

當然以區議會選舉的結果去推算香港的法治文化並不能是結論性的，因選舉結果可以有多個因素來解釋。不過在對香港的法治文化還未有全面的實証研究之前，這種側面式的探討，仍可為香港的法治文化及法治發展提供有限但仍有用的資料。

行賄與法治意識

2011-11-09T04:22:00.000-08:00

「國際透明組織（Transparency International）」公布二零一一年行賄指數反映各國家及地區的公司、企業到海外投資時的行賄機會。調查訪問了各行業商業機構高級行政人員，以了解他們的公司在海外地區經營業務時，行賄的可能性有多少，再按所得分數組成行賄指數排行榜，得分愈高（最高十分），作出賄賂行為的可能性愈低。在二十八個國家和地區中，香港的行賄指數得七點六分，排第十五位，只處於中游位置。

同一機構也有在全球作調查，看在本國或本區裏面出現貪污的機會，得分愈高（最高十分），貪污的情況就愈低。在一百七十八個國家和地區中，按二零一零年的報告，香港得分是八點四分，排第十三位，明顯屬上游位置，即出現貪污的情況是低的。

香港在這這兩個報告中的不同得分說明了甚麼呢？我們或可這樣理解，香港企業的高層人員，在香港本土有著嚴格的防貪制度及法律下，並不敢作出賄賂的行為去為企業或自己謀取利益，因他們知道貪污的行為會被揭發的機會是很大的，而事敗要承擔的法律責任及後果也是相當沉重的，故他們不會冒險進行違法的賄賂行為。

但當他們到了外地進行商業活動時，尤其是在一些本身法治不彰的國家或地區，因有關打擊貪污的法律和制度並不能有效執行，而在當地的文化下，賄賂能為其企業或自己帶來很大的實利，故他們對賄賂行為的抗拒性，就相對上並不如在香港時那麼大。

這可顯示香港的防貪及法治意識其實並未在港人中有很深的內在化。當他們知道違法的貪污行為會被揭發的機會是大及懲處是嚴厲的話，基於害怕受罰，他們大多都會守法不進行賄賂的行為。但很多人未必是從內在的價值出發，認為行賄根本是一種他們所不能接受的行為，故當賄賂行為會被揭發的機會是不大，和能為他們帶來很大的實利時，他們行賄的可能性就增加了。

居港權的供與求

2011-11-06T04:12:00.000-08:00

香港特區成立至今，由居港權所引起來的爭議此起彼落。這不是說一些個別人士申請居港權的問題，而是多個類別的人，其成員數目並不少甚至不能預計會包括多少人，都希望能成為香港永久性居民以取得居港權。

最早期的爭議涉及中國藉的香港永久性居民在內地所生的子女取得居港權的條件及程序。這爭議經歷數年，涉及多個終審法院的裁決，及一次全國人大常委會的釋法，最後按全國人大常委會的解釋，這些內地子女得按已有程序申請，在取得內地公安機關批准後才能來港。

第二個爭議涉及並非香港永久性居民的中國公民在香港所生的子女是否享有居港權。按終審法院的裁決，他們可享有居港權，但卻做成了近年大量內地孕婦來港產子的問題，而這問題對香港的影響仍是持續著的。

最新近的爭議是外傭在港工作的時間可否計算為「通常居住」以符合申請居港權的資格。原訟法庭認為這是符合「通常居住」的要求的，故在港工作超過七年的外傭是具備資格申請居港權。這引發了會有大量外傭取得居港權的憂慮，威脅到本地工人就業機會及對香港的福利資源構成壓力。

為何居港權會在香港引發那麼多輪的爭議呢？從供應與需求的角度去分析，或可給我們一些啟示。我們可先從居港權的需求開始。從這麼多的爭議看，那明顯是因為居港權對很多人來說是具有吸引力的。居港權有吸引力又必然是因為香港有吸引力，不然也不會有那麼多人希望取得可以長久在香港居住的權利。但香港有甚麼東西那麼吸引他們呢？

不少香港人認為是香港的福利制度吸引這些人要取得居港權，這也是導致一些港人對爭取居港權的人有反感的一個主要原因。但這認知有多準確，卻沒有實証的研究支持。爭取居港權的人想來香港可能是基於香港有更好的生活、工作環境，或是香港能提供更多機會讓他們及他們的子女去發展或成長，或是居港權只是他們的一種保險，在他們的本國出問題時能有一個逃生門，正如不少港人申請外國護照一樣。準確掌握爭取居港權的人為何有這需求，對處理這問題是關鍵的，但現在我們的認知卻只是基於觀感和假設。

當然製造出大量對居港權的需求的原因，也不只是源自爭取居港權的人的內在渴求，也是因當年起草《基本法》的相關條文時，留下了足夠的空間令爭取居港權的人產生了期望；更因香港有著一個健全的法治制度，和獨立及有力的司法體制，讓他們可透過訴訟去爭取他們認為按法律應屬他們的居港權。

從供應的角度看，居港權必然是有限的，因以香港有限的的土地範圍是不能無限量接受新的人口。但特首之前提過香港要成為國際大都會，是需要有約一千萬人口，而現在香港只有約七百萬人口。再且，香港本地人的生育率長期偏低，人口老化亦是一個不爭的事實。居港權雖然是有限，但其實香港還有空間甚至是有需要增加人口，讓更多人得到居港權。因此，真正的問題並不是有太多人希望得到居港權，而是那些人才有資格取得香港的居港權。

按我的觀察，香港人一直以來對居港權都是吝嗇、功利並短視的，亦對己對人都缺乏信心。吝嗇是只想把居港權給那些能對香港有貢獻的，並且貢獻是較一般港人為大的，那他們才有資格得到居港權。功利是這些人的貢獻必須是能實質轉化為推動香港經濟增長的那一種貢獻，其他形式的貢獻是不受歡迎的。短視是要求申請居權者必須能即時對香港有實質貢獻才有資格取得居港權，沒有耐性去等待新移民能在以後作出貢獻。對己沒信心是不相信香港的制度能為那些起先未必能對香港有即時貢獻的人增埴，令他們在將來可對香港有所貢獻。對人沒信心是𣎴相信這些人士在香港的制度下能有所增埴，而最終能對香港有貢獻。

基於這些考慮，更因對爭取居港權的人有了假設，認定他們是要來香港分香港人的福利資源，自是會在居港權的供應上要求嚴格控制。當需求熱熾，但供應被控制在低的水平，失衡難免，衝突紛爭就自然避不了。

認清誤解與偏見

2011-11-04T04:21:00.000-07:00

收到讀者對我兩星期前「推己及人」一文的意見：「對閣下之文章，本人有點不認同，本人認為不能就港人移民外地與外傭爭居港權相提並論。首先，港人坐完移民監回流，留下子女升學，父母是回港工作繼續匯錢給外地子女生活，並不是靠當地政府的綜援，靠當地政府養，而且他們是透過申請而成功移民。現在外傭爭居港權的理由是他們已在港住滿七年而可成為永久居民，不是透過申請移民成為港人，兩者不盡相同。再者，就如本人曾到加拿大讀書七年，並不能就此入籍加國，如要入籍，就要如他人一樣申請移民，待當局批准才可移民。那麼外傭為何可以以上的理由獲得居港權，而不是申請移民來港？本港是有優才及投資移民計劃可供外籍人士選擇，只要他們合資格，港人是歡迎他們。」

這位讀者的意見其實正反映出不少港人對外傭居港權問題的誤解與偏見。首先，外傭透過司法覆核所爭取的並不是居港權，而只是要在申請成為香港永久性居民的資格上得到平等對待。如這位讀者所言港人在加拿大的情況，香港的外傭同是要向入境處申請並要成功証明是以香港作為永久居住地才能取得居港權。但現在法例卻把他們在港工作的時間不計算為「通常居住」，致連申請的資格也沒有。情況就像加拿大政府立法單單不讓港人申請移民，我相信若是這樣，這位讀者也會感到被歧視。

另外，這位讀者好像假設了所有外傭在取得居港權後就一定會拿綜援，這假設正是歧視的最典型表現，就是純粹基於某類別的人的一些特性（家庭傭工身份、來自貧困國家），就對所有屬這類別的人有一種預設想法，並因而對這類別的所有人施予較差對待。外傭亦可在取得居港權後在香港繼續工作，對香港作出貢獻的。

可能我在文章中也犯了同樣錯誤，以為所有移民外國的港人必是不贊成外傭申請居港權，或必然是對移民國沒有貢獻，我在此向這些港人致歉。歧視有時候是深藏於我們裏面而不自覺的。

公務員治港

2011-10-31T04:11:00.000-07:00

最近參與一個中級公務員的培訓工作，討論到曾蔭權雖有四十多年公務經驗，但特區政府近年施政卻住住踫到焦頭爛額，証明公務員治港失敗。當年，董建華以商人身份當上特首，但施政出現各種問題，導致零三年五十萬人上街。之後董建華腳痛辭職，由曾蔭權替上，路人皆見是中央政府見商人治港失敗，因而改變策略，以公務員治港代商人治港。

初期曾蔭權的確靠著四十多年公務經驗，給港人一點新信心，但近幾年他以親疏有別之策，根本未能化解香港的深層次矛盾如中港猜疑、貧富懸殊、官向商傾等，令不少管治問題不單不能解決，更有惡化之勢。社會內之矛盾更是愈益加劇，才有公務治港失敗之說。

參加培訓的一位中級公務員卻對這說法很有保留。他認為曾蔭權在當上特首後已經不是公務員，故他的政府的失誤並不能歸咎於公務員治港失敗。他分享過去公務員在制定公共政策所扮演的角色，說到不少的政策改變都是由中級的公務員提出。中級公務員很多都是出身基層家庭，即使在加入政府後生活有所改善，但仍是很貼近民間的脈搏。當他們看到社會上出了一些問題，就會按自己的知識及經驗向上一級的公務人員提出政策建議以處理問題。

通常上級的公務人員不會輕易接納這些建議，必然會提出各樣質疑，要求提出建議的公務員對問題及建議作更絴細的分析，提交更多相關數據及理據以支持他的建議。這公務員就得回去檢視建議，修正後再向上一級的公務員提出。若上一級的公務員接納建議，就會向再上一級的負責官員提出建議。他的上司又必會提出更嚴格的要求和審核，很多時候建議又會回到原建議者手上再重新按更高級的官員的意見作補充和修訂。修改後的建議又會按原先的渠道，層層上遞，直至到達決策級的官員。這樣層層審視，政策建議往往要經過幾上幾落的過程才能落實。一般來說，經過這樣的一個程序制定的政策建議，執行時會遇到的問題，大體都會在制定的過程中考慮過，故執行時問題就不會太大。

他批評自引入高官問責制後，因著政治考慮，不少政策出台卻是很倉促，缺乏了過去的層層審核，幾上幾落的過程，導致政策到了執行時往往因考慮不夠周詳，而造成執行上的種種問題。因此，管治的失敗並非公務員治港的失敗，反是不由公務員治港才是管治失敗的原因。

這說法有其道理，但也未能完全是對，因即使經過這樣細緻的政策制訂過程，也未必能預見所有問題，故執行時出現失誤仍可能避不了，尤其是因為香港的管治環境在過去的十年變得更加難以掌握。而且這種管治模式未必能有宏觀的政策視野，所有改變都只能是小修小補。但即使這說法是真確的，香港也難以回到這裏所說的那種公務員治港方式。這主要有兩個原因。

首先，香港的政治體制已改變了。引入高官問責制後，負責決策的官員已經不可能是公務員。但單純這一點也不能排除上述那種制定政策的過程，問責官員也可下放權力由中級公務員去提出政策建議。但問題是立法會議員是由選舉產生，但他們在制度上不可能執政而只可做反對派，故為了爭選票自然會對政府政策提出種種質疑。有別於公務員內部的層層審核，立法會提出的質詢卻要求公務員在很短期時間內作回應。這令政府根本不能那麼奢侈用那麼長的時間去讓政策醖釀產生。

另外，香港的政治文化也已改變了。近年來，香港社會深層次矛盾變得愈益尖銳，政治訴求不單變得多元，更是相互存在著尖銳的衝突。即使政府能審慎考慮政策的各方面影響，但也不可能同時討好各方，導致政策推出時，得益的一方或會接受，但總會有人覺得政策對其不利而進行激烈抗爭。而且有些人也不只是局限於看重物質利益，而更會追求一些超乎物質的價值，令矛盾變得更複雜。公務員按其過去的經驗和知識卻又往往對這種訴求掌握不足或未能給予充份重視。

因此單單再引入由中級公務員去參與構思政策，即使他們會比高官貼近民情一點，但也未必可以扭轉管治上的劣勢。因此公務員治港無論是如何的好，這「黃金歲月」看來也不可能回來的了。

卡達菲之死

2011-10-26T04:21:00.000-07:00

全世界的人透過互聨網看到利比亞獨裁者卡達菲如何在窮途末路時遭敵對份子殘酷虐待及殺死。他所受到的對待之淒慘程度，可能只及他曾對不少利比亞人所做的萬份之一，這亦可說是向全世界的其他獨裁者發出了喪鐘。在人類歴史有不少獨裁者，也有不少好像卡達菲般最後是走上絕路的，但卡達菲之死，卻因互聯網發揮的強大傳播作用，令一個獨裁者要為自己的暴政付上代價所可能面對的悲慘命運，變得異常震撼，至少是對同是獨裁者的人或專制政權中的酷吏來說。

卡達菲之死也足証好像他這種在國內擁有無上權威及操控強大武力及經濟資源的專制獨裁者，在全球化的影響下也難以長久維持這樣的專制政權。一方面是軍事層面，因著美國及北約的軍事介入，大大削弱了卡達菲所擁有的武裝力量，不然以反對派那缺乏組織的武裝力量是難以輕易推翻卡達菲相對上精銳得多的部隊。但另一方面也是由於利比亞人民在阿拉伯之春的鼓動下，把多年來積壓著敢怒不敢言的不滿爆發出來，終成功推翻了卡達菲長達四十多年的專制統治。一個未享人民認可的政權是難以長久維持的。

不知道卡達菲在反對派軍隊進迫至首都要避走邊城時，他有否後悔為何在局面還未惡化至無可挽回時不去推行政治改革。若他能那樣做，他或可用交出權力來換取赦免或移居外國；那他至少可安享晚年，而不致到最後會有那麼悲慘的結局。可能他根本沒有這樣想過，到了最後一刻他可能仍是要死死地抓著權位而不願放手。

或許其他獨裁者或專制政權中的官員應想一想，你們的專制統治，即使有強大的軍隊和大量的經濟資源在背後支撐著，但也並非千秋不倒的。現在就應想方法有秩序地交出權力，好為自己留一條後路；若是等到人民忍無可忍的時候，就可能太遲了。

梁振英現象

2011-10-23T04:10:00.000-07:00

本是在幾位有可能參選特首的人選中排行榜末的梁振英，最近竟能力挽狂瀾，由榜末躍升榜首，超越所有其他對手。這現象在香港很少出現過，很難有政治人物會在長期低民望中能大幅提升；而大部份都是先享高民望，卻在連番犯錯後大幅插水，然後每況愈下。現在說梁振英會當選特首仍是言之過早，因關鍵也非民望而是中央的祝福。但從梁振英的支持度能由谷底逐步攀升，對其他政治人物也可能有一些啟示。若他能最終當選為特首，對香港的政治發展也可能有一些預見不到的後果。

梁振英的民望能得以提升可歸結於五個原因。一、努力經營：不少人對梁振英印象改觀都是基於他的努力。他由很早期就開始出席各種各樣及大大小小的論壇，他的汗水是眾人可見的。他亦多年來在報章發表他對各個管治問題的意見，當然他必有智囊在背後協助，而他也在一些敏感議題上避重就輕，但其努力是不容抺殺的。

二、精心策劃：這與他多年前已為參選特首作出精心部署不無關係。梁振英雖多年前說過「N」屆也不參與特首選舉，但路人皆見他對特首之位的野心。這裏並不是一個批評，而是說要成大事者必不能猶疑不決，思前想後，而必須早訂下清晰目標，並為達成此目標而作最好的部署。

三、口才形象：無異梁振英的語言能力相對於兩任特首都是較優越的，在公共場合發言，自然會容易為他得分。他也努力去洗脫其紅色及建制的形象，換上親近及了解基層的襯衣，再加上染在襯衣上的汗水，的確讓他能從一些過去較少關注公共事務的人身上贏得不少同情分。

四、切中時機：這些因素都未足以解釋為何他能扭轉劣勢。英雄造時勢，但時勢也造英雄。梁振英也是在適當的時候做了適當的事。一方面，北京政府可能因著其內部討論未決及香港局勢的變幻，而遲遲未明確表態支持那人為下屆特首，製造了一個少有的政治空間，讓梁振英可以充份利用。當然也只有一些與北京政府保持著良好關係的人才有資格利用這政治空間。到他的民望已成氣候時，北京政府也不便強行迫退了。

另一方面，曾蔭權政府過去的多番政策失誤，令港人對由公務員治港失去信心，營造了一種求變之心。當然港人包括了泛民主派的支持者也知道，在當前的政治現實下，這改變不可能由泛民主派的候選人去帶動，故只可以從建制中人尋找可能帶來轉變的人。梁振英很早已開始了他的「跳船」行動，即使身為行政會議召集人，也與曾蔭權政府的不少政策保持距離。這令他成為了求變的港人在此時最佳的選擇。

五：對手犯錯：另一關鍵時機就是對手頻頻犯錯。唐英年的多番失言及緋聞纏身，和范除麗泰參選的立場搖擺不定，都令他們在港人心目中失分。港人也是務實的，知道只有北京政府能接納的人才有機會當特首，故在來自建制的幾位特首人選之間，當有人失了分，那麼支持就自然只會走向那位沒有犯錯的了。梁振英正是此人。

梁振英的支持度更有穩步上揚之勢，這是令不少人感到意外的。北京政府對誰來當特首還未有定論，但因都是來自建制派，故可信度應不是問題，再撇除個人能力的考慮，如梁振英能維持其民望，北京政府未必最終不會接納由他來當特首。一千二百位選委中可能也會有一定數量會依從民意的走勢來決定支持那一位參選人來當特首。因此，在未來數月，梁振英民望的走勢可能會是特首選戰的關鍵性發展。

假設梁振英真的當選為特首，他這種由低位反彈而上才得到的民意支持，較之曾蔭權那種以幾十年公務驗一點一滴累積起的民望，那一種耐跌力較高仍是未知之數。當然梁振英現在的民望也是與他作出的各種承諾有關，若他在上任後未能對現這些承諾，或他也未能有效解決香港的眾多深層次矛盾，那麼即使他的民望耐跌力是較高，但他最終也可能會與過去的兩位特首的境況分別不會是太大。

但無論梁振英最終是否能當選為特首，他為特首之位所付出的汗水努力及經年部署，並到現在取得在民望上突破，都至少是值得研究香港政治的人細味的。

推己及人

2011-10-19T04:20:00.000-07:00

中國人有個說法是「推己及人」，也有「己所不欲，勿施予人」。其意思就是說，我們願意其他人怎樣對待自己，我們也要怎樣對待其他人。

以最近引起社會爭議的事件為例，外僱爭取平等的權利與其他在港的非中國藉人士兵以同樣的條件去申請成為香港的永久性居民，其實與八、九十年代不少港人走到英、美、加、澳等西方國家以各種方法去取得那些國家的國藉或居留權是很相似的。

不少港人在滿足了當地起碼的居留條件入了藉後，都回流到香港，但他們的子女卻不少都在當地以國民的身份升學，享用了那些國家的福利。這些港人可撫心自問他們對那些國家曾有多少實質的貢獻，反是不少到了當地就參與那裏的房地產炒賣，引起那些國家的其他國民不滿。

而外僱對香港，至少他們以超長的工作時間幫助照顧了不少香港家庭，讓香港不少婦女可出外工作，釋放了重要的勞動力，對香港不可說是沒有貢獻。

當然一個國家或地區是有權去決定那些人可以成為其國民或居民，但那至少是以公平的方法來決定。撇開當年制定《基本法》的原意是否真的想排除外僱，但即使是如此，我們要問為何外僱純粹因他們的工作性質就沒有資格申請為香港的永外性居民呢？說到底，那不是徹頭徹尾的歧視，那還會是甚麼呢？

正因是不少港人也曾經歷過要移居至外國，至少是這一群港人，也應設身處地為那些要申請居留權的外僱想一想。因此，至少那些曾用以上方式在外國取得國藉或居留權的港人應推己及人地想像一下，若其他國家同樣是以帶有歧視性的法律，去阻止他們申請成為該國的國民，那他們會有甚麼感受。即使他們都符合申請的資格，但那些國家卻單純因他們是中國人或是來自香港，就連他們提出申請的機會也不容許，他們能接受嗎？