評過期居留司法覆核的判決

在高等法院原訟法庭法官楊振權眼中，一群過期留港的持雙程證人士都是自私自利的。在十七名過期留港的持雙程證人士申請「人身保護令」及司法覆核入境事務處處長遣送他們離境的決定的判決中，楊法官正是如此的形容他們。楊法官認為他們只顧個人利益，把他們個人的利益放在香港整體利益之上，亦罔顧了和他們背景相同人士的利益。
楊法官在判詞中指出，終審法院在吳嘉玲一案中，雖然裁定《入境條例》規定在國內居住的香港特區永久性居民必需持有單程證的部份，因違反基本法而無效，但終審法院仍明確支持居權證制度。任何居於國內的人士，若聲稱他們擁有香港特區永久性居民的身分，他們必須持有居權證才能確立其永久性居民身分。他們必須向入境處處長作出申請，且這申請也必須是在中國內地提出的。因此任何未取得居權證的內地人，即使能以任何其他的方式證明他們的確是符合基本法中有關的規定，是香港特區的永久性居民，他們仍會被視為不享有居留權。若他們非法進入香港或過期居留，那都是違法的。
現在這一群過期居留的持雙程證人士要求批准留港，楊法官認為若給予批准，那將會產生一些損害香港整體利益的後果。第一、成千上萬持雙程證到港探訪親友或隨旅行團到港觀光的人士，到期後會拒絕離開，他們都會聲稱是香港永久性居民的子女。第二、為了減低過期居留人士所造成之影響，有關當局可能會收緊簽發雙程證，對到香港觀光或探親人士的數目作出限制。真正需要雙程證的人士便會無辜受影響，而後果亦會十分嚴重。對香港已呈現疲態的旅遊業更是百上加斤。
第三、一些有權獲發居權證的人士為了能盡早到港，會設法偷渡到港，而不再在國內輪候，令在國內繼續輪候人士的利益受損，造成不公。更多無權獲發居權證的人士亦會非法抵港希望碰碰運氣。一些依靠及利用別人的不幸和愚蠢行為圖利的人士會因而得益。被剝削者的人身安全亦會受到損害。最重要的一點，楊法官認為大量未經核實、無計劃及不受控制的新移民 湧入香港必會對香港的教育、醫療、住屋和一般社會福利設施造成不能忍受之重擔，香港亦可能會因此受拖垮。
我們先不去爭議楊法官上述的推斷是否正確，但他卻是把造成這些後果的責任完全推在這一群過期留港的持雙程證人士身上。但這責任是在於他們還是在於香港特區政府呢?他們可能真是只顧一己的利益，也沒有理會香港整體的利益和其他人的利益，但法庭在處理一項「人身保護令」和司法覆核政府決定的申請時，這些並不應是法庭該考慮的因素。法庭只應考慮政府的決定是否不合法和是否達致非常不合理的地步。若是的話，法庭就得推翻或撤銷政府的決定，無論這會引發甚麼的社會後果，或是申請人是否在道德上不可取。因此問題應是香港特區政府是否作了任何不合法和非常不合理的決定或行為。
香港特區政府和臨立會在基本法生效之後不久採用了一套以單程證加居權證的制度，來確認內地人士是否擁有香港特區永久性居民身分。臨立會在九七年七月九日所通過對《入境條例》的修訂也規定了非婚生子女和父或母在成為香港特區永久性居民前所生的子女都不具資格申請。這一套制度中單程證的部份和上述這兩項限制申請的規定已被終審法院定為違反基本法而無效。但終審法院還是確認了居權證制度的。
由於單程証的部份已被推翻，但居權證的部份可得以保留，所以現在那些已取得居權證的人士但還未獲簽發單程證的內地人士，香港特區政府的責任只是在於如何讓他們儘快合法地來港。但由於香港特區政府已根據得保留的居權證制度確認了他們的永久性居民身分，它的責任已履行了。正由於此，即使這一類人士非法進入香港或在香港過期居留，香港特區政府也得接收他們，因他們已是香港的永久性居民。若把他們遣返內地，那是明顯不合法的。
至於那些在舊有制度下有權提出申請且已作出了申請，但還未獲簽發居權証的，香港特區政府有責任儘快簽發和安排他們來港，接著的情況與上一類別相似。還有一個類別就是那些在舊有制度下有權作出申請但還未作出申請的內地人士。由於舊有的制度已被推翻，那麼他們就必須在新的安排下提出申請。終審法院在吳嘉玲一案的判詞中指出，在新的居權證制度下，入境處必須在合理的時間內處理申請。如楊法官所說，香港特區政府在終審法院就吳嘉玲一案作出判決後，就已經採取緊急行動執行上述判決。他們設立了一個行動小組，並和國內機關舉行過多次緊急會議。所以即使現在有關的制度還未確立，甚或在幾個月後，香港特區政府才能成功設立有關申請渠道，就他們而言那還是算合理的，香港特區政府實在需要時間重新設立制度。
但現在提出申請的持雙程證人士都並不是屬於這幾類。他們多是在原有的《入境條例》下，因是非婚生子女或是父或母在成為香港特區永久性居民前所生的子女，而都不具資格申請。讓我們換另一個角度去看，假設在一九九七年七月一日即香港特區成立的日子，香港特區政府只是採用了居權證制度，而兩項限制申請的規定也不存在，那麼現在這一群持雙程證人士是否已經取得了居權證而來港定居呢?當然我們得假設他們的確是符合基本法內有關永久性居民的規定。我相信他們大部份甚至是全部都已經作出了申請，身分得了確認，並來港定居了。
首先，他們理應是從一開始就有權申請的，但他們在終審法院判決之前根本不能提出申請。這主要是因為他們在原有的《入境條例》下，由於是非婚生子女或是父母在成為香港特區永久性居民前所生的子女，而不具資格提出申請。但這些限制已被終審法院所推翻了。根據普通法，若一項法律被法庭宣佈為違反憲法，那項法律從它被制定的那一天開始就已經是無效的了。若香港特區政府和臨立會從一開始並沒有制定這些不符合基本法的規定，那麼他們即使在舊有的制度下，也可能已取得居權證甚或是單桯證，而可以來港定居了。
另外、現在離基本法生效的日子，亦即是這一群持雙程證人士能夠有權申請確認成為香港特區永久性居民的日子已超過了二十個月。一個有權申請確認身分的內地人士，在二十個月後還未得確認，那是否已超越了合理的時間呢?或者說拖延了二十個月是否一項常不合理的決定呢?更嚴重是可能還會需要更長的時間，他們的申請才會被處理。到現在為止，香港特區政府還未能與內地有關的政府部門協調成功。現在是連提出申請還未可以。
相對他們而言，楊法官在計算這合理的時間同樣是以終審法院在吳嘉玲一案推翻舊有單程證加居權證制度的那一日，即九九年一月二十九日起計。而持雙程證人士是在同年二月十五日提出申請，那只是相隔兩個星期，當然這遲延並不能算是非常不合理。但香港特區政府對他們的責任應是由基本法生效的那一天開始而不是終審法院的判決那一日才開始。他們從基本法生效的那一天開始，就已經有權向香港特區政府提出申請確認其身分。這權利也不是在終審法院作出判決後才擁有的。香港特區政府的責任是讓所有符合基本法永久性居民規定的內地人士在合理的時間內向香港特區政府作出申請並取得身分確認。但由於香港特區政府和臨立會對申請的條件定出了一些不符合基本法的限制，導致這一群持雙程証人士不能在基本法生效後或是在舊有的制度下提出申請。
這些持雙程證人士現在所陷的處境是誰造成的呢? 他們的香港特永久性居民身份到現在還不能得到確認，以致不能合法地行使他們的在香港的居留權；甚至因他們現在的申請而可能引發楊法官所憂慮的後果，責不在於他們而是在於香港特區政府。香港特區政府在一開始的時候並沒有訂立或採用一套符合基本法的確認制度，也定下了一些不符合基本法的限制申請規定。到了二十個月後的今天，香港特區政府還未能為這些有資格提出申請的內地人士提供一個合法的確認渠道。我實在難以想像這還不能構成非常不合理的行政決定，還有甚麼才可以算是了。
不論他們是否自私，不論香港會承擔甚麼的惡果，在法治與公平的原則下，我們並不應讓這一群持雙程證人士來負上了一切的責任與惡名。這理應是由香港特區政府來背上的。

政府提請人大常委解釋的憲政效果

香港特區政府已決定由行政長官提請國務院，要求人大常委對基本法的有關條文作出解釋，以解決終審法院判決引起的人口激增危機。到了這階段，在特區政府強勢的行政主導之下，再去爭議是否應採用這方法來解決問題，意義和作用已不大。但特區政府建議提交給人大常委解釋的內容能否解決問題本身和會帶來甚麼憲制上的後果，是我們現在要深究的。
根據中國憲法第67條和基本法第158條，人大常委的確可以解釋基本法。但這只局限在解釋法律，卻不包括制定法律的權力。而且基本法第158條對人大常委這解釋權是有規限的。第158 條規定，人大常委對基本法作出的解釋，對特區法院在以前作出的判決是沒有影響的。
特區政府擬向人大常委要求解釋的四點中，有兩點是要求人大常委解釋基本法第22條第4款和第24條第2款第(3)項。若人大常委就這兩點作出解釋，那人大常委是在行使其解釋法律的權力，那是符合中國憲法和基本法的。
但特區政府擬向人大常委要求解釋的另外兩點，卻可能是要求人大常委行使中國憲法和基本法所沒有賦與的權力。其中一點是要求人大常委澄清籌委會通過關於基本法第24條第2款的意見是否正確反映了基本法的立法原意及具法律效力。特區政府是希望這將給予特區法院在日後處理有關基本法第24條第2款的訴訟時有明確的法律依據。但問題是人大常委是否有權作出這樣的澄清。人大常委只可以解釋基本法，它可以把籌委會的有關決議的內容採納為自己的解釋。那麼這些銓詮釋就因此而擁有法律效力，但那只是由於人大常委採納了籌委會決議的內容為其解釋，而不是籌委會決議本身有法律效力。
根據中國憲法和基本法，人大常委並沒有權力賦與籌委會決議本身法律效力，因那無疑是一項立法行為而非單純的解釋法律行為了。基本法第十八條明確規定全國性法律除列於本法附件三者外，不在香港特區實施。人大常委在征詢基本法委員會和香港特區政府的意見後，可對列於本法附件三的法律作出增減，但任何列入附件三的法律，限於有關國防、外交和不屬於香港特區自治範圍的法律。這籌委會決議第一並非全國性法律，第二並不屬於國防、外交和自治範圍以外，所以連人大常委也沒有權力賦與籌委會決議本身法律效力的。
特區政府另一點要求是要人大常委澄清其對基本法的解釋是否在基本法生效之日起生效，但不會影響因終審法院12月29日的裁決而享有香港特區的居留權的人。這一點要求也是明顯要求人大常委作出一項不符合基本法。的解釋。基本法第158條已明確規定人大常委的解釋對法院已作出的判決是沒有影響的。那是意味著人大常委的解釋是沒有追溯力的。基本法規限了人大常委解釋基本法的權力，使這些解釋只能規限法院在以後的判決。人大常委並不能把這解釋的法律效力推回到基本法生效的那一日，而只能從人大常委作出解釋的那一日及以後才具有法律效力。同樣這也不能把籌委會決議的法律效力定為由基本法生效的那一日開始。
再者，終審法院就居留權所作的判決不單是撤銷特區政府對涉案人仕所作出的有關行政決定，法院還宣佈了某部份的入境條例因違反基本法而無效的。已被法院宣佈為無效的法律，是從其制定開始的那一天已是無效，人大常委採納任何的解釋也不能使這些已失效的法律復活過來。已作的判決不受影響不能只是理解為不取回涉案人仕的居留權，還要包括法院對相關法例的決定。因此即使人大常委如特區政府所願的那樣解釋基本法第22條和第24條，那也不能達到特區政府所希冀的效果，自動地把內地居民來港定居須透過單程証的配額制度恢復過來。如果特區政府是希望人大常委的解釋可以有此後果的話，那同樣是要求人大常委行使立法權而非解釋權。但根據中國憲法和基本法，人大常委是沒有此立法權的。
依此推論，人大常委是沒有權力作出四點要求中的兩點，且即使就其餘兩點對基本法的條文作出了解釋，那也未必能達到特區政府的目標。若人大常委真的作出了如特區政府所願的全部四點解釋，並且在有關決定中明確同意這些解釋可帶來特區政府所希望有的法律後果，那對中國和香港的憲制會帶來甚麼負面後果呢?
第一、 那會迫使人大常委以非常扭曲文字的方式來解釋基本法的條文，如把解釋法律說成包括立法，把事實上具有追溯力的解釋理解為沒有追溯力等。即使有明確的條文表示相反的意思，人大常委也要為了達到特區政府所希望有的後果，而把法律條文扭曲。這開了一個很壞的先例，也使人對人大常委產生負面的印象，直接損及人大常委的權威。這一點是中央政府必須要深思的。中央政府是否應為一件純為香港特區內部的事務而犧牲了港人對中央政府的信任。
第二、 終審法院的權威必然會受到無可彌補的損害。法律條文有多個可接受的解釋是常見的。在沒有一個權威性的解釋出現之前，採用一個而不採用另一個解釋，並不意味著那另一個解釋是錯的和採用者是犯上錯誤的。如果人大常委的解釋沒有推回到基本法生效的那一日，那我們可以說人大常委只是不同意法院的解釋而給與一個新的解釋。這並沒有表示終審法院在法律上犯上錯誤，對法院的權威損害是有限的。但如果人大常委的解釋可推回到基本法生效的那一日，那即是說法院在作出判決時已有一個權威性的解釋存在，那麼法院對相關條文以不同的解釋而作的判決就必然是錯誤的了。一個終審法院可以這樣被對待，所作的判決可以這樣被視為錯誤，那無異是括了終審法院兩記耳光。終審法院的權威何在呢?問題也不是終審法院的法官們要比別人得到多一點的尊重，而是以後人們是否再能信任法院為解決法律糾紛的權威機構。法治的損害正是在於此。
第三、 基本法將會被開了多個洞。一個洞是香港的法律源頭多了。籌委會的決議可以具有法律效力，人大常委也可以為香港特區直接制定法例。另一個洞是有關基本法的訴訟程序加入了一個新的部份。敗訴一方仍有可能提請人大常委對有關基本法條文解釋，扭回敗局。還有一個洞是特區的自治可以在特區政府邀請下由中央政府根據需要作出修正。基本法可以這樣隨隨便便地被扭曲和開洞，它的權威性和莊嚴性都會大大受損。
我感到的是特區政府現在是把一個它自已所不願意處理的難題推給中央政府，沒有考慮這對中央政府所可能造成的損害。中央政府可能為了顧存大局，而勉力為之，幫特區政府一把，捱上一刀，但作為特區政府，它是否應這樣陷中央政府於不義呢?這一點也是中央政府要三思的。要知道一國兩制更大的意義是在於祖國的統一，我們是否應為了香港本身的一個內部問題而使一國兩制蒙上不必要的陰影，使祖國在一國兩制下達致統一的希望幻滅。

不會出現的第二代內地子女

政府公佈根據終審法院就內地子女居留權的判決，有權來港定居的內地人仕共一百六十八萬人。其中包括了第一代內地子女共六十九萬二千人和第二代共九十八萬三十千人。由於近一百七十萬的新人口這數字實在太驚人，這對終審法院的判決造成很大的輿論壓力。這數字一公佈，即時在香港引發一片要求修改基本法或由人大常委解釋基本法來堵塞內地子女大量來港定居的缺口。有一些人甚至要求人大常委推翻終審法院的判決或要求終審法院自行修正判決。
筆者並非統計專家，並不能質疑這數字的準確性，但出現這近一百七十萬的新人口估計，是由於香港特區政府在計算時包括了第一代和第二代的內地子女。所謂第一代內地子女是那些根據終審法院的判決有權即時來港定居的內地人仕。而第二代內地子女是指那些第一代內地子女在來港定居滿七年後在內地所生的子女。而這第二代的數字比第一代還要多接近一半。但這第二代內地子女是否真如香港特區政府所說會出現呢？
政府的數字其實是基於其對有關基本法條文的解釋。基本法第二十四條第一款規定在香港出生的中國公民可享有居留權。第二款規定在香港通常居住連續七年以上的中國公民也可享有居留權。第三款規定上述兩類居民在香港以外所生的子女亦享有居留權。政府的理解是若某人根據第三款的規定而成為香港永久性居民後，在香港居住滿七年就可升格為第二款的居民類別。那麼他們在內地所生的子女就可成為第三款的居民，而出現所謂第二代的內地子女。但政府這理解是假設了第三款居民在港居住滿七年後就可升格為第二款的居民，但這假設是否對呢？若這假設是錯誤的話，那麼第二代的內地子女根本不會出現，而終審法院的判決所引發的新人口只會是六十多萬而不是一百七十這驚人的數字。
要確知這一點，我們必須詮釋基本法第二十四條這有關香港居民定義的條文的原意。第二十四條羅列了六類人仕可享有香港特區的永久性居民身份。每一類別都是基於他們與香港存有一定程度的關連而因此享有居留權。第一類的關連點是他們是在香港出生和屬中國籍。第二類的關連點是他們在港通常及連續居留滿七年和屬中國籍。第三類的關連點是他們的父或母是在香港出生或在港通常及連續居留滿七年，而他們本身是在香港以外出生和屬中國籍。第四類是他們在港通常及連續居留滿七年並以香港為永久居住地。第五類是他們的父或母是在港通常及連續居留滿七年並以香港為永久居住地，而他們本身是在香港出生和未滿二十一周歲。第六類是他們在香港特區成立以前已享有並只享有香港旳居留權。
若我們細心分析這六個類別，他們與香港的關連點是互不重疊的。第一、二及三類都是中國籍的，但第四和五類是非中國籍的。由於中國國籍法不承認雙重國籍，所以第一、二及三類不能和第四和五類重疊。第一類是在香港出生的而第二和三類是在香港以外出生的。所以從事實來看，他們也不可能重疊。基本法條文明確寫明第六類是在首五類以外的人仕，所以在法律上也不會與其餘五類有重疊。
從基本法第二十四條整項條文，我們可以看到基本法的原意是並不容許不同類別的居民出現重疊的。若一位永久性居民是屬某一類別，那他只可以是那一個類別而不能同時成為另一類別的永久性居民。故此第一代內地子女在成為香港特區第三類的永久性居民後，他們即使在港通常及連續居住滿七年也不會同時成為第二類居民。
另一個問題是香港永久性居民可否由一類居民轉為另一類。那是可以的。舉例說，第五類若是滿了二十一周歲，他們若能滿足第四類的要求，即在港通常及連續居留滿七年並以香港為永久居住地，他們就可轉變為第四類居民。第四類居民若根據中國國籍法入籍為中國公民，他們就可成為第二類居民。第一類或第二類居民若根據中國國籍法放棄中國籍，他們若能滿足第四類的要求，就可轉為第四類居民。但一點要留意的是這些類別轉移，仍是符合「居民類別不會重疊」的原則。若一位居民由一類轉為另一類，他仍只是符合一個類別的關連要求。
因此，第一代內地子女即使在港通常及連續居住滿七年，他們也不能由第三類轉為第二類居民，因這必然會違反「居民類別不可重疊」的原則。與上述提到的例子不同，第三類居民是不可能改變他們與香港的關連點的。他們是第一和第二類香港居民在香港以外所生的子女這事實是他們自已或客觀事實所不可以改變的。
依此推論，若一位內地人仕因能滿足基本法第二十四條第三款所定出與香港關連的要求而取得香港的居留權，他的居留權並不能傳給他在內地所生的子女。所以第二代內地子女根本不會出現。我們不用修改基本法或是由人大常委解釋基本法來堵塞第二代內地子女大量來港的缺口。若將來有所謂第二代內地子女要求取得香港永久性居民的資格，香港特區法院只要引用這「居民類別不可重疊」的解釋和原則，那已可排除第二代內地子女大量來港的問題。因此終審法院的判決所引發的新人口應只局限於第一代共六十九萬二千人而非近一百七十萬人。

香港家書1998

志超：

收到你的電子郵件已有一段日子了，一直都沒有時間回覆，實在有一些抱愧。從你信中，知道你很享受在澳洲讀法律的日子，很希望能早些到澳洲探望你們一家。
相信你在澳洲也會讀到一些關於張子強在國內法院受審的報導。綽號『大富豪』的張子強，涉嫌在香港進行了一系列的犯罪行為，但有可能部份的犯罪行為是在國內進行的。在港引起的爭議是究竟他應在香港的法院受審，還是應在國內的法院受審。
中國刑法第六條規定凡在中國領域內犯法的，除法律有特別規定外，中國刑法都會適用。雖然張子強在國內法院遭指控的犯罪行為很多是在香港特區領域以內進行，但中國刑法第六條還規定，只要犯罪的行為或者結果有一項是在中國境內發生，就會視為是在中國境內犯罪。此外，中國公民在中國領域以外犯了中國刑法所規定的罪行，中國刑法亦適用。
但國內法院是否對張子強一案有司法管轄權，我們不能單看中國刑法，我們還得看基本法。因為基本法並不是只適用於香港，它還是適用於全國的。基本法第十八條規定全國性法律除列於基本法附件三者外，不在香港特區實施。這不單是指香港特區政府或國內的執法機構不在香港特區的領域內執行中國刑法，它還應包含中國刑法不會引伸至香港特區領域內的意思。香港是在中國領域之內，但由於基本法第十八條另有的特別規定，所以中國刑法並不會引伸至香港特區。這當然也包括了第六條。因此任何人在香港特區領域內所進行的一切行為，都不會基於中國刑法第六條，而會觸犯中國刑法的。但若一些在香港進行的犯罪行為，由於有部份是在中國境內發生，而那就可使中國刑法適用，那麼第六條甚至整份中國刑法仍實際上是適用於香港了。那明顯是與基本法第十八條是相違的。
即使說在中國刑法之下，香港並不視為是在中國領域之內，我們仍然要以上述的看法去理解中國刑法第七條。若中國公民在中國領域以外犯了中國刑法所規定的罪行，那仍須是在香港特區的領域外，中國刑法才適用。這解釋才能同時符合中國刑法和基本法的規定。
基本法第十九條還規定香港特區法院對香港特區所有的案件均有審判權。要知道這一條文的確實意思，我們就要知道第十九條的立法原意。第十九條是在基本法的第二章，這是關乎中央和香港特區關係的一章。因此第十九條不應單是界定香港特區法院的司法管轄權，而更是要界分香港特區法院和國內法院之間的司法管轄權。香港特區法院當然對香港特區的案件有審判權，那並不用多說。香港主要是以地域的原則來界定其法院的司法管轄權。只要犯罪行為是在香港發生，香港特區法院就有司法管轄權。但第十九還進一步規定香港特區法院對香港特區所有的案件均有審判權，那顯示，香港特區法院有司法管轄權的案件，國內法院就不擁有司法管轄權。這即是說只要犯罪行為有部份是在香港特區領域內發生，即使有部份是在中國領域內發生，基本法己把這案件的司法管轄權完全地劃分了給香港特區法院。這安排也是符合一國兩制和高度自治的。
誠然若對張子強的指控的犯罪行為是單純在中國領域之內發生，國內法院是必然對這些犯罪行為有司法管轄權。但若指控的犯罪行為有部份是在香港特區的領域內發生，那中國刑法就不適用，而國內法院也沒有司法管轄權。
現在問題是若國內法院不理會基本法的有關規定，基至拒絕被告所提出的有關法律觀點，香港特區政府應該作甚麼。當然若香港特區政府根本沒有足夠証據去起訴某人，案件也不會交到香港特區法院，那也不涉及司法管轄權的問題了。但若香港特區政府已注意到國內法院在審理一些案件時，所涉及的犯罪行為有部份是在香港領域內進行，香港特區政府是否有責任向國內法院提出質疑呢？現在當事人的代表律師已向香港特區政府正式提出，要求香港特區政府與國內法院交涉把當事人移交香港特區法院審訊，我們是否可以把這視為一種自首的方式。這相信就已有足夠的証據支持香港特區法院行使其司法管轄權了。
向國內法院提出交涉，我們不應視為干預國內法院的司法管轄權，而反而我們應視為是香港特區政府捍衛基本法所必須採取的行動。當然若國內法院拒絕，我們並沒有任何已有的法律途徑去強制國內法院遵守和執行基本法，但香港特區政府至少有責任向國內法院提出這問題，而不應斷然拒絕。這其實是關乎香港特區的高度自治的。香港特區政府對維護香港特區的高度自治是責無旁貸的。
長遠來說，香港特區政府和法院應儘快根據基本法第九十五條，與全國其他地區的司法機關通過協商，建立相互協助的協議。使這些關於兩地法院司法管轄權衝突的問題，能在基本法的規定下有一個更妥善的安排，而不是由一些隨機的因素如嫌犯是在那裏落網來決定案件的司法管轄權誰屬。
說了那麼多，不知道在澳洲是否也有一些關於法院司法管轄權的爭議，來信可否告知，或許可供香港參考。



祝平安！

耀廷

過渡後香港的人權狀況

在主權過渡之前，對過渡後香港的人權狀況主要有三方面的憂慮。第一、97年前香港在法律和憲制上對人權的保障能否得以延續。第二、新成立的香港特區政府會否在行使法律所賦與的權力時，以人權保障為最重要的考慮點。第三、過渡後的香港法院會否在演譯本法和人權法時，以進取的態度來保障人權。

對法律保障的憂慮
在 1991年港英政府通過了《香港人權法案條例》及修訂了《英皇制誥》，把《公民權利和政治權利國際公約》納入香港法制並賦與憲法性的地位，成為了香港的人權法。任何香港法律若違反了適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》的條款，都會沒有法律效力。但中國政府在主權過渡前已多次透過各種方式表達了他們反對《公民權利和政治權利國際公約》在香港享有直接的法律地位。中國政府認為《公民權利和政治權利國際公約》應是透過香港的立法機關透過立法來實施，更加不同意它可在香港具有憲法性的法律地位。
《英皇制誥》在主權過渡後是會自動失效的，而《香港人權法案條例》理論上只是一條一般性法律，並不能給與《公民權利和政治權利國際公約》任何憲法性的法律地位。全國人民代表大會常務委員會更在1997年2月根據《基本法》第160條通過一項決定，使《香人權法案條例》的部份條文不能過渡成為香港特區的法律。這決定的目的明顯是要防止《公民權利和政治權利國際公約》能透過《香港人權法案條例》在主權過渡後享有任何直接和具有凌駕性的法律地位。
因，在過渡後《公民權利和政治權利國際公約》能否保留其憲法性法律地位，唯一的希望只餘下《基本法》第39條。第39條規定《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。但這是否能給予《公民權利和政治權利國際公約》憲法性的法律地位卻存在疑問。在過渡後，香港的法院亦曾在訴訟中引用《香港人權法案條例》和《公民權利和政治權利國際公約》，但它們地位仍是不明確。
直至香港特區終審法院審理有關內地子女居留權的《吳嘉玲案》，《公民權利和政治權利國際公約》在香港的憲法性地位才得以肯定。終審法院直接引用《公民權利和政治權利國際公約》第23條，裁定由臨時立法會所通過《入境條例》的修訂因具有追溯性而違憲致無效。在解釋基本法條文時，終審法院認為可參考其他基本法的條文包括了《公民權利和政治權利國際公約》，來確定立法的原意。亦基於此解釋的原則，終審法院在考慮了《公民權利和政治權利國際公約》第23條保障家庭的權利而裁定《入境條例》的有關修訂因違反《基本法》第24條致違憲失效。
即使終審法院就《吳嘉玲案》的裁決在之後備受中央政府質疑，而全國人大常委會更在香港特區政府要求下重新解釋基本法第24條，在某程度上推翻了終審法院的裁決，但《公民權利和政治權利國際公約》的憲法性地位卻仍保不失。所以97年前在這方面的憂慮可以說是暫時消除了。但這仍只是暫時，因為全國人大常委會仍可在將來解釋《基本法》第39 條把《公民權利和政治權利國際公約》的憲法性地位撤除。基於中國政府一直反對透過《基本法》賦與《公民權利和政治權利國際公約》在香港任何直接的法律地位，現在不這樣作可能只是政治上沒這需要或在時機上不適合，但我們並不能排除此可能性。

對行政權力的憂慮
在主權過渡前，港英政府在行使法律所賦與的行政權力時，人權保障並不是最重要的考慮因素。在殖民地管治的大部份時間，維持社會穩定和經濟發展一直是港英政府管治的最終目標。只是到了殖民地管治的最後數年，人權保障才成為管治的考慮因素之一。在1989年天安門事件後，港英政府為了要回復港人信心以備其在97年光榮撤退，在1991年通過《香港人權法案條例》及修訂《英皇制誥》，把《公民權利和政治權利國際公約》納入香港法制並賦與憲法性的地位。在其後的數年，港英政府亦對一系列法例作出檢討和修訂，以使它們能符合國際人權的標準。有關保障平等機會和個人資料私隱的條例也是在這時期制定。
但港英政府在這過程中，一直是消極和被動的。只是在社會已積存了極大的質疑，或法院已判定有關法例違反了人權法時，港英政府才會對有關法例作出檢討和修訂。但即使在檢討時，港英政府對一些便於其管治的行政力權力，它仍是不願輕易放棄的。
在過渡之後，香港特區政府保留了這種消極和被動的態度。更甚的可能是後退了一步。這其實可以說在過渡前已發生了。在過渡前的數月，候任的行政長官提出了修訂《公安條例》和《社團條例》的建議。港英政府檢討香港法例是符合人權法時，曾修訂了《公安條例》和《社團條例》以使它們能符合國際人權的標準。但候任的行政長官認為這些修訂將削弱香港特區政府在成立後的管治能力。故此他提出新的修訂，主要是要回復港英政府修訂前的制度。只是在面對香港社會強大的反對下，他才勉強地接受把這新的修訂重新修正，收窄了行政部門在有關方面的權力，致使在法律上97前和97後，行政部門所享有的權力分別並不算太大或可以說在97後的行政權力只是擴大了一點。
但即使如，行政部門的權力仍是相當大。香港特區政府在行使法律所賦與的權力時，人權卻明顯並非其最重要的考慮點。一個好例子就是警方對遊行和集會的處理。雖然一般的遊行和集會，警方都會批準或容許。但在處理現場的狀況時，警方在平衡和平集會的權利和社會秩序時，往往只是傾向於後者。
這一種以社會整體利益優先於人權保障的態度，也反影在香港特區政府對內地子女居留權的處理方法上。即使終審法院裁定有關的《入境條例》條款違反了人權法和基本法，香港特區政府的反應並不是考慮如何執行法院的判決，而是尋求全國人大常委會幫助，重新解釋有關的基本法條文，把法院的判決推翻。這種以管治方便和社會整體利益為先的意識型態，使香港在過渡後的人權狀況出現了倒退。
這倒退到現在為止可能仍只是一小步，因這現象不算是很廣泛。在一般情況下，即使是消極和被動，香港特區政府仍會以人權保障為管治時的考慮因素。只有在其認為是重大的利益受到威脅 (尤其是涉及中央政府) 的情況下，或是有強大的民意支持，香港特區政府才會以社會整體利益來壓倒人權保障。但若政府習慣了如此作，長遠來說，這對香港的人權保障仍是不利的。
在未來最大的挑戰將是香港特區政府就《基本法》第23 條的立法，禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府等行為，和它將如何執行這些法律。

對法院演譯的憂慮
即使有了具憲法性地位的人權法，人權法能否有效發揮其保障人權的作用，仍要視乎它的執行機制如何演譯其內容。在香港，法院就是人權法的執行機制。法院可以用進取的態度，在演譯人權法中描述權利的部份時儘量寬鬆，但對人權法中描述限制的部份卻儘量狹窄。但法院也可採取較為保守和約朿的態度，在演譯人權法中描述限制的部份時較為寬鬆，但對人權法中描述權利的部份卻較為狹窄。由於人權法的條文都是較為空泛的，故法庭若採取不同的演譯態度，人們所能從人權法得到的保障，也會有不同的程度。
在《香港人權法案條例》通過後，香港的法院有很多機會演譯人權法，整體來說，下級法庭較上級法庭進取。很多時候某一些法例被下級法院判定為違反了人權法，在上訴至上訴庭時，判決就被推翻。
在過渡後，終審法院有關人權的最重要判決就是上述的《吳嘉玲案》。終審法院比下級法院採取更為進取的態度，以寬鬆的角度來詮譯人權法中涉及的權利條款。這消除了上級法庭予人較保守的印象，更增強了人們對香港人權保障的信心。
不幸地，終審法院就《吳嘉玲案》所作的判決最終還是被全國人大常委會的解釋所推翻了。在終審法院處理《吳恭劭案》時，更予人倒退了的感覺。
在《吳恭劭案》，終審法院要處理的問題是《國旗及國徽條例》有關禁止在公共場合故意侮辱中華人民共和國國旗的行為的條文有沒有違反《公民權利和政治權利國際公約》對言論自由的保障。在《吳嘉玲案》中，終審法院所採用演譯人權法的方法和態度，擴大了權利的部份卻收窄了限制的程度。但《吳恭劭案》卻正正相反，終審法院對人權法中限制的條款而不是權利的條款採取了寬鬆的演譯方式，致使《國旗及國徽條例》的有關條文最終被裁定為並沒有違反《公民權利和政治權利國際公約》。雖然終審法院仍是依據人權法的邏輯，而沒有因這案涉及《國旗法》及《國徽法》這兩條適用於香港特區的全國性法律而引入其他的法律觀念，但結果仍然是人們所能享有的權利實質上是收窄了。
有些人甚至認為終審法院受到政治壓力而被迫放棄進取的演譯態度而採用了保守的解釋。不論有否來自香港特區政府或中央政府的壓力，但終審法院的轉變卻是明顯的。要去解釋這轉變並不容易，但一個可能的解釋是終審法院在人權保障上還有另外一個它認為是更重要的價值，那就是香港法院的權威。在《吳嘉玲案》後，終審法院對基本法的解釋，在香港特區政府要求下被全國人大常委會推翻了，終審法院的權威備受質疑。在《吳恭劭案》，涉及的並不單單是香港的法例，還有兩條適用於香港特區的全國性法律《國旗法》及《國徽法》也牽涉其中。這兩條全國性法律與《基本法》的從屬關係仍未清悉。若終審法院再好像在《吳嘉玲案》時以進取的態度來演譯人權法而裁定《國旗及國徽條例》的有關條文違反《公民權利和政治權利國際公約》，那可能會引發全國人大常委會對基本法的條文作出另一次的解釋，再次把終審法院的判決推翻，令終審法院的權威受到另一次的打擊。終審法院的權威對維持香港的法治是極之重要的。可能在這考慮下，人權保障也只得讓步。
從積極的角度去看，只要是政治空間上容許的，而法院的權威又不會被威脅，香港的法院仍會以進取的方式來演譯人權法，使人權能得到更大程度的保障。但若政治空間不再存在如涉及中央政府，香港的法院很大可能會傾向以保守的方式來演譯人權法，人權的保障相對來說就會減少了。

綜觀這幾方面的分析，主權過渡後，表面上香港的人權狀況變化不，可能只是倒退了一點，但最根本的問題是人權保障是否在將來仍是社會管治的最重要原則，對政府的權力作出有效的制約，卻存在了極大的隱憂。一方面可能是來自中央政府的壓力，另一方面卻可能是香港特區政府和法院的自我約制。

香港未來的人權保障制度－從楊鐵樑對人權法案條例的意見書說起

自從預委會提出了對＜人權法案條例＞的意見，到首席大法官楊鐵樑對＜人權法案條例＞的私人意見被公開和會見布政司向她交待，直至他就＜人權法案條例＞發表了公開的意見書，香港市民對在九七年後香港的人權保障制度產生了很大的疑慮。我們的疑慮是現在已建立起的人權保制度能否在九七年後得到保留。若不能的話，我們在九七年後又會有一個甚麼樣的人權保障制度，而這一制度是否能充份保障我們的人權呢？
本文正是要透過剖析首席大法官楊鐵樑對＜人權法案條例＞的意見書，比較楊鐵樑和預委會對九七年後要在香港建立的人權保障制度有甚麼不同的看法，並且比較他們所傾向建立的人權保障制度與現行的制度不同之處。我們希望透過這些討論，能幫助我們判定那一種人權保障制度能更有效地保障我們在九七年後的人權。但在此之前我們必須先清楚了解現行人權保障制度的特點。

現行的人權保障制度
＜人權法案條例＞第三條第二款規定：
「所有先前法例，凡不可作出與本條例沒有扺觸的解釋的，其與本條例扺解的部分現予廢除。」
所以在現行的人權保障制度之下，任何在＜人權法案條例＞制定之前已有的香港法例，若違反了＜人權法案條例＞都會被法庭予以廢除。但在＜人權法案條例＞制定之後而訂定的香港法例，並不會因與＜人權法案條例＞有衝突而遭廢除。這是因＜人權法案條例＞在香港的法律體制裏面，只是一條普通法例，基於「後法優於先法」的普通法原則，在＜人權法案條例＞制定之後而訂定的所有法例，理論上都是高於＜人權法案條例＞的。故即使這些法例與＜人權法案條例＞之間出現衝突，理論上應是＜人權法案條例＞的有關條文被修改而不是這些法例被廢除。


＜人權法案條例＞第四條又規定：
「在生效日期或其後制定的所有法例，凡可解釋為與＜公民權利和政治權利國際公約＞中適用於香港的規定沒有扺觸的，須作如是解釋。」
這一條規定其實也只是重申普通法的原則：法庭在解釋香港的法例時，儘可能給與一個符合適用於香港的國際條約包括了＜公民權利和政治權利國際公約＞的解釋。但這條文本身並不給與法庭權力，可依據＜公民權利和政治權利國際公約＞或是＜人權法案條例＞，廢除一些在＜人權法案條例＞制定之後而訂定的法例。因此無論是＜人權法案條例＞的第三條第二款還是第四條都不能給與＜人權法案條例＞任何凌駕性的地位。在香港的法律體制下，＜人權法案條例＞本身是不能給與自己任何凌駕性地位的。
在＜人權法案條例＞制定的同時，香港法律體制內最高的憲法性文件＜英皇制誥＞的第七條在九一年六月也被修改，規定任何的香港法律都不可與適用於香港的＜公民權利和政治權利國際公約＞的條文有衝突。故此對行政和立法部門作出實質限制的是＜公民權利和政治權利國際公約＞，因透過這修訂，＜公民權利和政治權利國際公約＞已成為香港最高的憲法性文件的一部份。
若真要說＜人權法案條例＞在香港法律體制內有任何凌駕性地位的話，那只能是因為＜人權法案條例＞納入了＜公民權利和政治權利國際公約＞適用於香港的條文，而任何香港法律因不能與＜公民權利和政治權利國際公約＞有衝突，故同時也不能與＜人權法案條例＞有衝突，使＜人權法案條例＞間接上取得了凌駕性地位。但嚴格上＜人權法案條例＞本身根本不擁有甚麼具凌駕性的法律地位。
現時的爭論常說＜人權法案條例＞擁有凌駕性有的地位，那只是誤解了現行的人權保障制度。在現行的人權保障制制之下，真正關鍵的＜公民權利和政治權利國際公約＞而不是＜人權法案條例＞。由於＜公民權利和政治權利國際公約＞在香港的法律體制內，擁有直接及憲法性的法律地位，這使所有與＜公民權利和政治權利國際公約＞有衝突的香港法律，若在一項訴訟被涉及時，都會被法庭宣佈為無效。這正是香港現行人權保障制度的特點。
現行的人權保障制度最重要的地方是透過一份具憲法性地位的人權法，由法庭在審訊案件時執行這一份人權法，廢除一切與人權法有衝突的法律和行政行為或決定，以確保無論是行政部門或是立法部門都不能限制人權過於人權法所容許的程度。而在現行的人權保障制度下的人權法，其實是＜公民權利和政治權利國際公約＞而非＜人權法案條例＞。
這一種人權保障制度能否在九七年後得到延續，一方面是要看＜公民權利和政治權利國際公約＞能否在九七年後續繼享有如九七年前的直接和憲法性的地位（故＜人權法案條例＞在九七年後的地位如何並不是最關鍵之處）。另一方面則要看法庭在九七年後是否擁有權力廢除一切與＜公民權利和政治權利國際公約＞有衝突的法律和行政行為或決定。

＜人權法案條例＞混淆立法與司法職能？
現在讓我們詳細剖析首席大法官楊鐵樑對＜人權法案條例＞的意見書，看一看他究竟傾向設立那一種的人權保障制度。在他的意見書內楊鐵樑主要是提出了兩點意見，而這兩點意見都是關乎他對＜人權法案條例＞第三條第二款的一些詮釋。他這兩點意見是基於一些法理學上和憲法學上的假設而作出的。若這些假設不能成立，他的論點也就不能成立。以下我們將對他的兩點意見和背後的假設作出分析。
楊鐵樑的第一點意見認為這規定給與了司法部門廢除法例的權力。因這本屬立法的職能而非司法的職能，故這規定並沒有把立法與司法機構的界線清楚劃分。他這一點意見是基於以下一些法理學上和憲法學上的假設：
（1）立法職能和司法職能是可以清楚定義。
（2）立法部門和司法部門是各有其專職的職能，分別行使立法的職能和司法的職能。
（3）立法部門和司法部門各自的職能應是清楚劃分的。
（4）廢除法律的權力是屬於立法的職能，故不應由由司法部門行使。
但事實上第一點的假設在憲法學上是並不成立的。立法職能和司法職能都只是非常籠統的說法，我們對立法和司法職能並沒有任何法律上的定義。若真要去為這些政府職能下一些定義的話，我們是可以用一個功能的說法去看這些政府職能。那麼任何涉及法律的制定都可以說是立法的職能，任何涉及法律的訴訟都可以說是司法的職能。但這一種定義方法卻會使第一個假設與第二個假設之間出現衝突。因為我們會發覺立法的職能並不只是由立法部門行使，司法的職能也並不會只是由司法部門行使。舉一個例子，提交法律草案的權力明顯是屬於立法的職能，但提交法律草案的權力卻通常是由行政部門行使。立法部門根據其權力進行一些聆訊時，它也是會行使一些近似司法的職能的。司法部門在處理訴訟時會定下一些具規範性的案例，這在某程度上是帶有立法的職能的。
故此若我們要同時保留第一和第二個假設，我們就只能採用一種循環式的定義來定義立法和司法職能。立法職能就是那些由立法部門行使的職能，司法職能是那些由司法部門行使的職能。但若我們依據這定義，並引伸至他的第三個和第四個假設時，我們就會得出一個沒有多大意義甚或荒謬的結論。
根據楊鐵樑的邏輯，司法部門不應行使廢除法律的權力，因這是一種立法的職能。但為甚麼廢除法律的權力是一項立法的職能呢？這是因為廢除法律的權力是由立法部門行使的職能。但為甚麼這職能是由立法部門行使呢？楊鐵樑的結論是因為這是一項立法的職能。這差不多等如說廢除法律是立法的職能，因廢除法律是立法的職能。廢除法律的職能應由立法部門行使，因廢除法律的職能應由立法部門行使。司法部門不應行使廢除法律的權力，因司法部門不應行使廢除法律的權力。這種循環式的論証方法根本不能告訴我們那一項職能應是由立法部門行使，那一項職能應由司法部門行使。我們完全缺乏一個客觀的標準去決定立法和司法的職能是否真的混淆不清。

權力完全界分還是權力制衡?
上述對楊鐵樑意見書的評論只是從法理邏輯的角度去看，我們還未觸及核心的問題。其實在楊鐵樑這一點意見中，上述的第三個假設才是最關鍵的地方。他認為我們應該把立法部門和司法部門各自的職能清楚劃分，任何混淆了這政府權力分配原則的安排都是錯誤的。這似乎是源自三權分立的理論，行政、立法和司法部門的職能應該分劃清楚，而不應出現重疊。這看來相當合理卻其實是完全誤解了三權分立這憲法理論。在現行香港所遵行的憲法理論之下，要把政府的職能分立，其主要目的是要規限政府的權力以保障人民的權利。這正是憲治(constitutionalism)這憲法理論對憲治政府(constitutional　ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ）的基本要求。但要達到此憲治目標，政府的職能不能完全分立，而是要透過政府權力在權力分立的基礎上有某程度的重疊，以使各政府架構能相互制衡以達致政府整體的權力被規限。因此我們憲制的精神並不單是權力分立，而更要是權力相互制衡。
法庭擁有廢除法律的權力正是這一種權力相互制衡的憲制安排。如上所述，問題的關鍵並不是這一項權力是一項立法的職能還是一項司法的職能，而是我們是否需要給與法庭這一項職能以對行政部門和立法部門作出適當的制衡。
其實這一項廢除法律的權力並不是＜人權法案條例＞額外加給香港法庭的。這一項權力在普通法下早已存在。而這一項廢除法律的權力在現行的法律體制下還是有兩個層次的。即使在＜人權法案條例＞制定之前，在法庭處理訴訟時若有任何附屬立法或先前已立的法例與一條法例有衝突，法庭有權把這些法律廢除。法庭在行使此權力時，其實是在執行立法部門立法的意願。法庭在解釋法例的條文時，它會理解立法部門是不願意見到任何附屬立法或先前已立的法例與這法例有衝突。若有衝突的話，即使法例的條文沒有明確表示要把這些法律推翻，法庭仍會理解立法部門的意願是要推翻這些法律。這是法庭廢除法律的權力的第一個層次。第一個層次的權力其實只是要執行立法部門的立法意願。法庭根據＜人權法案條例＞而廢除與之有衝突的先前法例，正是行使這屬於第一層次的廢除法律權力。嚴格上這還不算是相互制衝的權力安排，因法庭在行使此層次的權力時，它只是代表立法機關去清除相互有矛盾的法律，而並不是對立法部門直接進行監察。
法庭第二個層次的廢除法律權力，則是源自香港的最高憲法性文件＜英皇制誥＞。香港的立法部門並不能制定與＜英皇制誥＞有衝突的法律，而法院就會行使此第二層次的廢除法律權力或是違憲審查的權力，把任何與＜英皇制誥＞有衝突的法律廢除。這一項才是真正法庭制衝立法部門的權力。而法庭因法律與＜公民權利和政治權利國際公約＞有衝突而予以廢除就是行使這違憲審查的權力，因＜公民權利和政治權利國際公約＞已納入為＜英皇制誥＞的一部份。法庭的違憲審查權力，就是要確保立法部門也不違背憲法的規定。
在＜英皇制誥＞納入＜公民權利和政治權利國際公約＞之前，由於關於立法部門的立法權限的條文，在字眼上是相當空泛和闊的，以致很難去定出立法部門是否超越了憲法所賦與的權限。因此香港的法庭鮮有廢除由立法部門所制定的法律。但這並不表示法庭並不享有此違憲審查的權力。在＜英皇制誥＞納入＜公民權利和政治權利國際公約＞之後，＜公民權利和政治權利國際公約＞為＜英皇制誥＞加入了更明確的條文規限立法部門的立法權力，使法庭能更廣泛地使用此違憲審查的權力，以達到相互制衡的憲治目標。
從上述的分析我們可以看到首席大法官楊鐵樑所傾向的人權保障制度是一個完全依靠立法部門的自主性去保障人權的一個制度。立法部門若要保障人權，它當然可以只制定一些不會限制人權的法律。但同時地若立法部門真要制定一些侵犯人權的法律，立法部門也完全可以在沒有甚麼實質規限下做得到。根據楊鐵樑的意見，由於立法部門和司法部門的職能要清楚界分，法庭就會失去了這違憲審查的權力，法庭也就不能依據憲法的條文來審核法律，監察立法部門的權力。
沒有違憲審查權的人權保障制度
楊鐵樑建議香港採用的新西蘭模式正是這一種法庭沒有違憲審查權的人權保障制度。新西蘭的制度只要求行政部門若發現法律與人權法有衝突的話，就有責任知會立法部門有關事實。其實在香港現行制度之下，雖然行政部門並沒有法律上的責任去知會立法部門那一些現行法律是與＜公民權利和政治權利國際公約＞有衝突，但實際上行政部門已就那些它認為與＜公民權利和政治權利國際公約＞有衝突的香港法律，向立法部門不斷提出修改的建議和法律草案。
但新西蘭的制度與香港的制度仍是有根本不同的地方。第一、新西蘭並沒有成文的憲法，它的法庭一直以來都沒有違憲審查的權力，正如英國的法庭一樣。因此新西蘭的人權法並沒有剝奪了法庭的違憲審查權。但我們在香港卻是有一份成文憲法的。若我們依據楊鐵樑的推論，那反而是改變了香港現行的法律制度，剝奪了法庭違憲審查的權力。
第二、新西蘭是一個實行全面民主的國家，它的立法部門和行政部門都是由人民選舉產生。行政部門在作出任何影響到人民權利的決定或行為之前，它都要考慮這會使它在下一次的選舉中失利。同樣立法部門在制定法律時若制定一些損及人權的法律時，立法部門的每一個成員都要考慮他們在下一次的選舉中會否失利。民主的制度因此在某程度上能捍衛人民的權利。但香港在九七年後卻沒有一個民主的制度來規限行政部門和立法部門。不過即使我們有一個全面的民主制度，若沒有司法的制衡，仍會有可能出現大多數人的專政，使少數人的權利得不到充份的保障。故為了保障少數人的權利，司法的制衡仍是必須的。
因此，一個缺乏司法監察的人權保障制度所能提供的人權保障，會遠為小於一個能容讓法庭或是一個獨立的機制來審核行政和立法部門以執行憲法內保障人權的條文的制度。楊鐵樑的建議實質上會削弱了香港的人權保障制度。
楊鐵樑第一點意見的焦點是要拿走法庭這一直擁有的違憲審查權力。即使是預委會對＜人權法案條例＞的意見也沒有如此明確地表示要遞奪法庭這違憲審查的權力。但法庭違憲審查的權力是否能發揮保障人權的作用，最終仍要視乎憲法的內容是否對人權有明確的保証。這正與他的第二點意見有關。

「兩層」體制變成「三層」體制？
首席大法官楊鐵樑還認為＜人權法案條例＞第三條第二款把＜人權法案條例＞提升至香港一般法例之上，使香港現行的法律體制由「兩層」變為「三層」。若＜人權法案條例＞被毫無條件地延續至九七年後，那麼就會在＜基本法＞與一般法例的「兩層」體制之間加進了新的一層，變為一個「三層」的體制。
這意見又是建基於一些法理學和憲法學上的假設：
（1）香港現行和九七年後的法律體制都是一個「兩層」的法律體制。
（2）＜人權法案條例＞是高於一般的法律。
他並沒有詳細解釋提出這一點意見的意義何在。但至少他是想指出香港的法律體制被＜人權法案條例＞改變了。若＜基本法＞的第八條規定香港原有法律除與基本法相扺觸外都予以保留，那麼若把原有的法律體制改變就是違反了＜基本法＞。我們同樣亦會從楊鐵樑所提出意見背後的假設開始，再去探討他所傾向的人權保障制度是一個怎樣的制度。
他認為香港現行和九七年後的法律體制都只是有「兩層」的。實際上我們現行的法律體制是至少有七至八層法律的。最高的一層其實並非是＜英皇制誥＞而是適用於香港的英國國會法令。一個例子是一八六五年的＜殖民地有效法＞。另一個例子就是一九八五年的＜香港法＞。連＜英皇制誥＞也不能與這些適用於香港的英國國會法令有衝突。接著的才是＜英皇制誥＞，而在＜英國制誥＞之下是＜皇室訓令＞。＜英皇制誥＞和＜皇室訓令＞都是英國皇室根據皇室特權而制定的。但英國皇室還可以根據英國國會法令或皇室特權制定適用於香港的樞密院頒令。
一般的香港法例都不能與適用於香港的英國國會法令、英國皇室根據英國國會法令而制定適用於香港的樞密院頒令和＜英皇制誥＞有衝突。但若香港的一般法例與＜皇室訓令＞有衝突，它的法律效力並不會受影響。至於香港的一般法例若與英國皇室根據皇室特權制定適用於香港的樞密院頒令有衝突，它是否會失去其法律效力在現在的法律之下卻並不太清楚。
在這之下的就是由香港總督會同立法局制定的香港法例。法例亦會授權一些機構制定附屬立法，而這一些附屬立法是不能與法例及在其之上的一切香港法律有衝突。但即使同是由香港總督會同立法局制定的香港法例，除了上述提到普通法後法優於先法的原則外，它們之間的地位也會視乎其權力源頭而會有不同的層次。上述提到適用於香港的其中一條英國國會法令＜香港法＞，透過兩條樞密院頒令（1986 和 1989 的＜香港（立法權力）樞密院頒令＞），就賦與權力香港總督會同立法局在特定的範圍內，制定一些甚至可以修改適用於香港的英國國會法令和香港的樞密院頒令的法例。這些法例都得與民航、商船、海事管轄權和執行適用於香港的國際協議有關。香港總督會同立法局根據源自皇室特權的＜英皇制誥＞而制定的香港法例是並沒有這效力的。後者的法例明顯是低於前者的法例。
若說＜人權法案條例＞是香港總督會同立法局根據＜香港法＞所賦與的權力，為了執行＜公民權利和政治權利國際公約＞這適用於香港的國際協議而制定的法例，那麼＜人權法案條例＞在香港的法律體制內的確是擁有凌駕性。但若從＜人權法案條例＞的條文去看，這郤似乎不是香港總督會同立法局在制定＜人權法案條例＞時的意願。不然就不用在＜人權法案條例＞的第三條第二款重申只有那些先前的法例才受＜人權法案條例＞規限。同樣＜英皇制誥＞的修訂顯示了＜人權法案條例＞本身不能規限在它之後制定的香港法例。因此香港總督會同立法局在制定＜人權法案條例＞時，它所依據的應只是源自皇室特權的＜英皇制誥＞。那麼＜人權法案條例＞只是一般的法例，並沒有任何凌駕性。
即使＜人權法案條例＞真是香港總督會同立法局根據＜香港法＞而制定的法例，但在九七年後由於＜香港法＞並不會是香港的法律，那麼＜香港法＞所能給與＜人權法案條例＞的任何凌駕性地位也會自動失去，與一條普通的法例沒有兩樣。
因此香港在九七年前的法律體制至少有八層：
（1）適用於香港的英國國會法令；
（2）英國皇室根據英國國會法令而制定的樞密院頒令;
（3）香港總督會同立法局根據＜香港法＞而制定的法例；
（4）＜英皇制誥＞；
（5）＜皇室訓令＞；
（6）英國皇室根據皇室特權而制定的樞密院頒令；
（7）香港總督會同立法局根據＜英皇制誥＞而制定的法例；
（8）附屬立法。

在九七年後香港的法律體制也不只是兩層。雖然並沒有如在九七前那麼複雜，但至少也有五至六層。＜香港特別行政區基本法＞是根據＜中華人民共和國憲法＞第三十一條而制定的。故此＜中華人民共和國憲法＞第三十一條必定是適用於香港並且是擁有最高的法律地位。
至於＜中華人民共和國憲法＞其他的條文是否適用於香港卻不明確。＜基本法＞第十一條規定香港特別政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，都是以＜基本法＞的規定為依據。所以＜中華人民共和國憲法＞內關於這些制度和政策的條都不會適用於香港，或是沒有直接的法律地位。但一些中央政府架構如中央人民政府、全國人大、全國人大常委在＜基本法＞的不同條文裏面都有多次提及，故涉及它們職能的憲法條文很有可能會是適用於香港。不過這些條文與＜基本法＞和香港特別行政區立法會所制定的法例之間的關係卻不明確。
＜基本法＞作為香港特別行政區最重要的法律，當然是香港法律體制的一層。在這之下就是香港特別行政區立法會根據＜基本法＞制定的法例和法例授權制定的附屬立法。但在＜基本法＞和法例之間，我們還可能有另外一層，此並非＜人權法案條例＞，而是根據＜基本法＞第十八條和附件三適用於香港的一些中國法律如＜中華人民共和國國藉法＞。這些適用於香港的中國法律的法律地位卻不明確。
另外根據＜中華人民共和國憲法＞第六十七（四）條和＜基本法＞第一百五十八條，全國人大常委有權解釋＜基本法＞的所有條文。由於在中國的法律體制裏，全國人大常委是擁有立法的解釋權，故全國人大常委對由它所制定的＜基本法＞所作出的解釋，在香港的法律體制內是具有很高的法律地位，香港的法庭在審訊時是必須跟從的。
因此在九七年後，香港的法律體制至少有六層：
（1）部份＜中華人民共和國憲法＞的條文；
（2）＜基本法＞；
（3）全國人大常委對＜基本法＞條文的解釋，
（4）根據＜基本法＞第十八條和附件三適用於香港的中國法律；
（5）香港特別行政區立法會根據＜基本法＞所制定的法例；
（6）附屬立法。

這一些討論是要顯示香港的法律體制，無論是在九七年前或是九七後也不是如楊鐵樑所說那麼簡單的「兩層」或「三層」體制。而各層法律之間也不是如想像般那麼層次分明的。那麼即使＜人權法案條例＞真是為香港的法律體制增加了一層法律，那也不會產生很大的混亂，因原有的法律體制已是相當複雜。但＜人權法案條例＞是否真的為香港的法律體制增加了一層法律嗎？這是我們以下將要討論的。

＜人權法案條例＞增加了一層法律？
其實從上述的討論我們已可以看到，＜人權法案條例＞無論是在九七年前還是在九七年後都只是一條普通的法例。它在香港的法律體制內只屬一條較低層次的法律。它所能擁有的任何凌駕性只是源自普通法「後法優於先法」的一般原則，高於在其制定之前所訂立的法例。但在其制定之後所訂立的法例則可根據同樣的原則，反過來高於＜人權法案條例＞。
若真要說香港的法律體制是被加進了一層，那其實是＜公民權利和政治權利國際公約＞。但嚴格上來說那並沒有為香港的法律體制增加了一層新的法律，因＜公民權利和政治權利國際公約＞是由＜英皇制誥＞納入香港的法律體制內，是屬於＜英皇制誥＞的一部份。

沒有規限性的人權法
上述的討論都是從較技術性的角度去評論楊鐵樑這一點意見，並指出他在法理學或憲法學上的一些錯誤。但若我們依著楊鐵樑的分析和邏輯，我們可以看到他真正想表達的是香港不應有一條具有凌駕性和規限性的人權法。
他對＜人權法案條例＞可能在香港的法律體制內加入一層高於一般法例的法律所表示的憂慮，顯示了他不同意香港應有一條具有憲法性地位、能規限行政和立法部門權力和對人權作出積極保証的法律。若這法律並不擁有此凌駕性和規限性的話，那麼即使行政部門作出了一些違反此法律侵犯了人權的行為或決定，或是立法部門制定了一些違反此法律侵犯了人權的法律，權利被侵犯者向法庭提出申訴，法庭也是無能為力的。
楊鐵樑這一點意見與預委會的建議和中方一向的態度是吻合的。若這一看法是適用於＜人權法案條例＞，那也會適用於其他能產生同樣效果的法律。在文首我們已經說過，九七年前的人權保障制度能否在九七年後得到保留，關鍵並非＜人權法案條例＞的地位，而是＜公民權利和政治權利國際公約＞的法律地位。因此我們可以推論＜公民權利和政治權利國際公約＞在九七年後也不會有任何具凌駕性的憲法地位或直接的法律地位。
＜基本法＞第三十九條規定：
「＜公民權利和政治權利國際公約＞、＜經濟、社會與文化權利的國際公約＞和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。
香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定扺觸。」
這條文是相當含糊不清的。條文對＜公民權利和政治權利國際公約＞的法律地位的規定並不明確，我們也難以肯定它是否享有任何凌駕性地位。初看來這條文是可以規限立法部門的立法權力的，因第三十九條第二款規定在立法限制香港居民享有的權利和自由時，這些限制都不得與第三十九條的第一款規定有扺觸，但甚麼是「第一款規定」呢？第三十九條的第一款可以是指：
（1）＜公民權利和政治權利國際公約＞、＜經濟、社會與文化權利的國際公約＞和國際勞工公約；或是
（2）香港特別行政區的法律。
當然若「第一款規定」是指＜公民權利和政治權利國際公約＞，那就能給與＜公民權利和政治權利國際公約＞直接的法律地位，並且因其地位是源自＜基本法＞的條文，它也會同時取得在香港的法律體制內具凌駕性的憲法地位，能對行政和立法部門的權力作出實質的限制。
第三十九條第一款規定要透過「香港特別行政區的法律」來實施＜公民權利和政治權利國際公約＞，但這還可以有兩個可能的解釋。它可以是指一條特定的法律如＜人權法案條例＞，它也可以是指由立法部門制定的一般法例。若這是指＜人權法案條例＞，那麼的確在九七年後，＜人權法案條例＞就會透過＜基本法＞的第三十九而取得凌駕法律地位。雖然＜公民權利和政治權利國際公約＞並不直接適用於香港，但由於＜人權法案條例＞基本上只是重覆＜公民權利和政治權利國際公約＞有關人權保証和標準的條文，那也可以說＜公民權利和政治權利國際公約＞是透過＜人權法案條例＞而間接地取得具凌駕性的法律地位。
但若「香港特別行政區的法律」只是指香港特別行政區立法部門制定的一般法律（正於香港在九一年前沒有＜人權法案條例＞和＜英皇制誥＞有關修訂之前的情況一樣），那麼無論是＜人權法案條例＞和＜公民權利和政治權利國際公約＞都不會有任何凌駕性，也就不能有效地規限行政和立法部門的權力以保障人權。
雖然第三十九條的有關條文可以有三個不同的解釋，而其中兩個都會給與香港一條符合國際標準和具凌駕性的人權法，但九七年後有關的機構（香港的的法庭和全國人大常委會）又會如何解釋第三十九條呢?
若依從上述的分析，我們已可以看到我們司法部門擁有最高地位的人仕已表達了他會採用一個甚麼的解釋。而中方的官員由＜基本法＞草擬時至現在預委會所提出的建議，我們都可以清楚看到他們的傾向。他們都同樣認為＜公民權利和政治權利國際公約＞只會是由立法部門透過立法來實施。任何關於人權保障的規定都不會有任何凌駕性，使它可以規限行政和立法部門的權力。
其實＜基本法＞的第三章也是一份人權法，雖然仍有很多瘕疵，但它對一些基本的人權還是作出了保証的。不過若上述的分析也適用於＜基本法＞第三章的話，那麼連＜基本法＞第三章也不是一份可以訴緒法庭以執行人權保障的一份人權法。
從這我們可以看到，無論是楊鐵樑還是預委會，他們所屬意的人權保障制度是可以有一份人權法的，但這一份人權法（無論是＜公民權利和政治權利國際公約＞、＜人權法案條例＞還是＜基本法＞第三章），是不會有凌駕性和規限性的。這一份人權法只會是一份指引性的文件。立法部門在立法時可考慮人權法的規定，但卻不會對立法部門做成規限。若立法部門在立法時用清悉的字眼，明確表示它要違背人權法的規定，法庭在引伸這些法例時，法庭還是要依足法例的規定而不是人權法的規定。人們並不可以依據人權法來向法庭提出伸訴，挑戰行政或是立法部門。
這一種人權保障制度無疑是比香港在九一年以前的制度有一些進步，因我們至少了有一份人權法。但關鍵的還是以這一種制度，人權在九七年後是否可以得到充份的保障呢？與現行的人權保障制度比較，那一種制度能提供更大的人權保障呢？

結論
從首席大法官楊鐵樑對＜人權法案條例＞的意見書和預委會對＜人權法案條例＞的建議，我們可以得到一個啟示。現行的人權保障制度將不會被保留，而會被另一種人權保障制度取替。這一個新的人權保障制度有以下的特點:
（1）有一條沒有凌駕性和規限性的人權法；
（2）並沒有一個獨立的機制如法庭來執行此人權法。法庭並不擁有權力廢除與人權法有衝突的法律；
（3）人權法是透過立法部門在實質立法時實施出來。

這一種制度也有其他國家採用過。加拿大在制定＜人權憲章＞前和現在的新西蘭都是採用此制度的。但這些都是實行全面民主選舉的國家。沒有一個民主制度去配合，這一種制度所能給與的人權保障是小的。香港在九七年後的至少十年內，也不會有全面的民主選舉讓香港的市民直接選出行政長官和所有立法部門的成員。若我們再失去司法上對行政和立法部門在人權上的監察權力，我們在九七年後的人權狀況實在值得憂慮。歷史告訴我們若政府的權力沒有充份的制衡和限制，人權所受到的威脅將會大大提高。這是我們不希望見到的。
因此我們必須在九七年後保留並進一步發展現行的人權保障制度，那麼香港人的人權在九七年後才可以得到有效的保障。

基本法與違憲審查

甚麼是違憲審查？

違憲審查的制度在很多擁有成文憲法的國家都有設立。通常來說，憲法在一個憲制裏面都是擁有最高法律地位的法律，因此所有其他的法律若與其違反就會失去法律效力。違憲審查的憲制安排就是要執行憲法的規定，監察由立法機關或行政機關所制定的法律或根據這些法律而作出的行為或決定是否符合有關憲法條文的規定。
違憲審查的制度主要分為兩類。這分類主要是以負責審查的機構的性質來作為劃分基礎的。第一類是以司法機關為審查機構的。這一類違憲審查制度亦可再細分為兩個分類。有一些制度是以一個專職於違憲審查工作的司法機關如憲法法庭來負責違憲審查的工作。歐洲很多國家如德國和奧地利都是採用此一種制度。另一些制度則是以一般的司法機關即一般的法院來負責違憲審查的工作。在這制度下，由最高級的法庭至最基層的法庭都擁有此權力。以普通法為基礎的制度如美國和香港在九七年前的制度就是採用此一種違憲審查的制度。這一類違憲審查也通常被稱為司法審查。
第二類則是以非司法機關的憲制架構來負責違憲審查的工作。這一類違憲審查則可稱為政治審查。不同的憲制裏面會有很不同的安排，負責違憲審查工作的憲制架構也會是很不同的。中國就是採用這一種制度的例子。而在中國的憲制下，負責違憲審查的憲制架構是其最高權力機構也是其立法機構 — 全國人民代表大會。

基本法的違憲審查制度

香港特別行政區並不是一個獨立的政治實體，而是一個在中華人民共和國之下的自治地區。在「一國兩制」的政策下，香港特別行政區一方面能實行其本身的一套憲制和法制，而基本法就是香港特別行政區的最高憲法性文件。但香港特別行政區又與中國的憲制與法制存在某種的憲制上的關係。基於此，香港特別行政區是實行一種雙軌式的的違憲審查制度。所謂雙軌式的違憲審查制度是指有兩個憲制架構同時負責違憲審查的工作。一軌是由香港特別行政區內部的機制來負責違憲審查的工作。另一軌則是由屬中央政府的機制來負責。在下文我們將會詳細探討在這雙軌制下的兩個違憲審查機制之間的關係，但現在讓我們先看一看是那兩個憲制架構負責香港特別行政區的違憲審查工作和它們各自的特點。
屬香港特別行政區內部的的違憲審查機制就如九七年前的制度一樣，是由香港特別行政區的一般法院來負責違憲審查的工作。這一軌的違憲審查制度有以下的幾個特點：
1. 由於香港特別行政區法院只有在處理訴訟時才可以行使違憲審查的權力，所 以負責違憲審查的法院並不能主動地去審查法律，而只有被動地等到有涉及法律的合憲性的訴訟出現時，法院才可以行使其違憲審查的權力審查法律。
2. 因違憲審查的制度是在訴訟中進行的，所以一般的市民在一定的條件下，是可以透過提出訴訟來開動違憲審查的機制。
3. 香港特別行政區法院之所以會審查一些法律是由於這些法律的合憲性會影響一項訴訟的判決結果。嚴格來說，法院的決定包括了它對所涉及法律的合憲性的決定，都只規限訴訟的雙方。但透過普通法的先例原則，由較高級法院所作的有關判決將規限下級的法院，因而間接地使法院在行使違憲審查的權力而作出的決定，無論是否決了一條法例或是肯定了一條法例的合憲性，都會有一般性的規限效果。
4. 一般來說，被宣佈為違憲的法例將會失去法律效力，且是由該法律被制定的那時候開始就已經失去法律效力。換句話說，一條被宣佈為違憲的法例，由一開始就已經是一條沒有任何法律效力的法律。香港特別行政區法院關於違憲審查的決定是具有溯及力的。但在特別的情況下，法院的決定是可以被視為沒有溯及力的。

屬中央政府的違憲審查機制則是全國人民代表大會常務委員會（以下簡稱為全國人大常委）。香港特別行政區本身的憲法也即是基本法，在中國的法制下其實只屬一般的法律而非具有憲法地位的法律。那麼香港特別行政區的一般法律在中國的法律體糸之下就層次更低了。所以嚴格上來說，當全國人大常委審查香港的一般法律看是否符合基本法時，它並不是行使違憲審查的權力，而只是行使中華人民共和國憲法賦與它監督一般法律實施的權力而已。當然從香港特別行政區本身的體制來說，全國人大常委的審查權力必然是屬於一種違憲審查的權力。這一軌違憲審查的制度有以下的幾個特點：
1. 與上述的司法審查不同，它並不需要由一個訴訟來引發開動。全國人大常委是有權主動去作出審查的。
2. 一般人是不能透過提出訴訟來向負責審查的機構直接提出審查某一些法律的要求。不過制度上仍然容許在一項訴訟中，若訴訟涉及一些香港法律而其是否合憲又是關鍵的因素，負責審訊的香港特別行政區法院可把有關的基本法條文透過香港特別行政區的終審法院，交與全國人大常委解釋。而全國人大常委作出的有關解釋，間接上亦可以說是一次違憲審查。那麼一般人仍可間接地向全國人大常委這一個審查機構提出審查的要求。
3. 全國人大常委就違憲審查所作出的決定是有一般性的規限作用的，這即是說有關的法律若被全國人大常委判定為違反基本法，這法律就會失去法律效力。
4. 但全國人大常委就違憲審查所作出的決定，在一般情況下是沒有溯及力的。這也是說全國人大常委的有關決定，是不會影響在全國人大常委作出有關決定前，根據被否決了的法律的一切行為和決定的合法性。但若香港特別行政區法律另有規定，全國人大常委的有關決定仍是可以有溯及力的。

以下我們將探討這兩個違憲審查機制的權限和相互之間的關係。

基本法的司法審查

在提出這一個題目時，有些人可能會不同意，因為基本法裏面根本沒有條文賦與香港特別行政區法院這一項權力。若單從條文表面去看，基本法的確沒有明文的規定給與香港特別行政區的法院違憲審查的權力，但我們希望透過以下的分析確立香港特別行政區法院是擁有這一項權力的。
基本法第十一條規定由香港特別行政區立法機關所制定的任何法律，均不得與基本法相抵觸。要執行此規定當然需要一個違憲審查的機制。在基本法裏面明文提到的一個違憲審查機制就是第十七條關於全國人大常委審查的權力。但全國人大常委根據基本法第十七條所能審查的法律，只能是那些由香港特別行政區立法機關所制定法律，而又是與基本法裏面關於中央管理的事務及中央與香港特別行政區的關係的條款﹙這些條款以下簡稱為X條款﹚有衝突的。至於那些由香港特別行政區立法機關所制定法律，卻是與X條款以外的基本法條款有衝突的話，全國人大常委應是沒有權力審查的。若是這樣，問題就出現了。這些法律又是由那一個憲制架構去審查呢？若沒有任何機制擁有這權力，基本法第十一條的規定就難以執行得到。更大的問題是違憲的法律將會被香港特別行政區的法院繼續執行直至香港特別行政區立法機關作出修改為止。
若中央的機制不擁有此違憲審查的權力，那麼理應就是由香港特別行政區的機制擁有了。若說是由香港特別行政區的立法機關自我調節，自行確定其所制訂的法律是否符合基本法的規定，這說法是很難成立得到的。基本法第十一條既然規定香港特別行政區立法機關所制定的法例不得與基本法相抵觸，若是由立法機關自我監察，這一條就會變得沒有意思。我們很難想像立法機關會判定由自已所立的法律是違憲的，若會的話，在起初的時候就根不會制定了。若立法機關因其組成在新的選舉後出現變化，而新的立法機關認為某些由以前的立法機關所制定的法律不符合基本法，它也不需要這一項權力，因它可以用一般修改法律的權力把它們修改了或廢除了就可以了。
當然這只能証明香港特別行政區的立法機關並不擁上述的違憲審查權，但郤不能証明香港特別行政區的法院擁有此項權力。我們還得看基本法的其他條文。基本法第八條規定香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除與基本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改外，都可予以保留。基本法第十八亦規定香港特別行政區實行的法律包括第八條所指的香港原有法律。基本法第八十一條又規定原在香港實行的司法體制，除因設立香港特別行政區終審法院而產生的變化外，予以保留。從這些條文我們可以看到，若在九七年前香港的法院是擁有違憲審查權的話，九七年後的香港特別行政區法院理應也同樣擁有這一項權力，因為基本法大致上保留了香港法院根據九七前法律所規定的一切權力和制度。
在九七年前，香港的法院明顯是擁有此違憲審查權的。香港的法院是有權把那些違反了香港在九七年前的憲法性文件 — 英皇制誥的法律宣佈為無效的。這一項權力其實是源自普通法。普通法有一個很簡單但又非常重要的原則，這就是「越權」的原則。這是說負責立法的權力機關並不能超越授權它立法的法律所定出的權力範圍。所有越權而立的法律，法院都可基於「越權」的法律原則，宣佈其為無效。法院之所以擁有此權力是基於兩個更基本的原則，這就是「法治」 和「權力分立」的。
在「法治」的原則下，政府所作的任何行為或決定必須有一個明確的法律基礎，這才可以說是以法為治。若果立法機關或行政機關所作的是沒有法律基礎的話，那已經是違背了「法治」根本的原則。「越權」這原則其實是「法治」的自然後果，因為越權而立的法律，就必然是沒有法律基礎的，那麼它們也必不可以成立了。
至於「權力分立」的原則就是把政府的權力如制定法律、執行法律、和解釋及引用法律來作出裁決的權力，分別配置予不同的政府架構如立法機關、行政機關和司法機關。各政府架構之間的權力並會有一定程度的重疊，以使它們能互相制衡，以避免權力過於集中而做成濫權的情況出現。由於立法機關和行政機關分別負責制定和執行法律，故只餘下司法機關能較獨立地監察法律本身和它的實施是否符合最高的憲法規定。「越權」的原則正是要具體體現「權力分立」的根本目的。
無論是「越權」、「法治」或是「權力分立」，這一些原則都已經是溶入了普通法和香港的司法制度裏面。因此若基本法是要保留九七年前實行於香港的普通法和原在香港實行的司法體制，那麼香港法院的違憲審查權亦應可以得到保留的。

X條款

若香港特別行政區法院是擁有違憲審查權的話，那麼這審查權受到甚麼限制呢？在其他的司法審查制度，它們的法院也不是完全沒有限制的。以下讓我們看看香港特別行政區在行使其違憲審查權時所可能受到的限制，詳細檢視這一些限制是否確實存在，而若是存在的話它的限制範圍又有多大。
在上文我們已提到全國人大常委是有權審查由香港特別行政區立法機關所制定的法律，看是否符合基本法中的X條款的規定。但條文郤並沒有說香港特別行政區法院是否也有權審查那些法律以執行基本法中的X條款。換句話說，我們並不知道全國人大常委基於基本法第十七條所提到的X條款而擁有的違憲審查權是否具有排他性的。若是有排他性的，那麼只有全國人大常委才可以行使這一項權力。
但若是有排他性的話，那又會有甚麼結果呢？假設在一件香港特別行政區法院的訴訟中，訴訟的爭議涉及一些香港特別行政區立法機關所制定的法律的合憲性。那即是說這一些法律是否符合基本法規定是訴訟的關鍵。但所涉及的基本法的條文則屬X條款之內。在這個時候，負責的法院在作出一個判決前，它必須先解釋懷疑有衡突的兩條法律 — 即那一條香港法律和基本法X條款的有關條文，以確定它們的實質意思。
根據基本法第一百五十八條，若香港特別行政區法院在審理案件時需要解釋X條款，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判前，應由香港特別行政區終審法院請全國人大常委對有關條款作出解釋。那麼在此例子的法院，若所有條件都符合的話，就別無選擇，必須透過香港特別行政區終審法院轉介給全國人人常委解釋。根據基本法第一百五十八條的規定，香港特別行政區法院是必須跟從由全國人大常委所作出的有關解釋來作出判決的。
全國人大常委在對有關的基本法條款作出解釋時，可能已經給與它一個解釋使涉及的香港特別行政區法律必然是無效的了。但依我們上述的假設，香港特別行政區法院在有關的範圍內並不享有違憲審查權，所以它在處理此訴訟時，它並不可以撤銷有關的香港特別行政區法律。那就會產生一個很奇怪的現象。雖然全國人大常委已就有關的基本法條款作出解釋並且意思非常明確，而香港特別行政區法院亦有責任執行此解釋，但郤因它在有關的範圍內並不享有違憲審查權，那麼它只可以繼續引用一條非常大可能性是違憲的法律，並依此在有關的訴訟中作出判決。在不情願的情況下香港特別行政區法院被迫違背全國人大常的解釋和基本法的規定。
若全國人大常委有關解釋並不是那麼明確，而只是對有關的基本法條文給與了一個一般性的解釋，那仍要由香港特別行政區法院進一步引用到訴訟裏面的爭議，才能肯定涉及的香特別行政區法律是否符合基本法的有關條文。香港特別行政區法院的處境其實仍是一樣，因為即使香港特別行政區法院在引用全國人大常委的解釋後，認為有關的香特別行政區法律是違憲的，它仍是沒有權把它撤銷，而只能繼續執行它。
即使全國人大常委在行使基本法第一百五十八條所賦與的基本法解釋權時，同一時間也行使基本法第十七條的違憲審查權，把有關的香港特別行政區法律發回，情況也沒有多大改善。因全國人大常委根據基本法第十七條所擁有的違憲審查權在一般情況下是沒有溯及力的，故違憲審查的決定理應不影響那些在此決定前據涉及的法律而作出的一切行為。這也會包括了此訴訟所涉及的行為。因此香港特別行政區的法院仍是得繼續執行一條已被宣佈為違憲的法律來對手上的訴訟作出裁決。
從以上的推論，我們可以看到若全國人大常委基於基本法第十七條所提到的X條款而擁有的違憲審查權是具有排他性的話，那就會產生很奇怪的後果。要避免這情況，那麼香特別行政區法院也應有權根據X條款，審查由香港特別行政區立法機關所制定的法律，若有衝突時，更可有權把有關的法律撤銷。所以X條款並不應是對香特別行政區法院違憲審查權的一個規限。基於X條款的違憲審查權是可以由全國人大常委和香港特別行政區法院共同行使的。
【基本法第十九條】
依以上的推論，香港特別行政區法院在訴訟裏面是可以審查所有香港特別行政區法律看它們是否符合基本法裏面的所有條文。但基本法裏面有一項條文是關乎香港特別行政區法院管轄權的。基本法的第十九條對香港特別行政區法院的管轄權訂出了限制。因法院的違憲審查權必然是建基於它的司法管轄權。所以在下文我們將探討這一條文如何影響香港特別行政區法院的違憲審查權。
第十九條規定香港特別行政區法院對香港特別行政區所有的案件擁有審判權，但香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制將可以繼續保持。而第十九條進一步規定香港特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。那麼，若香港特別行政區法院在審理案件時涉及第十九條所提到的國家行為，無論該行為是否違反基本法，香港特別行政區法院也是沒有管轄權的，更不要說違憲審查了。
以普通法的原則去理解，國家行為是指行使國家主權時所作出的一些行為。一般來說國家行為都是與國防和外交事務有關的，如向另一個國家宣戰、承認另一個國家的政府或是簽訂條約。這一些行為由於屬主權的範圍，故法院是沒有權力質疑這一些權力是如何行使的。而且只有中央政府才可以行使國家的主權。以香港的情況來說，我們更難想像一個地方政府的法院可以質疑中央政府如何行使國家的主權。那麼這如何影響基本法的司法審查呢？
若中央政府在行使主權時作出一些行為，即使有可能那是違反了基本法裏面的一些條款，香港特別行政區法院也沒有權力審查的。以基本法裏面一些與國防和外交事務有關的例子來說，基本法第十八條第四段規定，在全國人大常委決定宣佈戰爭狀態或因香港特別行政區內發生香港特別行政區不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定香港特別行政區進入緊急狀態，中央人民政府可發佈命令將有關全國性法律在香港特別行政區實施。
若有人因這一些命令而利益受到損害，那麼他是否可以向香港特別行政區法院提出申訴質疑這些命令不符合基本法的規定呢？假設全國人大常委是因為香港特別行政區內發生香港特別行政區不能控制的危及國家統一或安全的動亂，而決定香港特別行政區進入緊急狀態。在訴訟裏他提出論據挑戰全國人大常委的決定，認為香港特別行政區內並未發生香港特別行政區不能控制的動亂或動亂並沒有危及國家統一或安全。那麼香港特別行政區法院有沒有權力審查全國人大常委的決定和中央人民政府發佈的命令是否符合基本法的有關規定呢？依據上述普通法關於國家行為的理解，香港特別行政區法院是沒有這權力的，因這明顯是一項國家行為。
第十九條是先規定了香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制將可以繼續保持。然後才進一步規定香港特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。國家行為只是原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制的一個例子。若原有法律制度和原則對法院審判權還有其他的限制，那些限制仍會繼續存在。
普通法裏面有所謂「不受法院管轄的問題」或「政治問題」。這正是除國家行為以外原有法律制度和原則對法院審判權的其他限制。但這概念的意思和範圍卻是不太明確的。主要是指法院並不能就一些純屬政策制定的問題作出任何審議。不過那一些問題才屬「不受法院管轄的問題」是不容易解答的，但在普通法下仍是由法院自行決定所涉及的問題是否「不受法院管轄的問題」。
舉一個例子，除了與國防和外交事務有關的國家行為外，基本法也有一些其他主權行使的例子是香港特別行政區法院沒有權審查的。基本法第一百五十九條規定基本法的修改權屬於全國人大。雖然第一百五十九條也規定基本法的任何修改均不得與中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸，但香港特別行政區法院並不能在訴訟中審查全國人大對基本法所作出的修改是否符合這些要求，因為修改基本法明顯是一些香港特別行區法院作為一個地方法院沒有管轄權的行為或決定。
除了中央政府之外，香港特別行政區政府所作出的行為也可屬「不受法院管轄的問題」。舉一個例子，基本法第一百三十六條規定香港特別行政區政府在原有教育制度的基礎上，自行制定有關教育的發展和改進的政策，包括教育體制和管理、教學語言、經費分配、考試制度、學位制度和承認學歷等政策。若香港特別行政區政府在九七年後制定新的教育政策把原有英式的學制完全改變成近似大陸學制，香港特別行政區法院是沒有權力根據基本法第一百三十六條審查香港特別行政區政府的有關決定的。因為這決定純屬政策制定的範疇，是一個「不受法院管轄的問題」。

基本法第三章

基本法第三章是關於香港特別行政區居民的基本權利和義務。依上述的推論，除了第十九條規定的情況外，任何香港特別行政區法律若是不符合基本法裏面的任何條文，香港特別行政區法院在訴訟裏面是有權把它們撤銷的。若是這樣，基本法第三章的條文理應沒有甚麼分別，香港特別行政區法院是可以依據這些條文來審查香港特別行政區的法律。
舉例來說，假設香港特別行政區在九七年後通過一條法律，限制了香港特別行政區居民的言論自由。若香港特別行政區法院在訴訟裏面認為這一條法律違反了基本法第三章的第二十七條對香港特別行政區居民言論自由的保障，那它應有權把這法律撤銷的。
不過基本法第三章的條文有一些本身的特點和問題使它們可能會有不同的處理，這將影響到香港特別行政區法院的違憲審查權。但在我們探討基本法第三章如何影響香港特別行政區法院的違憲審查權前，讓我們先了解一些關於人權保障和人權法的背景。
通常來說，一份人權法的條文都會是具有憲法性地位的。人權法會列出一些人們所享有的人權如言論自由、人身自由和信仰自由等，為這一些權利作出保証的承諾。這些條款可以說是人權法的「權利條款」。但由於人權並非是絕對的，所以一份人權法也同時會有條文讓政府對人權法所包括的權利作出限制。這可以說是人權法裏面的「限制條款」。不過為了避免政府濫用「限制條款」給與它限制人權的權力，一份能有效地保障人權的人權法在其「限制條款」裏面是會在政府限制人權的權力之上又加上一些限制。我們或可以稱為「限制上的限制」。
根據國際的標準，第一、這些「限制上的限制」必須是以法律的形式來作出。但單以法律來作為限制人權的條件是不足夠的。人權法很多時候正是為了針對立法機關而設立的。所以除了依法外，立法機關還得滿足一些額外的「限制上的限制」的條件。第二、限制只有在特定的條件下如國家安全、公共秩序、公共衛生或道德、或其他人的權利才可以作出。第三、即使上述兩點可以達到，任何限制仍要是在一個民主社會裏面是必須的才可以作出。
在九七年前適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》就是一條能符合上述「限制上的限制」要求的一份國際人權條約。它一方面對一系列人權作出保証，同一時間又為政府限制人權的權力提供了適當的限制。透過九一年「人權法案條例」的制定和英皇制誥的有關修訂，《公民權利和政治權利國際公約》有關「限制上的限制」的規定也納入了香港的法制。
「限制上的限制」的實質意義是給與法院一個標準去行使其違憲審查權，審查一般的法律看它們是否符合人權法對人權的保障。若香港政府制定的法例，對香港居民的人權作出的限制是違反了《公民權利和政治權利國際公約》或「人權法案條例」裏面有關「限制上的限制」的規定的話，香港的法院是有權把這些法例撤銷的。這也是法院行使違憲審查權審查一般法律的典型例子。從這我們可以看到「限制上的限制」對保障人權和違憲審查是非常關鍵的，因為沒有了足夠的「限制上的限制」條款，政府限制人權的權力就不受限制，法院也沒有權力去執行「權利條款」對人權所作出的保証。
在了解人權法的一些背景後，現在讓我們看一看基本法第三章對香港特別行政區法院違憲審查權的影響。基本法第三章本身就是一份人權法，第三章內大部份的條文都屬於「權利條款」，對一系列人權作出保証。其實在第三章外基本法還有其他的條文也屬「權利條款」，對某一些人權作出了保証。依上文的討論，這些「權利條款」還需「限制條款」和「限制上的限制」來配合。基本法第三章的「限制條款」就是第三十九條的第二款。此條文規定香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與第三十九條第一款規定抵觸。它確定了政府限制人權的權力，但也提供了一定程度的「限制上的限制」。第一、限制必須是以法律來作出。第二、限制不得與第三十九條第一款的規定抵觸。關鍵的問題是「第一款規定」究竟是甚麼意思。
基本法第三十九條第一款規定《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。在第一款裏面提到很多的不同規定，其中包括了
（i） 《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定；
（ii） 《經濟、社會與文化權利的國際公約》適用於香港的有關規定；
（iii）國際勞工公約適用於香港的有關規定；
（iv）實施上述三項規定的香港特別行政區法律。
讓我們看一看基本法第三十九條第二款所提到的「第一款規定」，在分別指向上述四個不同的解釋時，對香港特別行區法院的違憲審查權會產生甚麼不同的後果。若「第一款規定」是指《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定，那麼香港特別行政區政府依法對香港居民享有的權利和自由作出限制時，就不可與《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定抵觸。如上所述，《公民權利和政治權利國際公約》對權利的限制是有明確的限制的，而香港特別行政區法院是可依據這些「限制上的限制」來審查香港特別行政區的法律。若採用此解釋，香港特別行政區法院擁有的違憲審查權是不會受基本法第三章影響而減少的。
據條文的理解，若「第一款規定」是指《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定，那它必然也會包括《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定。但《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約一般來說並不會給與政府「限制上的限制」的，因為所包括的權利並不加與政府即時的責任達到條文規定的標準，而是讓有關政府根據其擁有的資源採取步驟逐步實踐條文中所提及的人權標準。雖然如此，若「第一款規定」是指第一款所提到的多條國際人權條約，因這包括了《公民權利和政治權利國際公約》，所以最起碼的人權保障仍可達到，並且香港特別行政區法院可行使其違憲審查權來審查香港特別行政區法律以使其符合基本法的規定。
另外，若「第一款規定」是指實施上述三項國際條約的香港特別行政區法律，我們還要看這是指甚麼「法律」。第一個可能的解釋是指香港法制裏面實施這些國際條約的那一條香港法例。換句話說，這就是「人權法案條例」。若「第一款規定」是指「人權法案條例」，那麼香港特別行政區政府依法對香港居民享有的權利和自由作出限制，就不可與「人權法案條例」抵觸。「人權法案條例」基本上把大部份的《公民權利和政治權利國際公約》條文原文照錄，尤其是《公民權利和政治權利國際公約》中的「權利條款」、「限制條款」和「限制上的限制」。因此香港特別行政區法院是可以如同在引用《公民權利和政治權利國際公約》時一樣，以相類似的「限制上的限制」條款來審查香港特別行政區的法律。若採用此解釋，香港特別行政區法院擁有的違憲審查權也同樣是不會受基本法第三章影響而減少的。
但「法律」還可以是指一般的法例而不是一條特定的法例。要知道其實在九一年前當香港還沒有「人權法案條例」和英皇制誥的有關修訂時，《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的方法是與上述所提到的方法是很不同的。香港的立法機關在立法時，會參考《公民權利和政治權利國際公約》的有關條款，由其自行決定是否跟隨《公民權利和政治權利國際公約》的規定。香港的法院在處理訴訟時，並不能因香港的法例與《公民權利和政治權利國際公約》的有關規定抵觸而把那法例撤銷。香港法院頂多只能在法例的條文意思不明確時，儘量給與一個符合《公民權利和政治權利國際公約》條文的解釋。
若「第一款規定」是指一般的香港法例，那麼香港特別行政區政府依法對香港居民享有的權利和自由作出限制時，就不能抵觸由香港特別行政區立法機關自行制定的法例。那即是說香港特別行政區政府可用一般的法律去限制人權，但這些限制卻又是由它自已來厘定。在一般的情況下，立法機關制定一條法例時必然認為它是符合一些限制人權的要求，是足以保障人權的了。這一種對「第一款規定」的解釋其實是重覆的，因為它並沒有加上新的意思，而只是重覆了第二款「依法規定外不得限制」的意思。而且在這解釋下，法院是不能作出任何違憲審查的，因為「限制上的限制」失卻了一些實質的意思，並沒有在香港特別行政區立法機關的立法權上加上一些更高的憲法標準。
在上述所提到關於「第一款規定」的解釋至少有三個。其中兩個解釋即「《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定」或『「人權法案條例」』都使香港特別行政區法院擁有的違憲審查權不受基本法第三章影響而減少。但若採用第三個解釋即「一般的法例」，那卻會使香港特別行政區的法院不能依據所有基本法裏面關於香港居民權利和自由的條文（主要是基本法的第三章），來審查香港特別行政區的法律。

預委會與首席大法官

問題是那一個解釋會被最終採納。現在當然難以下定論，因為香港特別行政區法院和全國人大常委這兩個負責解釋基本法的機構還未作出任何正式解釋。但從全國人大常委之下的一個工作組織 — 香港特別行政區籌備委員會預備工作委員會（以下簡稱為預委會）和現任首席大法官楊鐵樑對「人權法案條例」的看法，我們或可以看到一些端倪。
預委會反對「人權法案條例」的其中一個原因是因為在中英談判時，英國政府告訴中國政府《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會與文化權利的國際公約》是透過一般的法例在香港實施的，而不會直接納入法律裏面。因此中國政府才同意在中英聯合聲明內承諾在九七年後這兩條國際公約適用于香港的有關規定將會在香港繼續有效。也是基於此，基本法的第三十九條同樣規定了兩條國際公約適用于香港的有關規定將會在香港繼續有效，並通過香港特別行政區法律予以實施。因此預委會認為兩條國際公約在九七年後只應是以原先的程序和方法來實施。
由於他們認為「人權法案條例」的部份條文改變了過去一直以來以一般的法例來實施《公民權利和政治權利國際公約》的做法，而是用了直接納入的方法，所以他們認為「人權法案條例」的相關條文在九七年後要被撤銷。 另外他們認為「人權法案條例」把美式的違憲審查制度移植進香港的司法體制，容讓香港的法院可以擁有它之前所沒有的權力，依「人權法案條例」來審查由立法機關所制定的法例。這都表明了預委會是傾向以原有的實施方法，即以一般的法例，來實施人權的保障。
至於現任首席大法官楊鐵樑在他對「人權法案條例」所發表的公開意見書裏面，也提出了相類似的觀點。在他的意見書內楊鐵樑主要是提出了兩點意見，而這兩點意見都是關乎他對「人權法案條例」一些條文的詮釋。
楊鐵樑的第一點意見認為這些條文給與了司法機關廢除法例的權力。他並不同意這安排因這廢除法律的權力本應屬立法的職能而非司法的職能，故這規定並沒有把立法與司法機關的界線清楚劃分。在楊鐵樑這一點意見中，最關鍵的地方是他認為應該把立法機關和司法機關各自的職能清楚劃分，任何混淆了這政府權力分配原則的安排都是錯誤的。
從這我們可以看到首席大法官楊鐵樑所傾向的人權保障制度是一個完全依靠立法機關的自主性來保障人權的一個制度。立法機關若要保障人權，它當然可以只制定一些不會限制人權的法律。但同時地若立法機關真要制定一些侵犯人權的法律，立法機關也完全可以在沒有甚麼實質規限下做得到。根據楊鐵樑的意見，由於立法機關和司法機關的職能要清楚界分，法院不應擁有違憲審查的權力，法院也就不能依據憲法有關人權保障的條文來查法律，監察立法機關如何行使其權力。在意見書裏面他建議香港採用的新西蘭模式正是這一種法院沒有違憲審查權的人權保障制度。新西蘭的制度只要求行政機關若發現法律與人權法有衝突的話，就有責任知會立法機關有關事實。
首席大法官楊鐵樑第二點的意見認為「人權法案條例」使香港現行的法律體制由「兩層」變為「三層」，現在的改變把「人權法案條例」置於香港一般法例之上。他並沒有詳細解釋提出這一點意見的意義何在。但至少他是想指出香港的法律體制被「人權法案條例」改變了。若基本法的第八條規定香港原有法律除與基本法相扺觸外都予以保留，那麼若把原有的法律體制改變就是違反了基本法。依著楊鐵樑的分析和邏輯，我們可以看到他真正想表達的是香港不應有一條具有凌駕性和規限性的人權法。
他對「人權法案條例」可能在香港的法律體制內加入一層高於一般法例的法律所表示的憂慮，正好顯示了他不同意香港應有一條具有憲法性地位並能規限行政和立法機關權力和對人權作出積極保証的法律。若這法律並不擁有此凌駕性和規限性的話，那麼即使行政機關作出了一些違反此法律侵犯了人權的行為或決定，或是立法機關制定了一些違反此法律侵犯了人權的法律，受傷害的人就算向法院提出申訴，法院也是無能為力的。
楊鐵樑這些意見與預委會的意見正好吻合。雖然這一些觀點同樣只是集中在對「人權法案條例」的理解，但同樣的邏輯也可適用於其他能產生同樣效果的法律。那麼在選擇「第一款規定」的幾個可能的解釋時，他們很自然也會選擇一個符合上述邏輯的解釋，那就必然是「一般的法例」了。
不論他們對「人權法案條例」和香港司法體制的理解是否正確，我們已可以清楚看到他們的傾向了。雖然我們要注意這些觀點並不是直接提及基本法的第三章，而他們也不能完全代表九七年後的全國人大常委和香港特別行政區法院。但我們仍相信以下的的推論。在九七年後，有很大的可能性基本法的第三章，作為一份人權法，其功能不會如九七年前的「人權法案條例」和英皇制誥的有關修訂一樣，對香港的立法機關立法的權限和行政機關有甚麼實質的規限，因法院並不能依據基本法第三章及其他基本法裏面關於香港居民享有的權利和自由的條款對香港的法律進行違憲審查。基本法的第三章只會是香港特別行政區立法機關在立法時和香港特別行政區法院解釋法律時的一個參考而已。


適用於香港的全國性法律

根據基本法第十八條，列於基本法附件三的全國性法律將適用於香港特別行政區。列於基本法附件三的全國性法律是限於有關國防、外交和其他按基本法規定不屬於香港特別行政區自治範圍的法律。一個可能純屬假設性的問題是若這一些適用於香港的全國性法律違反了基本法，香港特別行政區法院有沒有權審查它們呢？根據基本法第十八條的規定，這一些列於附件三的全國性法律應不會直接在香港特別行政區有法律地位的，而是要先由香港特別行政區的機制公佈或立法實施。若經過了此程序，這些法律都已併入了香港的法律體制裏面。除卻上述所提到對香港特行政區法院違憲審查權的限制外，香港特別行政區法院應同樣享有審查權的。

【基本法第一百六十條】
在看過基本法的司法審查後，現在讓我們探討基本法的政治審查。如上所述，基本法的違憲審查制度是行一個雙軌制的。除了香港特別行政區法院可對香港特別行區的法律進行違憲審查外，全國人大常委也可以對香港特別行政區的法律進行違憲審查。全國人大常委的違憲審查權有幾個層面。第一個層面是關乎在香港特別行政區成立前在香港實行的原有法律。根據基本法第一百六十條，在香港特別行政區成立時，香港原有法律除由全國人大常委宣佈為與基本法抵觸外，可採用為香港特別行政區法律。這一項違憲審查權有幾個特點。
第一、如上所述，根據基本法第八條的規定，香港原有法律是指普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法。那麼全國人大常委所能審查的範圍不單包括成文的法律即在香港實行的法例和附屬立法，它還包括一些不成文的法律如普通法、衡平法和習慣法。從現實的考慮點去看，全國人大常委在不涉及訴訟的情況下，能實質審查這些不成文的法律的可能性是很小的。
第二、從條文的規定去看，全國人大常委所擁有的審查權應只是一次過行使的，因為條文規定這一項審查權只是在香港特別行政區成立時行使的。行使這一項權力是有一個時間上的條件的，在過了這一個時間上的條件即香港特別行政區成立的時候，全國人大常委就不能使用第一百六十條所賦與的審查權。
第三、在香港特別行政區成立以後，若發現原有的法律與基本法抵觸，根據第一百六十條的規定，可依照基本法規定的程序修改或停止生效。但不明確的是這裏所指的修改程序或停止生效程序是指甚麼。若說是修改程序，那應只是指原有法律中的成文法律，因為依實施於香港的普通法制度的精神，不成文法是不會被修改的。而在基本法裏只有香港特別行政區的立法機關才有修改法律的權力。
至於停止生效的程序，根據基本法，有幾個機構都享有把法律停止生效的權力。第一個是香港特別行政區的立法機關，它同時擁有修改和把法律撤銷的權力。這撤銷的權力就是指把法律停止生效。那麼這也會包括不成文的法律，因立法機關可以用成文法律來把一些不成文法律停止生效。
第二個機構是全國人大常委。根據基本法第十七條，全國人大常委有權在認為一些法律不符合基本法內的X條款時，把有關法律發回，被發回法律立即失效。這正是一項停止生效的程序。但第十七條只包括由香港特別行政區立法機關制定的任何法律，並不包括香港原有法律。所以全國人大常委應不能行使第十七條所賦與的違憲審查權來審查香港原有的法律。
第三個機構就是香港特別行政區的司法機關。如上所述香港的法院是可以把那些與基本法有衝突的法律撤銷。這包括了成文法和不成文法。也包括了香港原有法律和香港特別行政區立法機關在九七年後所制定的所有法律。
依這理解，全國人大常委只可以在香港特別行政區成立時審查香港的原有法律，但在此以後，原有法律的違憲審查就應交由香港特別行政區的法院來行使。換句話說，香港原有法律在經過一次的政治審查後，就只會受到司法審查。
【基本法第十七條】
全國人大委常第二個層次違憲審查權就是基本法第十七條所賦與它的權力。我們在上文已多次提及和討論到全國人大常委這一項違憲審查權。在這裏我們只需加上一點。根據基本法第十七條，全國人大常委的違憲審查權是有一個界限的。全國人大常委只可以把那些與基本法中X條款有抵觸的香港特別行政區法例發回。那即是說，若一條法例是抵觸了X條款以外的基本法條文，全國人大常委是沒有權作出違憲審查的。問題是那一些基本法條文是屬於X條款所包括的範圍。
X條款是指基本法裏面關於中央管理的事務及中央特別行政區的關係的條款。這一些都可以說是屬於香港特別行政區自治範圍以外，但其意思仍是不明確。根據基本法第一百五十八條，X條款的確實範圍也是會由全國人大常委自行來作出解釋。全國人大常委是一個政治架構，所以永遠有一個可能性全國人大常委會基於一些純政治的考慮來給與X條款一個解釋，使其範圍超越了字面的意思而包括了一些理應只屬自治範圍內的條文如基本法第三章的條文。這將對香港特別行政區的自治做成威脅。我們並不是說全國人大常委必然會如此使用這權力，我們只是要指出全國人大常委所擁有的違憲審查權本身的範圍是可以有很大彈性的。
【解釋權 — 間接的違憲審查權】
全國人大常委除擁有上述兩項直接的違憲審查權外，全國人大常委或可透過基本法所賦與它解釋基本法的權力，間接地審查所有的香港法律。根據基本法第一百五十八條，全國人大常委有權解釋所有的基本法的條款，而不是只局限於X條款所包括的基本法的條文。全國人大常委可以使用此解釋基本法的權力，對某一些基本法的條文作出解釋，而解釋是特別針對某一些香港特別行政區的法律，使這一些法律的條文必然會與基本法的相關條文有抵觸。
那樣雖然這解釋並沒有溯及力，但香港特別行政區法院在以後的訴訟中必須跟從這一個解釋。那麼全國人大常委就可間接地對香港特別行政區法律作出違憲審查。且全國人大常委依此擁有的違憲審查權並不如第十七條的違憲審查權只局限於香港特別行政區立法機關制定的法律，也不會受X條款的規限。這權力也沒有任何時間上的條件。

由違憲審查到間接立法

全國人大常委除了可使用其違憲審查權來對香港特別行政區的法律作出違憲審查外，它還可以使用此違憲審查權來達到其他的目的。基本法第二十三條規定香港特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動，禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯系。香港特別行政區是有一個立法的責任的。若全國人大常委不滿意香港特別行政區所制定的有關法律，它是可以行使其違憲審查權把法律發回，要香港特別行政區重新制定有關的法律。全國人大常委可以一直行使此違憲審查權，直至香港特別行政區所制定的法律符合它的要求。這一種間接的立法權使全國人大常委的違憲審查權不只是違憲審查權那麼簡單。
【結論】
從上述的討論我們可以得出幾個結論。第一、香港特別行政區的雙軌式違憲審查制度本身的劃分是不太明確和相當複雜的。雙軌之間的審查範圍並不是清楚界分，反而是相互重疊的。香港特別行政區法院的審查權包括了所有的基本法條文，故與全國人大常委的審查範圍重疊。雖然全國人大常委的審查權是有限的，但因它同時享有基本法的解釋權，它仍可間接地在香港特別行區法院所負責審查的範圍內也享有審查權。
從這一種非常複雜的違憲審查制度，我們可以推論出第二個結論。根本上在基本法草擬和制定時，負責草擬和制定的機構對違憲審查這重要的憲制安排並沒有一個詳細和全盤的設計。好像香港特別行政區法院的司法審查權是如此重要，但基本法卻沒有明確的條文訂明這一項權力，反而要用非常間接的方法才可以知道香港特別行政區法院是確實擁有此項權力。這反影了基本法的條文草擬並不嚴謹。
第三、因為這一種草擬的方法和態度，使基本法在未來實施時將會產生很多不明確的情況。就以基本法第三章為例，究竟將來香港特別行政區法院能否基於這些條文來對香港的法律作出違憲審查，到現在為止我們還未可以知道。基本法第三十九條的條文，尤其是「第一款規定」是如此的含糊和解釋是如此的不明確。要確定此審查權是否存在對香港的憲制是那麼重要，但基本法的條文竟然完全不能給與一個較清楚的答案，這是很難想像的。
第四、由於條文上的不明確，這使到有關的基本法條文將來會如何解釋成為非常關鍵問題。採納一個甚麼的解釋甚至會完全改變香港特別行政區憲制架構的性質。若我們給與基本法第三十九條的條文不同的解釋，我們將會見到兩個完全不同的憲制。如我們採納預委會或首席大法官對「人權法案條例」的那一種理解方法，基本法所能提供的人權保障將會很有限，因法院在有關方面並沒有任何違憲審查的權力，一切的人權保障完全取決於立法機關和行政機關的主動性。但若我們採用另一種解釋，司法機關與其他兩個政府架構之間的分權關係將會很不同。
第五、正由於此，由那一個機構去解釋基本法就會決定那一個解釋會被採納。這從而會導向了整個香港特別行政區的憲制發展。也是這一個原因，中央政府由基本法草擬的時候開始，就對基本法的解釋權完全不肯讓步，絕不願意放棄一點兒這一項非常重要的權力。這也可以進一步看到中央政府所理解香港所能享有的自治是一種甚麼的自治。中國並非不願意香港特別行政區能享有自治，但中央政府永遠要保留最終的決定權，監察香港特別行政區如何行使其自治權。在香港特別行政區若有任何它所不願意看到的情況出現時，中央政府可運用基本法的解釋權和違憲審查權，保留它對香港作出控制的最後一手。這對香港實踐自治是有負面影響的。