「二零零七年以後」的解釋

《基本法》附件一中「二○○七年以後各任行政長官」是否包括二○○七年那一任行政長官是憲法解釋的問題。這條文的句式是以一個時間單位來指定一個時間以後的安排。時間單位可以是年、月、日，時間單位不同不會改變解釋的原則。　　憲法解釋主要有三個原則。第一個原則是看文字表面的意思，要了解文字表面的意思，我們可以日常用法為例，女兒說謊，但因她肯認錯故爸爸原諒她對她說：「爸爸原諒妳，但今日以後不要再說謊了。」假若女兒以「二○○七年以後」不包括○七年來理解這話，她就只需由明天開始不說謊，在今日她仍可以繼續說謊。這種理解完全違反日常的用法，是文字表面意思不能接納的。　　第二個原則是看文字的上文下理，《基本法》在其他條文也有相類似的句式。《基本法》第24條第3（1）款規定香港特區永久性居民包括：「在香港特區成立以前或以後在香港出生的中國公民」。全國人大會通過設立香港特別行政區的決定中規定自一九九七年七月一日起設立香港特區，那也是說香港特區成立是指一九九七年七月一日。若一九九七年七月一日以前或以後並不包括九七年七月一日，那麼那一日在香港出生的中國公民將不享有香港特區永久性居民的身份。這種解釋會製造一個法律上的真空。應立即展開諮詢 　　與附件一更有關連的上文下理就是附件二關於立法會產生辦法的條文。附件二也有相類似規定：「二○○七年以後香港特別行政區立法會……」同樣的問題是二○○七年後立法會是否包括○七年那一屆立法會。若非設立臨時立法會，第三屆立法會的任期會與第二任行政長官的任期同時在二○○七年屆滿。若立法時希望「二○○七年以後」立法會不包括○七年那一屆，附件二應包括第四屆立法會的產生和組成方法，但附件二卻只包括了第二及第三屆的產生和組成方法。附件一和附件二都是有關香港特區政制重要部份的產生辦法，理解上應一致。　　第三個原則是看立法的目的，我們可從立法的背景文件看到立法的目的。《基本法》的立法背景文件必然包括基本法起草委員會主任委員姬鵬飛向由全國人大提交關於《基本法》的說明。在說明中，姬鵬飛主任說：「附件一對行政長官的產生辦法作了具體規定，在一九九七年至二○○七年的十年內由有廣泛代表性的選舉委員會選舉產生，此後如要改變選舉辦法，由立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意並報全國人大常委會批准。」　　姬鵬飛主任明確指出附件一只是對行政長官的產生辦法在一九九七至二○○七年的十年作了具體規定，關鍵的是他明顯有「十年」的概念，若「二○○七年以後」不包括○七年，那他應說十五年。　　從幾個憲法解釋的原則來看，我們都可得出同樣的結論：「二○○七年以後各任行政長官」是包括二○○七年那一任的行政長官，所以檢討行政長官產生辦法的諮詢應立即展開，不宜再拖。

香港家書 2001

晧昕:

妳聽到這份家書時，爸爸已經到了北京參加一個關於法律教育的會議了。
之前曾與妳討論為甚麼要讀書，也希望妳珍惜受教育的機會，認真地學習。香港大部份的孩子都很幸福，因為他們都有接受教育的機會。但在很多地方，有些兒童是連上學的機會也沒有。
為了保障兒童的權利，聯合國草擬了兒童權利國際公約讓世界各國簽訂。公約其中的第28條規定兒童有受教育的權利。兒童權利國際公約也適用於香港。但公約並不是香港的法律。
但即使在香港這一個一直宣講是講人權的地方，竟然有一些兒童也不能在香港接受教育。日前有報道指一些在香港沒有居留權的內地兒童，在等候法院或入境處處長決定他們是否能留港的過程時，香港特區政府不容許他們在香港上學。這過程有些時候可能長達一年甚至更長。
兒童權利國際公約並不是香港的法律，所以即使香港特區政府沒有覆行兒童權利國際公約上的責任，那也不算是違反了香港的法律。但由於這公約是適用於香港，香港特區政府仍是要覆行公約的責任。香港特區政府主要是以香港特區已根據公約保留了權利，實施出入境的法例，而不受公約的規限。
但現在的爭議嚴格上並不算是出入境的事宜。雖然這些兒童在香港都是沒有居留權的，但我們現在要處理的其實是兒童的基本權利。根據兒童權利國際公約第3條，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構，在關於兒童的一切的事宜，均應以兒童的最大利益為首要考慮。
香港特區政府提出一個理由指容許這些兒童在香港上學，那會誘使更多父母把他們的子女由內地偷運入港，或者讓他們逾期逗留在港。若真是有任何錯誤的話，那也只是他們父母的錯誤，而不應由兒童來承受。同樣我們不能以香港特區政府防止非法入境的政策來凌駕兒童的基本權利。香港特區政府的憂慮雖然可以理解，但實際上這種情況理應不會太嚴重。即使這些非法入境或逾期居留的兒童真能在留港期間上學，但他們始終在香港是沒有居留權，最終還是要離開的。這種誘因並算很大。
若我們真是以兒童的最大利益為首要的考慮時，這些兒童在留港的期間，理應享有受教育的權利，而不應因一些不太明確其實際效果的入境政策而受到剝奪。

評過期居留司法覆核的判決

在高等法院原訟法庭法官楊振權眼中，一群過期留港的持雙程證人士都是自私自利的。在十七名過期留港的持雙程證人士申請「人身保護令」及司法覆核入境事務處處長遣送他們離境的決定的判決中，楊法官正是如此的形容他們。楊法官認為他們只顧個人利益，把他們個人的利益放在香港整體利益之上，亦罔顧了和他們背景相同人士的利益。
楊法官在判詞中指出，終審法院在吳嘉玲一案中，雖然裁定《入境條例》規定在國內居住的香港特區永久性居民必需持有單程證的部份，因違反基本法而無效，但終審法院仍明確支持居權證制度。任何居於國內的人士，若聲稱他們擁有香港特區永久性居民的身分，他們必須持有居權證才能確立其永久性居民身分。他們必須向入境處處長作出申請，且這申請也必須是在中國內地提出的。因此任何未取得居權證的內地人，即使能以任何其他的方式證明他們的確是符合基本法中有關的規定，是香港特區的永久性居民，他們仍會被視為不享有居留權。若他們非法進入香港或過期居留，那都是違法的。
現在這一群過期居留的持雙程證人士要求批准留港，楊法官認為若給予批准，那將會產生一些損害香港整體利益的後果。第一、成千上萬持雙程證到港探訪親友或隨旅行團到港觀光的人士，到期後會拒絕離開，他們都會聲稱是香港永久性居民的子女。第二、為了減低過期居留人士所造成之影響，有關當局可能會收緊簽發雙程證，對到香港觀光或探親人士的數目作出限制。真正需要雙程證的人士便會無辜受影響，而後果亦會十分嚴重。對香港已呈現疲態的旅遊業更是百上加斤。
第三、一些有權獲發居權證的人士為了能盡早到港，會設法偷渡到港，而不再在國內輪候，令在國內繼續輪候人士的利益受損，造成不公。更多無權獲發居權證的人士亦會非法抵港希望碰碰運氣。一些依靠及利用別人的不幸和愚蠢行為圖利的人士會因而得益。被剝削者的人身安全亦會受到損害。最重要的一點，楊法官認為大量未經核實、無計劃及不受控制的新移民 湧入香港必會對香港的教育、醫療、住屋和一般社會福利設施造成不能忍受之重擔，香港亦可能會因此受拖垮。
我們先不去爭議楊法官上述的推斷是否正確，但他卻是把造成這些後果的責任完全推在這一群過期留港的持雙程證人士身上。但這責任是在於他們還是在於香港特區政府呢?他們可能真是只顧一己的利益，也沒有理會香港整體的利益和其他人的利益，但法庭在處理一項「人身保護令」和司法覆核政府決定的申請時，這些並不應是法庭該考慮的因素。法庭只應考慮政府的決定是否不合法和是否達致非常不合理的地步。若是的話，法庭就得推翻或撤銷政府的決定，無論這會引發甚麼的社會後果，或是申請人是否在道德上不可取。因此問題應是香港特區政府是否作了任何不合法和非常不合理的決定或行為。
香港特區政府和臨立會在基本法生效之後不久採用了一套以單程證加居權證的制度，來確認內地人士是否擁有香港特區永久性居民身分。臨立會在九七年七月九日所通過對《入境條例》的修訂也規定了非婚生子女和父或母在成為香港特區永久性居民前所生的子女都不具資格申請。這一套制度中單程證的部份和上述這兩項限制申請的規定已被終審法院定為違反基本法而無效。但終審法院還是確認了居權證制度的。
由於單程証的部份已被推翻，但居權證的部份可得以保留，所以現在那些已取得居權證的人士但還未獲簽發單程證的內地人士，香港特區政府的責任只是在於如何讓他們儘快合法地來港。但由於香港特區政府已根據得保留的居權證制度確認了他們的永久性居民身分，它的責任已履行了。正由於此，即使這一類人士非法進入香港或在香港過期居留，香港特區政府也得接收他們，因他們已是香港的永久性居民。若把他們遣返內地，那是明顯不合法的。
至於那些在舊有制度下有權提出申請且已作出了申請，但還未獲簽發居權証的，香港特區政府有責任儘快簽發和安排他們來港，接著的情況與上一類別相似。還有一個類別就是那些在舊有制度下有權作出申請但還未作出申請的內地人士。由於舊有的制度已被推翻，那麼他們就必須在新的安排下提出申請。終審法院在吳嘉玲一案的判詞中指出，在新的居權證制度下，入境處必須在合理的時間內處理申請。如楊法官所說，香港特區政府在終審法院就吳嘉玲一案作出判決後，就已經採取緊急行動執行上述判決。他們設立了一個行動小組，並和國內機關舉行過多次緊急會議。所以即使現在有關的制度還未確立，甚或在幾個月後，香港特區政府才能成功設立有關申請渠道，就他們而言那還是算合理的，香港特區政府實在需要時間重新設立制度。
但現在提出申請的持雙程證人士都並不是屬於這幾類。他們多是在原有的《入境條例》下，因是非婚生子女或是父或母在成為香港特區永久性居民前所生的子女，而都不具資格申請。讓我們換另一個角度去看，假設在一九九七年七月一日即香港特區成立的日子，香港特區政府只是採用了居權證制度，而兩項限制申請的規定也不存在，那麼現在這一群持雙程證人士是否已經取得了居權證而來港定居呢?當然我們得假設他們的確是符合基本法內有關永久性居民的規定。我相信他們大部份甚至是全部都已經作出了申請，身分得了確認，並來港定居了。
首先，他們理應是從一開始就有權申請的，但他們在終審法院判決之前根本不能提出申請。這主要是因為他們在原有的《入境條例》下，由於是非婚生子女或是父母在成為香港特區永久性居民前所生的子女，而不具資格提出申請。但這些限制已被終審法院所推翻了。根據普通法，若一項法律被法庭宣佈為違反憲法，那項法律從它被制定的那一天開始就已經是無效的了。若香港特區政府和臨立會從一開始並沒有制定這些不符合基本法的規定，那麼他們即使在舊有的制度下，也可能已取得居權證甚或是單桯證，而可以來港定居了。
另外、現在離基本法生效的日子，亦即是這一群持雙程證人士能夠有權申請確認成為香港特區永久性居民的日子已超過了二十個月。一個有權申請確認身分的內地人士，在二十個月後還未得確認，那是否已超越了合理的時間呢?或者說拖延了二十個月是否一項常不合理的決定呢?更嚴重是可能還會需要更長的時間，他們的申請才會被處理。到現在為止，香港特區政府還未能與內地有關的政府部門協調成功。現在是連提出申請還未可以。
相對他們而言，楊法官在計算這合理的時間同樣是以終審法院在吳嘉玲一案推翻舊有單程證加居權證制度的那一日，即九九年一月二十九日起計。而持雙程證人士是在同年二月十五日提出申請，那只是相隔兩個星期，當然這遲延並不能算是非常不合理。但香港特區政府對他們的責任應是由基本法生效的那一天開始而不是終審法院的判決那一日才開始。他們從基本法生效的那一天開始，就已經有權向香港特區政府提出申請確認其身分。這權利也不是在終審法院作出判決後才擁有的。香港特區政府的責任是讓所有符合基本法永久性居民規定的內地人士在合理的時間內向香港特區政府作出申請並取得身分確認。但由於香港特區政府和臨立會對申請的條件定出了一些不符合基本法的限制，導致這一群持雙程証人士不能在基本法生效後或是在舊有的制度下提出申請。
這些持雙程證人士現在所陷的處境是誰造成的呢? 他們的香港特永久性居民身份到現在還不能得到確認，以致不能合法地行使他們的在香港的居留權；甚至因他們現在的申請而可能引發楊法官所憂慮的後果，責不在於他們而是在於香港特區政府。香港特區政府在一開始的時候並沒有訂立或採用一套符合基本法的確認制度，也定下了一些不符合基本法的限制申請規定。到了二十個月後的今天，香港特區政府還未能為這些有資格提出申請的內地人士提供一個合法的確認渠道。我實在難以想像這還不能構成非常不合理的行政決定，還有甚麼才可以算是了。
不論他們是否自私，不論香港會承擔甚麼的惡果，在法治與公平的原則下，我們並不應讓這一群持雙程證人士來負上了一切的責任與惡名。這理應是由香港特區政府來背上的。

政府提請人大常委解釋的憲政效果

香港特區政府已決定由行政長官提請國務院，要求人大常委對基本法的有關條文作出解釋，以解決終審法院判決引起的人口激增危機。到了這階段，在特區政府強勢的行政主導之下，再去爭議是否應採用這方法來解決問題，意義和作用已不大。但特區政府建議提交給人大常委解釋的內容能否解決問題本身和會帶來甚麼憲制上的後果，是我們現在要深究的。
根據中國憲法第67條和基本法第158條，人大常委的確可以解釋基本法。但這只局限在解釋法律，卻不包括制定法律的權力。而且基本法第158條對人大常委這解釋權是有規限的。第158 條規定，人大常委對基本法作出的解釋，對特區法院在以前作出的判決是沒有影響的。
特區政府擬向人大常委要求解釋的四點中，有兩點是要求人大常委解釋基本法第22條第4款和第24條第2款第(3)項。若人大常委就這兩點作出解釋，那人大常委是在行使其解釋法律的權力，那是符合中國憲法和基本法的。
但特區政府擬向人大常委要求解釋的另外兩點，卻可能是要求人大常委行使中國憲法和基本法所沒有賦與的權力。其中一點是要求人大常委澄清籌委會通過關於基本法第24條第2款的意見是否正確反映了基本法的立法原意及具法律效力。特區政府是希望這將給予特區法院在日後處理有關基本法第24條第2款的訴訟時有明確的法律依據。但問題是人大常委是否有權作出這樣的澄清。人大常委只可以解釋基本法，它可以把籌委會的有關決議的內容採納為自己的解釋。那麼這些銓詮釋就因此而擁有法律效力，但那只是由於人大常委採納了籌委會決議的內容為其解釋，而不是籌委會決議本身有法律效力。
根據中國憲法和基本法，人大常委並沒有權力賦與籌委會決議本身法律效力，因那無疑是一項立法行為而非單純的解釋法律行為了。基本法第十八條明確規定全國性法律除列於本法附件三者外，不在香港特區實施。人大常委在征詢基本法委員會和香港特區政府的意見後，可對列於本法附件三的法律作出增減，但任何列入附件三的法律，限於有關國防、外交和不屬於香港特區自治範圍的法律。這籌委會決議第一並非全國性法律，第二並不屬於國防、外交和自治範圍以外，所以連人大常委也沒有權力賦與籌委會決議本身法律效力的。
特區政府另一點要求是要人大常委澄清其對基本法的解釋是否在基本法生效之日起生效，但不會影響因終審法院12月29日的裁決而享有香港特區的居留權的人。這一點要求也是明顯要求人大常委作出一項不符合基本法。的解釋。基本法第158條已明確規定人大常委的解釋對法院已作出的判決是沒有影響的。那是意味著人大常委的解釋是沒有追溯力的。基本法規限了人大常委解釋基本法的權力，使這些解釋只能規限法院在以後的判決。人大常委並不能把這解釋的法律效力推回到基本法生效的那一日，而只能從人大常委作出解釋的那一日及以後才具有法律效力。同樣這也不能把籌委會決議的法律效力定為由基本法生效的那一日開始。
再者，終審法院就居留權所作的判決不單是撤銷特區政府對涉案人仕所作出的有關行政決定，法院還宣佈了某部份的入境條例因違反基本法而無效的。已被法院宣佈為無效的法律，是從其制定開始的那一天已是無效，人大常委採納任何的解釋也不能使這些已失效的法律復活過來。已作的判決不受影響不能只是理解為不取回涉案人仕的居留權，還要包括法院對相關法例的決定。因此即使人大常委如特區政府所願的那樣解釋基本法第22條和第24條，那也不能達到特區政府所希冀的效果，自動地把內地居民來港定居須透過單程証的配額制度恢復過來。如果特區政府是希望人大常委的解釋可以有此後果的話，那同樣是要求人大常委行使立法權而非解釋權。但根據中國憲法和基本法，人大常委是沒有此立法權的。
依此推論，人大常委是沒有權力作出四點要求中的兩點，且即使就其餘兩點對基本法的條文作出了解釋，那也未必能達到特區政府的目標。若人大常委真的作出了如特區政府所願的全部四點解釋，並且在有關決定中明確同意這些解釋可帶來特區政府所希望有的法律後果，那對中國和香港的憲制會帶來甚麼負面後果呢?
第一、 那會迫使人大常委以非常扭曲文字的方式來解釋基本法的條文，如把解釋法律說成包括立法，把事實上具有追溯力的解釋理解為沒有追溯力等。即使有明確的條文表示相反的意思，人大常委也要為了達到特區政府所希望有的後果，而把法律條文扭曲。這開了一個很壞的先例，也使人對人大常委產生負面的印象，直接損及人大常委的權威。這一點是中央政府必須要深思的。中央政府是否應為一件純為香港特區內部的事務而犧牲了港人對中央政府的信任。
第二、 終審法院的權威必然會受到無可彌補的損害。法律條文有多個可接受的解釋是常見的。在沒有一個權威性的解釋出現之前，採用一個而不採用另一個解釋，並不意味著那另一個解釋是錯的和採用者是犯上錯誤的。如果人大常委的解釋沒有推回到基本法生效的那一日，那我們可以說人大常委只是不同意法院的解釋而給與一個新的解釋。這並沒有表示終審法院在法律上犯上錯誤，對法院的權威損害是有限的。但如果人大常委的解釋可推回到基本法生效的那一日，那即是說法院在作出判決時已有一個權威性的解釋存在，那麼法院對相關條文以不同的解釋而作的判決就必然是錯誤的了。一個終審法院可以這樣被對待，所作的判決可以這樣被視為錯誤，那無異是括了終審法院兩記耳光。終審法院的權威何在呢?問題也不是終審法院的法官們要比別人得到多一點的尊重，而是以後人們是否再能信任法院為解決法律糾紛的權威機構。法治的損害正是在於此。
第三、 基本法將會被開了多個洞。一個洞是香港的法律源頭多了。籌委會的決議可以具有法律效力，人大常委也可以為香港特區直接制定法例。另一個洞是有關基本法的訴訟程序加入了一個新的部份。敗訴一方仍有可能提請人大常委對有關基本法條文解釋，扭回敗局。還有一個洞是特區的自治可以在特區政府邀請下由中央政府根據需要作出修正。基本法可以這樣隨隨便便地被扭曲和開洞，它的權威性和莊嚴性都會大大受損。
我感到的是特區政府現在是把一個它自已所不願意處理的難題推給中央政府，沒有考慮這對中央政府所可能造成的損害。中央政府可能為了顧存大局，而勉力為之，幫特區政府一把，捱上一刀，但作為特區政府，它是否應這樣陷中央政府於不義呢?這一點也是中央政府要三思的。要知道一國兩制更大的意義是在於祖國的統一，我們是否應為了香港本身的一個內部問題而使一國兩制蒙上不必要的陰影，使祖國在一國兩制下達致統一的希望幻滅。

不會出現的第二代內地子女

政府公佈根據終審法院就內地子女居留權的判決，有權來港定居的內地人仕共一百六十八萬人。其中包括了第一代內地子女共六十九萬二千人和第二代共九十八萬三十千人。由於近一百七十萬的新人口這數字實在太驚人，這對終審法院的判決造成很大的輿論壓力。這數字一公佈，即時在香港引發一片要求修改基本法或由人大常委解釋基本法來堵塞內地子女大量來港定居的缺口。有一些人甚至要求人大常委推翻終審法院的判決或要求終審法院自行修正判決。
筆者並非統計專家，並不能質疑這數字的準確性，但出現這近一百七十萬的新人口估計，是由於香港特區政府在計算時包括了第一代和第二代的內地子女。所謂第一代內地子女是那些根據終審法院的判決有權即時來港定居的內地人仕。而第二代內地子女是指那些第一代內地子女在來港定居滿七年後在內地所生的子女。而這第二代的數字比第一代還要多接近一半。但這第二代內地子女是否真如香港特區政府所說會出現呢？
政府的數字其實是基於其對有關基本法條文的解釋。基本法第二十四條第一款規定在香港出生的中國公民可享有居留權。第二款規定在香港通常居住連續七年以上的中國公民也可享有居留權。第三款規定上述兩類居民在香港以外所生的子女亦享有居留權。政府的理解是若某人根據第三款的規定而成為香港永久性居民後，在香港居住滿七年就可升格為第二款的居民類別。那麼他們在內地所生的子女就可成為第三款的居民，而出現所謂第二代的內地子女。但政府這理解是假設了第三款居民在港居住滿七年後就可升格為第二款的居民，但這假設是否對呢？若這假設是錯誤的話，那麼第二代的內地子女根本不會出現，而終審法院的判決所引發的新人口只會是六十多萬而不是一百七十這驚人的數字。
要確知這一點，我們必須詮釋基本法第二十四條這有關香港居民定義的條文的原意。第二十四條羅列了六類人仕可享有香港特區的永久性居民身份。每一類別都是基於他們與香港存有一定程度的關連而因此享有居留權。第一類的關連點是他們是在香港出生和屬中國籍。第二類的關連點是他們在港通常及連續居留滿七年和屬中國籍。第三類的關連點是他們的父或母是在香港出生或在港通常及連續居留滿七年，而他們本身是在香港以外出生和屬中國籍。第四類是他們在港通常及連續居留滿七年並以香港為永久居住地。第五類是他們的父或母是在港通常及連續居留滿七年並以香港為永久居住地，而他們本身是在香港出生和未滿二十一周歲。第六類是他們在香港特區成立以前已享有並只享有香港旳居留權。
若我們細心分析這六個類別，他們與香港的關連點是互不重疊的。第一、二及三類都是中國籍的，但第四和五類是非中國籍的。由於中國國籍法不承認雙重國籍，所以第一、二及三類不能和第四和五類重疊。第一類是在香港出生的而第二和三類是在香港以外出生的。所以從事實來看，他們也不可能重疊。基本法條文明確寫明第六類是在首五類以外的人仕，所以在法律上也不會與其餘五類有重疊。
從基本法第二十四條整項條文，我們可以看到基本法的原意是並不容許不同類別的居民出現重疊的。若一位永久性居民是屬某一類別，那他只可以是那一個類別而不能同時成為另一類別的永久性居民。故此第一代內地子女在成為香港特區第三類的永久性居民後，他們即使在港通常及連續居住滿七年也不會同時成為第二類居民。
另一個問題是香港永久性居民可否由一類居民轉為另一類。那是可以的。舉例說，第五類若是滿了二十一周歲，他們若能滿足第四類的要求，即在港通常及連續居留滿七年並以香港為永久居住地，他們就可轉變為第四類居民。第四類居民若根據中國國籍法入籍為中國公民，他們就可成為第二類居民。第一類或第二類居民若根據中國國籍法放棄中國籍，他們若能滿足第四類的要求，就可轉為第四類居民。但一點要留意的是這些類別轉移，仍是符合「居民類別不會重疊」的原則。若一位居民由一類轉為另一類，他仍只是符合一個類別的關連要求。
因此，第一代內地子女即使在港通常及連續居住滿七年，他們也不能由第三類轉為第二類居民，因這必然會違反「居民類別不可重疊」的原則。與上述提到的例子不同，第三類居民是不可能改變他們與香港的關連點的。他們是第一和第二類香港居民在香港以外所生的子女這事實是他們自已或客觀事實所不可以改變的。
依此推論，若一位內地人仕因能滿足基本法第二十四條第三款所定出與香港關連的要求而取得香港的居留權，他的居留權並不能傳給他在內地所生的子女。所以第二代內地子女根本不會出現。我們不用修改基本法或是由人大常委解釋基本法來堵塞第二代內地子女大量來港的缺口。若將來有所謂第二代內地子女要求取得香港永久性居民的資格，香港特區法院只要引用這「居民類別不可重疊」的解釋和原則，那已可排除第二代內地子女大量來港的問題。因此終審法院的判決所引發的新人口應只局限於第一代共六十九萬二千人而非近一百七十萬人。

香港家書1998

志超：

收到你的電子郵件已有一段日子了，一直都沒有時間回覆，實在有一些抱愧。從你信中，知道你很享受在澳洲讀法律的日子，很希望能早些到澳洲探望你們一家。
相信你在澳洲也會讀到一些關於張子強在國內法院受審的報導。綽號『大富豪』的張子強，涉嫌在香港進行了一系列的犯罪行為，但有可能部份的犯罪行為是在國內進行的。在港引起的爭議是究竟他應在香港的法院受審，還是應在國內的法院受審。
中國刑法第六條規定凡在中國領域內犯法的，除法律有特別規定外，中國刑法都會適用。雖然張子強在國內法院遭指控的犯罪行為很多是在香港特區領域以內進行，但中國刑法第六條還規定，只要犯罪的行為或者結果有一項是在中國境內發生，就會視為是在中國境內犯罪。此外，中國公民在中國領域以外犯了中國刑法所規定的罪行，中國刑法亦適用。
但國內法院是否對張子強一案有司法管轄權，我們不能單看中國刑法，我們還得看基本法。因為基本法並不是只適用於香港，它還是適用於全國的。基本法第十八條規定全國性法律除列於基本法附件三者外，不在香港特區實施。這不單是指香港特區政府或國內的執法機構不在香港特區的領域內執行中國刑法，它還應包含中國刑法不會引伸至香港特區領域內的意思。香港是在中國領域之內，但由於基本法第十八條另有的特別規定，所以中國刑法並不會引伸至香港特區。這當然也包括了第六條。因此任何人在香港特區領域內所進行的一切行為，都不會基於中國刑法第六條，而會觸犯中國刑法的。但若一些在香港進行的犯罪行為，由於有部份是在中國境內發生，而那就可使中國刑法適用，那麼第六條甚至整份中國刑法仍實際上是適用於香港了。那明顯是與基本法第十八條是相違的。
即使說在中國刑法之下，香港並不視為是在中國領域之內，我們仍然要以上述的看法去理解中國刑法第七條。若中國公民在中國領域以外犯了中國刑法所規定的罪行，那仍須是在香港特區的領域外，中國刑法才適用。這解釋才能同時符合中國刑法和基本法的規定。
基本法第十九條還規定香港特區法院對香港特區所有的案件均有審判權。要知道這一條文的確實意思，我們就要知道第十九條的立法原意。第十九條是在基本法的第二章，這是關乎中央和香港特區關係的一章。因此第十九條不應單是界定香港特區法院的司法管轄權，而更是要界分香港特區法院和國內法院之間的司法管轄權。香港特區法院當然對香港特區的案件有審判權，那並不用多說。香港主要是以地域的原則來界定其法院的司法管轄權。只要犯罪行為是在香港發生，香港特區法院就有司法管轄權。但第十九還進一步規定香港特區法院對香港特區所有的案件均有審判權，那顯示，香港特區法院有司法管轄權的案件，國內法院就不擁有司法管轄權。這即是說只要犯罪行為有部份是在香港特區領域內發生，即使有部份是在中國領域內發生，基本法己把這案件的司法管轄權完全地劃分了給香港特區法院。這安排也是符合一國兩制和高度自治的。
誠然若對張子強的指控的犯罪行為是單純在中國領域之內發生，國內法院是必然對這些犯罪行為有司法管轄權。但若指控的犯罪行為有部份是在香港特區的領域內發生，那中國刑法就不適用，而國內法院也沒有司法管轄權。
現在問題是若國內法院不理會基本法的有關規定，基至拒絕被告所提出的有關法律觀點，香港特區政府應該作甚麼。當然若香港特區政府根本沒有足夠証據去起訴某人，案件也不會交到香港特區法院，那也不涉及司法管轄權的問題了。但若香港特區政府已注意到國內法院在審理一些案件時，所涉及的犯罪行為有部份是在香港領域內進行，香港特區政府是否有責任向國內法院提出質疑呢？現在當事人的代表律師已向香港特區政府正式提出，要求香港特區政府與國內法院交涉把當事人移交香港特區法院審訊，我們是否可以把這視為一種自首的方式。這相信就已有足夠的証據支持香港特區法院行使其司法管轄權了。
向國內法院提出交涉，我們不應視為干預國內法院的司法管轄權，而反而我們應視為是香港特區政府捍衛基本法所必須採取的行動。當然若國內法院拒絕，我們並沒有任何已有的法律途徑去強制國內法院遵守和執行基本法，但香港特區政府至少有責任向國內法院提出這問題，而不應斷然拒絕。這其實是關乎香港特區的高度自治的。香港特區政府對維護香港特區的高度自治是責無旁貸的。
長遠來說，香港特區政府和法院應儘快根據基本法第九十五條，與全國其他地區的司法機關通過協商，建立相互協助的協議。使這些關於兩地法院司法管轄權衝突的問題，能在基本法的規定下有一個更妥善的安排，而不是由一些隨機的因素如嫌犯是在那裏落網來決定案件的司法管轄權誰屬。
說了那麼多，不知道在澳洲是否也有一些關於法院司法管轄權的爭議，來信可否告知，或許可供香港參考。



祝平安！

耀廷

過渡後香港的人權狀況

在主權過渡之前，對過渡後香港的人權狀況主要有三方面的憂慮。第一、97年前香港在法律和憲制上對人權的保障能否得以延續。第二、新成立的香港特區政府會否在行使法律所賦與的權力時，以人權保障為最重要的考慮點。第三、過渡後的香港法院會否在演譯本法和人權法時，以進取的態度來保障人權。

對法律保障的憂慮
在 1991年港英政府通過了《香港人權法案條例》及修訂了《英皇制誥》，把《公民權利和政治權利國際公約》納入香港法制並賦與憲法性的地位，成為了香港的人權法。任何香港法律若違反了適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》的條款，都會沒有法律效力。但中國政府在主權過渡前已多次透過各種方式表達了他們反對《公民權利和政治權利國際公約》在香港享有直接的法律地位。中國政府認為《公民權利和政治權利國際公約》應是透過香港的立法機關透過立法來實施，更加不同意它可在香港具有憲法性的法律地位。
《英皇制誥》在主權過渡後是會自動失效的，而《香港人權法案條例》理論上只是一條一般性法律，並不能給與《公民權利和政治權利國際公約》任何憲法性的法律地位。全國人民代表大會常務委員會更在1997年2月根據《基本法》第160條通過一項決定，使《香人權法案條例》的部份條文不能過渡成為香港特區的法律。這決定的目的明顯是要防止《公民權利和政治權利國際公約》能透過《香港人權法案條例》在主權過渡後享有任何直接和具有凌駕性的法律地位。
因，在過渡後《公民權利和政治權利國際公約》能否保留其憲法性法律地位，唯一的希望只餘下《基本法》第39條。第39條規定《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。但這是否能給予《公民權利和政治權利國際公約》憲法性的法律地位卻存在疑問。在過渡後，香港的法院亦曾在訴訟中引用《香港人權法案條例》和《公民權利和政治權利國際公約》，但它們地位仍是不明確。
直至香港特區終審法院審理有關內地子女居留權的《吳嘉玲案》，《公民權利和政治權利國際公約》在香港的憲法性地位才得以肯定。終審法院直接引用《公民權利和政治權利國際公約》第23條，裁定由臨時立法會所通過《入境條例》的修訂因具有追溯性而違憲致無效。在解釋基本法條文時，終審法院認為可參考其他基本法的條文包括了《公民權利和政治權利國際公約》，來確定立法的原意。亦基於此解釋的原則，終審法院在考慮了《公民權利和政治權利國際公約》第23條保障家庭的權利而裁定《入境條例》的有關修訂因違反《基本法》第24條致違憲失效。
即使終審法院就《吳嘉玲案》的裁決在之後備受中央政府質疑，而全國人大常委會更在香港特區政府要求下重新解釋基本法第24條，在某程度上推翻了終審法院的裁決，但《公民權利和政治權利國際公約》的憲法性地位卻仍保不失。所以97年前在這方面的憂慮可以說是暫時消除了。但這仍只是暫時，因為全國人大常委會仍可在將來解釋《基本法》第39 條把《公民權利和政治權利國際公約》的憲法性地位撤除。基於中國政府一直反對透過《基本法》賦與《公民權利和政治權利國際公約》在香港任何直接的法律地位，現在不這樣作可能只是政治上沒這需要或在時機上不適合，但我們並不能排除此可能性。

對行政權力的憂慮
在主權過渡前，港英政府在行使法律所賦與的行政權力時，人權保障並不是最重要的考慮因素。在殖民地管治的大部份時間，維持社會穩定和經濟發展一直是港英政府管治的最終目標。只是到了殖民地管治的最後數年，人權保障才成為管治的考慮因素之一。在1989年天安門事件後，港英政府為了要回復港人信心以備其在97年光榮撤退，在1991年通過《香港人權法案條例》及修訂《英皇制誥》，把《公民權利和政治權利國際公約》納入香港法制並賦與憲法性的地位。在其後的數年，港英政府亦對一系列法例作出檢討和修訂，以使它們能符合國際人權的標準。有關保障平等機會和個人資料私隱的條例也是在這時期制定。
但港英政府在這過程中，一直是消極和被動的。只是在社會已積存了極大的質疑，或法院已判定有關法例違反了人權法時，港英政府才會對有關法例作出檢討和修訂。但即使在檢討時，港英政府對一些便於其管治的行政力權力，它仍是不願輕易放棄的。
在過渡之後，香港特區政府保留了這種消極和被動的態度。更甚的可能是後退了一步。這其實可以說在過渡前已發生了。在過渡前的數月，候任的行政長官提出了修訂《公安條例》和《社團條例》的建議。港英政府檢討香港法例是符合人權法時，曾修訂了《公安條例》和《社團條例》以使它們能符合國際人權的標準。但候任的行政長官認為這些修訂將削弱香港特區政府在成立後的管治能力。故此他提出新的修訂，主要是要回復港英政府修訂前的制度。只是在面對香港社會強大的反對下，他才勉強地接受把這新的修訂重新修正，收窄了行政部門在有關方面的權力，致使在法律上97前和97後，行政部門所享有的權力分別並不算太大或可以說在97後的行政權力只是擴大了一點。
但即使如，行政部門的權力仍是相當大。香港特區政府在行使法律所賦與的權力時，人權卻明顯並非其最重要的考慮點。一個好例子就是警方對遊行和集會的處理。雖然一般的遊行和集會，警方都會批準或容許。但在處理現場的狀況時，警方在平衡和平集會的權利和社會秩序時，往往只是傾向於後者。
這一種以社會整體利益優先於人權保障的態度，也反影在香港特區政府對內地子女居留權的處理方法上。即使終審法院裁定有關的《入境條例》條款違反了人權法和基本法，香港特區政府的反應並不是考慮如何執行法院的判決，而是尋求全國人大常委會幫助，重新解釋有關的基本法條文，把法院的判決推翻。這種以管治方便和社會整體利益為先的意識型態，使香港在過渡後的人權狀況出現了倒退。
這倒退到現在為止可能仍只是一小步，因這現象不算是很廣泛。在一般情況下，即使是消極和被動，香港特區政府仍會以人權保障為管治時的考慮因素。只有在其認為是重大的利益受到威脅 (尤其是涉及中央政府) 的情況下，或是有強大的民意支持，香港特區政府才會以社會整體利益來壓倒人權保障。但若政府習慣了如此作，長遠來說，這對香港的人權保障仍是不利的。
在未來最大的挑戰將是香港特區政府就《基本法》第23 條的立法，禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府等行為，和它將如何執行這些法律。

對法院演譯的憂慮
即使有了具憲法性地位的人權法，人權法能否有效發揮其保障人權的作用，仍要視乎它的執行機制如何演譯其內容。在香港，法院就是人權法的執行機制。法院可以用進取的態度，在演譯人權法中描述權利的部份時儘量寬鬆，但對人權法中描述限制的部份卻儘量狹窄。但法院也可採取較為保守和約朿的態度，在演譯人權法中描述限制的部份時較為寬鬆，但對人權法中描述權利的部份卻較為狹窄。由於人權法的條文都是較為空泛的，故法庭若採取不同的演譯態度，人們所能從人權法得到的保障，也會有不同的程度。
在《香港人權法案條例》通過後，香港的法院有很多機會演譯人權法，整體來說，下級法庭較上級法庭進取。很多時候某一些法例被下級法院判定為違反了人權法，在上訴至上訴庭時，判決就被推翻。
在過渡後，終審法院有關人權的最重要判決就是上述的《吳嘉玲案》。終審法院比下級法院採取更為進取的態度，以寬鬆的角度來詮譯人權法中涉及的權利條款。這消除了上級法庭予人較保守的印象，更增強了人們對香港人權保障的信心。
不幸地，終審法院就《吳嘉玲案》所作的判決最終還是被全國人大常委會的解釋所推翻了。在終審法院處理《吳恭劭案》時，更予人倒退了的感覺。
在《吳恭劭案》，終審法院要處理的問題是《國旗及國徽條例》有關禁止在公共場合故意侮辱中華人民共和國國旗的行為的條文有沒有違反《公民權利和政治權利國際公約》對言論自由的保障。在《吳嘉玲案》中，終審法院所採用演譯人權法的方法和態度，擴大了權利的部份卻收窄了限制的程度。但《吳恭劭案》卻正正相反，終審法院對人權法中限制的條款而不是權利的條款採取了寬鬆的演譯方式，致使《國旗及國徽條例》的有關條文最終被裁定為並沒有違反《公民權利和政治權利國際公約》。雖然終審法院仍是依據人權法的邏輯，而沒有因這案涉及《國旗法》及《國徽法》這兩條適用於香港特區的全國性法律而引入其他的法律觀念，但結果仍然是人們所能享有的權利實質上是收窄了。
有些人甚至認為終審法院受到政治壓力而被迫放棄進取的演譯態度而採用了保守的解釋。不論有否來自香港特區政府或中央政府的壓力，但終審法院的轉變卻是明顯的。要去解釋這轉變並不容易，但一個可能的解釋是終審法院在人權保障上還有另外一個它認為是更重要的價值，那就是香港法院的權威。在《吳嘉玲案》後，終審法院對基本法的解釋，在香港特區政府要求下被全國人大常委會推翻了，終審法院的權威備受質疑。在《吳恭劭案》，涉及的並不單單是香港的法例，還有兩條適用於香港特區的全國性法律《國旗法》及《國徽法》也牽涉其中。這兩條全國性法律與《基本法》的從屬關係仍未清悉。若終審法院再好像在《吳嘉玲案》時以進取的態度來演譯人權法而裁定《國旗及國徽條例》的有關條文違反《公民權利和政治權利國際公約》，那可能會引發全國人大常委會對基本法的條文作出另一次的解釋，再次把終審法院的判決推翻，令終審法院的權威受到另一次的打擊。終審法院的權威對維持香港的法治是極之重要的。可能在這考慮下，人權保障也只得讓步。
從積極的角度去看，只要是政治空間上容許的，而法院的權威又不會被威脅，香港的法院仍會以進取的方式來演譯人權法，使人權能得到更大程度的保障。但若政治空間不再存在如涉及中央政府，香港的法院很大可能會傾向以保守的方式來演譯人權法，人權的保障相對來說就會減少了。

綜觀這幾方面的分析，主權過渡後，表面上香港的人權狀況變化不，可能只是倒退了一點，但最根本的問題是人權保障是否在將來仍是社會管治的最重要原則，對政府的權力作出有效的制約，卻存在了極大的隱憂。一方面可能是來自中央政府的壓力，另一方面卻可能是香港特區政府和法院的自我約制。