落實廿三條的最低度立法原則

《基本法》第二十三條規定香港特別行政區應自行立法禁止叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密等行為。涉及第二十三條有兩個問題：一是我們是否應立法實施第二十三條的要求﹔若是要立法的話，另一問題是以甚麼形式、內容和程序來立法。就第一個問題，應否立法是一個法治與政治之間的取捨。第二十三條明顯是一項憲法的責任﹔但香港在這時候是否需要為這類危害國家的罪行立法呢？我們沒有證據顯示香港有這一方面的危險而須即時立法禁止。而且這類法律都很容易被政府用以壓制異見。香港特區政府缺乏認受性而北京政府的人權記錄也使人擔憂這類法律將會被濫用。但假若不立法又如何呢？現行有關叛國和煽動叛亂的法律都是源自殖民地憲制的，很多在概念上是完全不切合香港現在的憲制的。不立法的後果是這些不適合香港憲制的法律會對香港的法制製造很多不明朗處。這種法律若被濫用，破壞力可能更大。若是要立法的話，採用何種形式可能爭議不大。無論是修改現行法律或是制定新的法律來代替及填補現行法律，後果可能也是差不多。本文不想探討立法的程序問題，而只是要指出現在香港特區政府所提出的建議在很多方面都不太明確。以白紙草案形式作進一步的諮詢可能是把整個立法過程縮短而不是拉長。若實質的建議能以白紙草案發表，香港各界尤其是法律界和香港市民就能對建議提出更實質的意見，而不像現在只能提出一些較空泛的意見，因現在的建議仍稍嫌空泛。先發表白紙草案，那麼當發表藍紙草案開始進入正式的立法程序時，我們就不用糾纏於一些細節上。眾所周知，立法程序是繁瑣而耗時的，故此，白紙草案應能加快而非拖慢立法的程序。最關鍵的爭議是立法的內容。考慮到香港所處的獨特憲政環境，我們應以「最低度立法」的原則來立法履行第二十三條所訂明的憲法責任。這「最低度立法」的原則包括以下幾方面﹕一、我們只需要完成第二十三條最起碼的要求。額外的立法是不必要的。二、若已有法律禁止了某種行為，我們就不需要再另行立新法。三、立法應以對人權造成最少的限制為目標。四、法律應盡量明確，以減少執法時的酌情權。五、立法實施第二十三條應局限由香港特別行政區立法，我們不應讓內地的立法機關直接或間接就第二十三條為香港特區立法。香港市民普遍對香港特區政府存在不信任和不滿，而對北京政府也仍有很大疑忌。以「最低度立法」的原則來實施第二十三條，一方面履行了香港特區的憲法責任，而對香港市民的影響亦可減至最小，這或可重建和提升市民對香港特區政府和北京政府的信任。若我們以「最低度立法」的原則來實施第二十三條，那現在香港特區政府的眾多建議都可能因違反了這原則而不應納入最終的立法內容裏。因篇幅所限，以下我們只能提出幾個例子。在「最低度立法」的原則下，我們只需要完成第二十三條最起碼的要求。第二十三條只要求我們立法禁止叛國的行為，但建議中有把某人知道另一人犯了叛國罪，若他沒有在合理的時間內把所知向當局披露，他也屬犯了隱匿叛國罪。隱匿叛國罪並不必然屬於叛國罪的範圍。而且已有建議把涉及叛國罪行的初步或從犯行為，由普通法下的罪責成文化為一新罪行，若一些行為已構成初步或從犯行為，那就更不需要保留這隱匿叛國罪，因在「最低度立法」的原則下，若已有法律禁止了某種行為，我們就不需要再另行立新法了。以同樣的原則去看，即使我們要立法禁止煽動叛亂，但要把處理和管有煽動性刊物也定為有罪就非必須了。「最低度立法」原則另一要求是立法應以對人權造成最少的限制為目標。現行的建議是若某人煽動他人干犯叛國、分裂國或顛覆的罪行，那已觸犯煽動叛亂罪。但某人可能只是「煽」而其他人沒有因此而「動」﹔或是某人可能只是「煽」而沒有想到別人會因而「動」﹔或是別人「動」是與某人的「煽」沒有關係的。對人權造成較小限制的方法在現有的建議裏加進一個要求﹕我們合理地相信被煽動的人會因某人的煽動而會去干犯叛國、分裂國家或顛覆的罪行。「最低度立法」原則要求法律應盡量明確，以減少執法時的酌情權。有關顛覆的現行建議是若某人以嚴重非法手段來推翻中華人民共和國政府就屬違法。建議把嚴重非法行為定義為包括了嚴重干擾或嚴重擾亂電子系統。建議並沒有說明是那一些電子系統。那麼某人只是嚴重干擾或嚴重擾亂一個中小企或某大學的電子系統，那也有可能構成顛覆罪。這給與執法方面太大的酌情權。這電子系統應局限於基要服務的電子系統。立法實施第二十三條，在「最低度立法」的原則下，這立法責任應局限由香港特別行政區來履行，而不應讓內地的立法機關可直接或間接就第二十三條為香港特區立法.。現行的建議是一個在港的組織若是從屬於某個被中央機關根據內地的法律，以該組織危害國家安全為理由已在內地被取締的內地組織，那在港組織也會在香港被禁制。這建議無異是容讓內地的立法機關把內地就國家安全的立法間接地引伸至香港。若這在港組織已干犯了香港本身有關危害國家安全的法律，它可以在港被直接禁制，單是以其從屬於一內地組織就把它禁制是絕對不必要的。我們相信以這「最低度立法」的原則來實施第二十三條，是符合香港市民，以至香港特區政府和北京政府的長遠利益的。

「二零零七年以後」的解釋

《基本法》附件一中「二○○七年以後各任行政長官」是否包括二○○七年那一任行政長官是憲法解釋的問題。這條文的句式是以一個時間單位來指定一個時間以後的安排。時間單位可以是年、月、日，時間單位不同不會改變解釋的原則。　　憲法解釋主要有三個原則。第一個原則是看文字表面的意思，要了解文字表面的意思，我們可以日常用法為例，女兒說謊，但因她肯認錯故爸爸原諒她對她說：「爸爸原諒妳，但今日以後不要再說謊了。」假若女兒以「二○○七年以後」不包括○七年來理解這話，她就只需由明天開始不說謊，在今日她仍可以繼續說謊。這種理解完全違反日常的用法，是文字表面意思不能接納的。　　第二個原則是看文字的上文下理，《基本法》在其他條文也有相類似的句式。《基本法》第24條第3（1）款規定香港特區永久性居民包括：「在香港特區成立以前或以後在香港出生的中國公民」。全國人大會通過設立香港特別行政區的決定中規定自一九九七年七月一日起設立香港特區，那也是說香港特區成立是指一九九七年七月一日。若一九九七年七月一日以前或以後並不包括九七年七月一日，那麼那一日在香港出生的中國公民將不享有香港特區永久性居民的身份。這種解釋會製造一個法律上的真空。應立即展開諮詢 　　與附件一更有關連的上文下理就是附件二關於立法會產生辦法的條文。附件二也有相類似規定：「二○○七年以後香港特別行政區立法會……」同樣的問題是二○○七年後立法會是否包括○七年那一屆立法會。若非設立臨時立法會，第三屆立法會的任期會與第二任行政長官的任期同時在二○○七年屆滿。若立法時希望「二○○七年以後」立法會不包括○七年那一屆，附件二應包括第四屆立法會的產生和組成方法，但附件二卻只包括了第二及第三屆的產生和組成方法。附件一和附件二都是有關香港特區政制重要部份的產生辦法，理解上應一致。　　第三個原則是看立法的目的，我們可從立法的背景文件看到立法的目的。《基本法》的立法背景文件必然包括基本法起草委員會主任委員姬鵬飛向由全國人大提交關於《基本法》的說明。在說明中，姬鵬飛主任說：「附件一對行政長官的產生辦法作了具體規定，在一九九七年至二○○七年的十年內由有廣泛代表性的選舉委員會選舉產生，此後如要改變選舉辦法，由立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意並報全國人大常委會批准。」　　姬鵬飛主任明確指出附件一只是對行政長官的產生辦法在一九九七至二○○七年的十年作了具體規定，關鍵的是他明顯有「十年」的概念，若「二○○七年以後」不包括○七年，那他應說十五年。　　從幾個憲法解釋的原則來看，我們都可得出同樣的結論：「二○○七年以後各任行政長官」是包括二○○七年那一任的行政長官，所以檢討行政長官產生辦法的諮詢應立即展開，不宜再拖。

香港家書 2001

晧昕:

妳聽到這份家書時，爸爸已經到了北京參加一個關於法律教育的會議了。
之前曾與妳討論為甚麼要讀書，也希望妳珍惜受教育的機會，認真地學習。香港大部份的孩子都很幸福，因為他們都有接受教育的機會。但在很多地方，有些兒童是連上學的機會也沒有。
為了保障兒童的權利，聯合國草擬了兒童權利國際公約讓世界各國簽訂。公約其中的第28條規定兒童有受教育的權利。兒童權利國際公約也適用於香港。但公約並不是香港的法律。
但即使在香港這一個一直宣講是講人權的地方，竟然有一些兒童也不能在香港接受教育。日前有報道指一些在香港沒有居留權的內地兒童，在等候法院或入境處處長決定他們是否能留港的過程時，香港特區政府不容許他們在香港上學。這過程有些時候可能長達一年甚至更長。
兒童權利國際公約並不是香港的法律，所以即使香港特區政府沒有覆行兒童權利國際公約上的責任，那也不算是違反了香港的法律。但由於這公約是適用於香港，香港特區政府仍是要覆行公約的責任。香港特區政府主要是以香港特區已根據公約保留了權利，實施出入境的法例，而不受公約的規限。
但現在的爭議嚴格上並不算是出入境的事宜。雖然這些兒童在香港都是沒有居留權的，但我們現在要處理的其實是兒童的基本權利。根據兒童權利國際公約第3條，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構，在關於兒童的一切的事宜，均應以兒童的最大利益為首要考慮。
香港特區政府提出一個理由指容許這些兒童在香港上學，那會誘使更多父母把他們的子女由內地偷運入港，或者讓他們逾期逗留在港。若真是有任何錯誤的話，那也只是他們父母的錯誤，而不應由兒童來承受。同樣我們不能以香港特區政府防止非法入境的政策來凌駕兒童的基本權利。香港特區政府的憂慮雖然可以理解，但實際上這種情況理應不會太嚴重。即使這些非法入境或逾期居留的兒童真能在留港期間上學，但他們始終在香港是沒有居留權，最終還是要離開的。這種誘因並算很大。
若我們真是以兒童的最大利益為首要的考慮時，這些兒童在留港的期間，理應享有受教育的權利，而不應因一些不太明確其實際效果的入境政策而受到剝奪。

評過期居留司法覆核的判決

在高等法院原訟法庭法官楊振權眼中，一群過期留港的持雙程證人士都是自私自利的。在十七名過期留港的持雙程證人士申請「人身保護令」及司法覆核入境事務處處長遣送他們離境的決定的判決中，楊法官正是如此的形容他們。楊法官認為他們只顧個人利益，把他們個人的利益放在香港整體利益之上，亦罔顧了和他們背景相同人士的利益。
楊法官在判詞中指出，終審法院在吳嘉玲一案中，雖然裁定《入境條例》規定在國內居住的香港特區永久性居民必需持有單程證的部份，因違反基本法而無效，但終審法院仍明確支持居權證制度。任何居於國內的人士，若聲稱他們擁有香港特區永久性居民的身分，他們必須持有居權證才能確立其永久性居民身分。他們必須向入境處處長作出申請，且這申請也必須是在中國內地提出的。因此任何未取得居權證的內地人，即使能以任何其他的方式證明他們的確是符合基本法中有關的規定，是香港特區的永久性居民，他們仍會被視為不享有居留權。若他們非法進入香港或過期居留，那都是違法的。
現在這一群過期居留的持雙程證人士要求批准留港，楊法官認為若給予批准，那將會產生一些損害香港整體利益的後果。第一、成千上萬持雙程證到港探訪親友或隨旅行團到港觀光的人士，到期後會拒絕離開，他們都會聲稱是香港永久性居民的子女。第二、為了減低過期居留人士所造成之影響，有關當局可能會收緊簽發雙程證，對到香港觀光或探親人士的數目作出限制。真正需要雙程證的人士便會無辜受影響，而後果亦會十分嚴重。對香港已呈現疲態的旅遊業更是百上加斤。
第三、一些有權獲發居權證的人士為了能盡早到港，會設法偷渡到港，而不再在國內輪候，令在國內繼續輪候人士的利益受損，造成不公。更多無權獲發居權證的人士亦會非法抵港希望碰碰運氣。一些依靠及利用別人的不幸和愚蠢行為圖利的人士會因而得益。被剝削者的人身安全亦會受到損害。最重要的一點，楊法官認為大量未經核實、無計劃及不受控制的新移民 湧入香港必會對香港的教育、醫療、住屋和一般社會福利設施造成不能忍受之重擔，香港亦可能會因此受拖垮。
我們先不去爭議楊法官上述的推斷是否正確，但他卻是把造成這些後果的責任完全推在這一群過期留港的持雙程證人士身上。但這責任是在於他們還是在於香港特區政府呢?他們可能真是只顧一己的利益，也沒有理會香港整體的利益和其他人的利益，但法庭在處理一項「人身保護令」和司法覆核政府決定的申請時，這些並不應是法庭該考慮的因素。法庭只應考慮政府的決定是否不合法和是否達致非常不合理的地步。若是的話，法庭就得推翻或撤銷政府的決定，無論這會引發甚麼的社會後果，或是申請人是否在道德上不可取。因此問題應是香港特區政府是否作了任何不合法和非常不合理的決定或行為。
香港特區政府和臨立會在基本法生效之後不久採用了一套以單程證加居權證的制度，來確認內地人士是否擁有香港特區永久性居民身分。臨立會在九七年七月九日所通過對《入境條例》的修訂也規定了非婚生子女和父或母在成為香港特區永久性居民前所生的子女都不具資格申請。這一套制度中單程證的部份和上述這兩項限制申請的規定已被終審法院定為違反基本法而無效。但終審法院還是確認了居權證制度的。
由於單程証的部份已被推翻，但居權證的部份可得以保留，所以現在那些已取得居權證的人士但還未獲簽發單程證的內地人士，香港特區政府的責任只是在於如何讓他們儘快合法地來港。但由於香港特區政府已根據得保留的居權證制度確認了他們的永久性居民身分，它的責任已履行了。正由於此，即使這一類人士非法進入香港或在香港過期居留，香港特區政府也得接收他們，因他們已是香港的永久性居民。若把他們遣返內地，那是明顯不合法的。
至於那些在舊有制度下有權提出申請且已作出了申請，但還未獲簽發居權証的，香港特區政府有責任儘快簽發和安排他們來港，接著的情況與上一類別相似。還有一個類別就是那些在舊有制度下有權作出申請但還未作出申請的內地人士。由於舊有的制度已被推翻，那麼他們就必須在新的安排下提出申請。終審法院在吳嘉玲一案的判詞中指出，在新的居權證制度下，入境處必須在合理的時間內處理申請。如楊法官所說，香港特區政府在終審法院就吳嘉玲一案作出判決後，就已經採取緊急行動執行上述判決。他們設立了一個行動小組，並和國內機關舉行過多次緊急會議。所以即使現在有關的制度還未確立，甚或在幾個月後，香港特區政府才能成功設立有關申請渠道，就他們而言那還是算合理的，香港特區政府實在需要時間重新設立制度。
但現在提出申請的持雙程證人士都並不是屬於這幾類。他們多是在原有的《入境條例》下，因是非婚生子女或是父或母在成為香港特區永久性居民前所生的子女，而都不具資格申請。讓我們換另一個角度去看，假設在一九九七年七月一日即香港特區成立的日子，香港特區政府只是採用了居權證制度，而兩項限制申請的規定也不存在，那麼現在這一群持雙程證人士是否已經取得了居權證而來港定居呢?當然我們得假設他們的確是符合基本法內有關永久性居民的規定。我相信他們大部份甚至是全部都已經作出了申請，身分得了確認，並來港定居了。
首先，他們理應是從一開始就有權申請的，但他們在終審法院判決之前根本不能提出申請。這主要是因為他們在原有的《入境條例》下，由於是非婚生子女或是父母在成為香港特區永久性居民前所生的子女，而不具資格提出申請。但這些限制已被終審法院所推翻了。根據普通法，若一項法律被法庭宣佈為違反憲法，那項法律從它被制定的那一天開始就已經是無效的了。若香港特區政府和臨立會從一開始並沒有制定這些不符合基本法的規定，那麼他們即使在舊有的制度下，也可能已取得居權證甚或是單桯證，而可以來港定居了。
另外、現在離基本法生效的日子，亦即是這一群持雙程證人士能夠有權申請確認成為香港特區永久性居民的日子已超過了二十個月。一個有權申請確認身分的內地人士，在二十個月後還未得確認，那是否已超越了合理的時間呢?或者說拖延了二十個月是否一項常不合理的決定呢?更嚴重是可能還會需要更長的時間，他們的申請才會被處理。到現在為止，香港特區政府還未能與內地有關的政府部門協調成功。現在是連提出申請還未可以。
相對他們而言，楊法官在計算這合理的時間同樣是以終審法院在吳嘉玲一案推翻舊有單程證加居權證制度的那一日，即九九年一月二十九日起計。而持雙程證人士是在同年二月十五日提出申請，那只是相隔兩個星期，當然這遲延並不能算是非常不合理。但香港特區政府對他們的責任應是由基本法生效的那一天開始而不是終審法院的判決那一日才開始。他們從基本法生效的那一天開始，就已經有權向香港特區政府提出申請確認其身分。這權利也不是在終審法院作出判決後才擁有的。香港特區政府的責任是讓所有符合基本法永久性居民規定的內地人士在合理的時間內向香港特區政府作出申請並取得身分確認。但由於香港特區政府和臨立會對申請的條件定出了一些不符合基本法的限制，導致這一群持雙程証人士不能在基本法生效後或是在舊有的制度下提出申請。
這些持雙程證人士現在所陷的處境是誰造成的呢? 他們的香港特永久性居民身份到現在還不能得到確認，以致不能合法地行使他們的在香港的居留權；甚至因他們現在的申請而可能引發楊法官所憂慮的後果，責不在於他們而是在於香港特區政府。香港特區政府在一開始的時候並沒有訂立或採用一套符合基本法的確認制度，也定下了一些不符合基本法的限制申請規定。到了二十個月後的今天，香港特區政府還未能為這些有資格提出申請的內地人士提供一個合法的確認渠道。我實在難以想像這還不能構成非常不合理的行政決定，還有甚麼才可以算是了。
不論他們是否自私，不論香港會承擔甚麼的惡果，在法治與公平的原則下，我們並不應讓這一群持雙程證人士來負上了一切的責任與惡名。這理應是由香港特區政府來背上的。

政府提請人大常委解釋的憲政效果

香港特區政府已決定由行政長官提請國務院，要求人大常委對基本法的有關條文作出解釋，以解決終審法院判決引起的人口激增危機。到了這階段，在特區政府強勢的行政主導之下，再去爭議是否應採用這方法來解決問題，意義和作用已不大。但特區政府建議提交給人大常委解釋的內容能否解決問題本身和會帶來甚麼憲制上的後果，是我們現在要深究的。
根據中國憲法第67條和基本法第158條，人大常委的確可以解釋基本法。但這只局限在解釋法律，卻不包括制定法律的權力。而且基本法第158條對人大常委這解釋權是有規限的。第158 條規定，人大常委對基本法作出的解釋，對特區法院在以前作出的判決是沒有影響的。
特區政府擬向人大常委要求解釋的四點中，有兩點是要求人大常委解釋基本法第22條第4款和第24條第2款第(3)項。若人大常委就這兩點作出解釋，那人大常委是在行使其解釋法律的權力，那是符合中國憲法和基本法的。
但特區政府擬向人大常委要求解釋的另外兩點，卻可能是要求人大常委行使中國憲法和基本法所沒有賦與的權力。其中一點是要求人大常委澄清籌委會通過關於基本法第24條第2款的意見是否正確反映了基本法的立法原意及具法律效力。特區政府是希望這將給予特區法院在日後處理有關基本法第24條第2款的訴訟時有明確的法律依據。但問題是人大常委是否有權作出這樣的澄清。人大常委只可以解釋基本法，它可以把籌委會的有關決議的內容採納為自己的解釋。那麼這些銓詮釋就因此而擁有法律效力，但那只是由於人大常委採納了籌委會決議的內容為其解釋，而不是籌委會決議本身有法律效力。
根據中國憲法和基本法，人大常委並沒有權力賦與籌委會決議本身法律效力，因那無疑是一項立法行為而非單純的解釋法律行為了。基本法第十八條明確規定全國性法律除列於本法附件三者外，不在香港特區實施。人大常委在征詢基本法委員會和香港特區政府的意見後，可對列於本法附件三的法律作出增減，但任何列入附件三的法律，限於有關國防、外交和不屬於香港特區自治範圍的法律。這籌委會決議第一並非全國性法律，第二並不屬於國防、外交和自治範圍以外，所以連人大常委也沒有權力賦與籌委會決議本身法律效力的。
特區政府另一點要求是要人大常委澄清其對基本法的解釋是否在基本法生效之日起生效，但不會影響因終審法院12月29日的裁決而享有香港特區的居留權的人。這一點要求也是明顯要求人大常委作出一項不符合基本法。的解釋。基本法第158條已明確規定人大常委的解釋對法院已作出的判決是沒有影響的。那是意味著人大常委的解釋是沒有追溯力的。基本法規限了人大常委解釋基本法的權力，使這些解釋只能規限法院在以後的判決。人大常委並不能把這解釋的法律效力推回到基本法生效的那一日，而只能從人大常委作出解釋的那一日及以後才具有法律效力。同樣這也不能把籌委會決議的法律效力定為由基本法生效的那一日開始。
再者，終審法院就居留權所作的判決不單是撤銷特區政府對涉案人仕所作出的有關行政決定，法院還宣佈了某部份的入境條例因違反基本法而無效的。已被法院宣佈為無效的法律，是從其制定開始的那一天已是無效，人大常委採納任何的解釋也不能使這些已失效的法律復活過來。已作的判決不受影響不能只是理解為不取回涉案人仕的居留權，還要包括法院對相關法例的決定。因此即使人大常委如特區政府所願的那樣解釋基本法第22條和第24條，那也不能達到特區政府所希冀的效果，自動地把內地居民來港定居須透過單程証的配額制度恢復過來。如果特區政府是希望人大常委的解釋可以有此後果的話，那同樣是要求人大常委行使立法權而非解釋權。但根據中國憲法和基本法，人大常委是沒有此立法權的。
依此推論，人大常委是沒有權力作出四點要求中的兩點，且即使就其餘兩點對基本法的條文作出了解釋，那也未必能達到特區政府的目標。若人大常委真的作出了如特區政府所願的全部四點解釋，並且在有關決定中明確同意這些解釋可帶來特區政府所希望有的法律後果，那對中國和香港的憲制會帶來甚麼負面後果呢?
第一、 那會迫使人大常委以非常扭曲文字的方式來解釋基本法的條文，如把解釋法律說成包括立法，把事實上具有追溯力的解釋理解為沒有追溯力等。即使有明確的條文表示相反的意思，人大常委也要為了達到特區政府所希望有的後果，而把法律條文扭曲。這開了一個很壞的先例，也使人對人大常委產生負面的印象，直接損及人大常委的權威。這一點是中央政府必須要深思的。中央政府是否應為一件純為香港特區內部的事務而犧牲了港人對中央政府的信任。
第二、 終審法院的權威必然會受到無可彌補的損害。法律條文有多個可接受的解釋是常見的。在沒有一個權威性的解釋出現之前，採用一個而不採用另一個解釋，並不意味著那另一個解釋是錯的和採用者是犯上錯誤的。如果人大常委的解釋沒有推回到基本法生效的那一日，那我們可以說人大常委只是不同意法院的解釋而給與一個新的解釋。這並沒有表示終審法院在法律上犯上錯誤，對法院的權威損害是有限的。但如果人大常委的解釋可推回到基本法生效的那一日，那即是說法院在作出判決時已有一個權威性的解釋存在，那麼法院對相關條文以不同的解釋而作的判決就必然是錯誤的了。一個終審法院可以這樣被對待，所作的判決可以這樣被視為錯誤，那無異是括了終審法院兩記耳光。終審法院的權威何在呢?問題也不是終審法院的法官們要比別人得到多一點的尊重，而是以後人們是否再能信任法院為解決法律糾紛的權威機構。法治的損害正是在於此。
第三、 基本法將會被開了多個洞。一個洞是香港的法律源頭多了。籌委會的決議可以具有法律效力，人大常委也可以為香港特區直接制定法例。另一個洞是有關基本法的訴訟程序加入了一個新的部份。敗訴一方仍有可能提請人大常委對有關基本法條文解釋，扭回敗局。還有一個洞是特區的自治可以在特區政府邀請下由中央政府根據需要作出修正。基本法可以這樣隨隨便便地被扭曲和開洞，它的權威性和莊嚴性都會大大受損。
我感到的是特區政府現在是把一個它自已所不願意處理的難題推給中央政府，沒有考慮這對中央政府所可能造成的損害。中央政府可能為了顧存大局，而勉力為之，幫特區政府一把，捱上一刀，但作為特區政府，它是否應這樣陷中央政府於不義呢?這一點也是中央政府要三思的。要知道一國兩制更大的意義是在於祖國的統一，我們是否應為了香港本身的一個內部問題而使一國兩制蒙上不必要的陰影，使祖國在一國兩制下達致統一的希望幻滅。

不會出現的第二代內地子女

政府公佈根據終審法院就內地子女居留權的判決，有權來港定居的內地人仕共一百六十八萬人。其中包括了第一代內地子女共六十九萬二千人和第二代共九十八萬三十千人。由於近一百七十萬的新人口這數字實在太驚人，這對終審法院的判決造成很大的輿論壓力。這數字一公佈，即時在香港引發一片要求修改基本法或由人大常委解釋基本法來堵塞內地子女大量來港定居的缺口。有一些人甚至要求人大常委推翻終審法院的判決或要求終審法院自行修正判決。
筆者並非統計專家，並不能質疑這數字的準確性，但出現這近一百七十萬的新人口估計，是由於香港特區政府在計算時包括了第一代和第二代的內地子女。所謂第一代內地子女是那些根據終審法院的判決有權即時來港定居的內地人仕。而第二代內地子女是指那些第一代內地子女在來港定居滿七年後在內地所生的子女。而這第二代的數字比第一代還要多接近一半。但這第二代內地子女是否真如香港特區政府所說會出現呢？
政府的數字其實是基於其對有關基本法條文的解釋。基本法第二十四條第一款規定在香港出生的中國公民可享有居留權。第二款規定在香港通常居住連續七年以上的中國公民也可享有居留權。第三款規定上述兩類居民在香港以外所生的子女亦享有居留權。政府的理解是若某人根據第三款的規定而成為香港永久性居民後，在香港居住滿七年就可升格為第二款的居民類別。那麼他們在內地所生的子女就可成為第三款的居民，而出現所謂第二代的內地子女。但政府這理解是假設了第三款居民在港居住滿七年後就可升格為第二款的居民，但這假設是否對呢？若這假設是錯誤的話，那麼第二代的內地子女根本不會出現，而終審法院的判決所引發的新人口只會是六十多萬而不是一百七十這驚人的數字。
要確知這一點，我們必須詮釋基本法第二十四條這有關香港居民定義的條文的原意。第二十四條羅列了六類人仕可享有香港特區的永久性居民身份。每一類別都是基於他們與香港存有一定程度的關連而因此享有居留權。第一類的關連點是他們是在香港出生和屬中國籍。第二類的關連點是他們在港通常及連續居留滿七年和屬中國籍。第三類的關連點是他們的父或母是在香港出生或在港通常及連續居留滿七年，而他們本身是在香港以外出生和屬中國籍。第四類是他們在港通常及連續居留滿七年並以香港為永久居住地。第五類是他們的父或母是在港通常及連續居留滿七年並以香港為永久居住地，而他們本身是在香港出生和未滿二十一周歲。第六類是他們在香港特區成立以前已享有並只享有香港旳居留權。
若我們細心分析這六個類別，他們與香港的關連點是互不重疊的。第一、二及三類都是中國籍的，但第四和五類是非中國籍的。由於中國國籍法不承認雙重國籍，所以第一、二及三類不能和第四和五類重疊。第一類是在香港出生的而第二和三類是在香港以外出生的。所以從事實來看，他們也不可能重疊。基本法條文明確寫明第六類是在首五類以外的人仕，所以在法律上也不會與其餘五類有重疊。
從基本法第二十四條整項條文，我們可以看到基本法的原意是並不容許不同類別的居民出現重疊的。若一位永久性居民是屬某一類別，那他只可以是那一個類別而不能同時成為另一類別的永久性居民。故此第一代內地子女在成為香港特區第三類的永久性居民後，他們即使在港通常及連續居住滿七年也不會同時成為第二類居民。
另一個問題是香港永久性居民可否由一類居民轉為另一類。那是可以的。舉例說，第五類若是滿了二十一周歲，他們若能滿足第四類的要求，即在港通常及連續居留滿七年並以香港為永久居住地，他們就可轉變為第四類居民。第四類居民若根據中國國籍法入籍為中國公民，他們就可成為第二類居民。第一類或第二類居民若根據中國國籍法放棄中國籍，他們若能滿足第四類的要求，就可轉為第四類居民。但一點要留意的是這些類別轉移，仍是符合「居民類別不會重疊」的原則。若一位居民由一類轉為另一類，他仍只是符合一個類別的關連要求。
因此，第一代內地子女即使在港通常及連續居住滿七年，他們也不能由第三類轉為第二類居民，因這必然會違反「居民類別不可重疊」的原則。與上述提到的例子不同，第三類居民是不可能改變他們與香港的關連點的。他們是第一和第二類香港居民在香港以外所生的子女這事實是他們自已或客觀事實所不可以改變的。
依此推論，若一位內地人仕因能滿足基本法第二十四條第三款所定出與香港關連的要求而取得香港的居留權，他的居留權並不能傳給他在內地所生的子女。所以第二代內地子女根本不會出現。我們不用修改基本法或是由人大常委解釋基本法來堵塞第二代內地子女大量來港的缺口。若將來有所謂第二代內地子女要求取得香港永久性居民的資格，香港特區法院只要引用這「居民類別不可重疊」的解釋和原則，那已可排除第二代內地子女大量來港的問題。因此終審法院的判決所引發的新人口應只局限於第一代共六十九萬二千人而非近一百七十萬人。

香港家書1998

志超：

收到你的電子郵件已有一段日子了，一直都沒有時間回覆，實在有一些抱愧。從你信中，知道你很享受在澳洲讀法律的日子，很希望能早些到澳洲探望你們一家。
相信你在澳洲也會讀到一些關於張子強在國內法院受審的報導。綽號『大富豪』的張子強，涉嫌在香港進行了一系列的犯罪行為，但有可能部份的犯罪行為是在國內進行的。在港引起的爭議是究竟他應在香港的法院受審，還是應在國內的法院受審。
中國刑法第六條規定凡在中國領域內犯法的，除法律有特別規定外，中國刑法都會適用。雖然張子強在國內法院遭指控的犯罪行為很多是在香港特區領域以內進行，但中國刑法第六條還規定，只要犯罪的行為或者結果有一項是在中國境內發生，就會視為是在中國境內犯罪。此外，中國公民在中國領域以外犯了中國刑法所規定的罪行，中國刑法亦適用。
但國內法院是否對張子強一案有司法管轄權，我們不能單看中國刑法，我們還得看基本法。因為基本法並不是只適用於香港，它還是適用於全國的。基本法第十八條規定全國性法律除列於基本法附件三者外，不在香港特區實施。這不單是指香港特區政府或國內的執法機構不在香港特區的領域內執行中國刑法，它還應包含中國刑法不會引伸至香港特區領域內的意思。香港是在中國領域之內，但由於基本法第十八條另有的特別規定，所以中國刑法並不會引伸至香港特區。這當然也包括了第六條。因此任何人在香港特區領域內所進行的一切行為，都不會基於中國刑法第六條，而會觸犯中國刑法的。但若一些在香港進行的犯罪行為，由於有部份是在中國境內發生，而那就可使中國刑法適用，那麼第六條甚至整份中國刑法仍實際上是適用於香港了。那明顯是與基本法第十八條是相違的。
即使說在中國刑法之下，香港並不視為是在中國領域之內，我們仍然要以上述的看法去理解中國刑法第七條。若中國公民在中國領域以外犯了中國刑法所規定的罪行，那仍須是在香港特區的領域外，中國刑法才適用。這解釋才能同時符合中國刑法和基本法的規定。
基本法第十九條還規定香港特區法院對香港特區所有的案件均有審判權。要知道這一條文的確實意思，我們就要知道第十九條的立法原意。第十九條是在基本法的第二章，這是關乎中央和香港特區關係的一章。因此第十九條不應單是界定香港特區法院的司法管轄權，而更是要界分香港特區法院和國內法院之間的司法管轄權。香港特區法院當然對香港特區的案件有審判權，那並不用多說。香港主要是以地域的原則來界定其法院的司法管轄權。只要犯罪行為是在香港發生，香港特區法院就有司法管轄權。但第十九還進一步規定香港特區法院對香港特區所有的案件均有審判權，那顯示，香港特區法院有司法管轄權的案件，國內法院就不擁有司法管轄權。這即是說只要犯罪行為有部份是在香港特區領域內發生，即使有部份是在中國領域內發生，基本法己把這案件的司法管轄權完全地劃分了給香港特區法院。這安排也是符合一國兩制和高度自治的。
誠然若對張子強的指控的犯罪行為是單純在中國領域之內發生，國內法院是必然對這些犯罪行為有司法管轄權。但若指控的犯罪行為有部份是在香港特區的領域內發生，那中國刑法就不適用，而國內法院也沒有司法管轄權。
現在問題是若國內法院不理會基本法的有關規定，基至拒絕被告所提出的有關法律觀點，香港特區政府應該作甚麼。當然若香港特區政府根本沒有足夠証據去起訴某人，案件也不會交到香港特區法院，那也不涉及司法管轄權的問題了。但若香港特區政府已注意到國內法院在審理一些案件時，所涉及的犯罪行為有部份是在香港領域內進行，香港特區政府是否有責任向國內法院提出質疑呢？現在當事人的代表律師已向香港特區政府正式提出，要求香港特區政府與國內法院交涉把當事人移交香港特區法院審訊，我們是否可以把這視為一種自首的方式。這相信就已有足夠的証據支持香港特區法院行使其司法管轄權了。
向國內法院提出交涉，我們不應視為干預國內法院的司法管轄權，而反而我們應視為是香港特區政府捍衛基本法所必須採取的行動。當然若國內法院拒絕，我們並沒有任何已有的法律途徑去強制國內法院遵守和執行基本法，但香港特區政府至少有責任向國內法院提出這問題，而不應斷然拒絕。這其實是關乎香港特區的高度自治的。香港特區政府對維護香港特區的高度自治是責無旁貸的。
長遠來說，香港特區政府和法院應儘快根據基本法第九十五條，與全國其他地區的司法機關通過協商，建立相互協助的協議。使這些關於兩地法院司法管轄權衝突的問題，能在基本法的規定下有一個更妥善的安排，而不是由一些隨機的因素如嫌犯是在那裏落網來決定案件的司法管轄權誰屬。
說了那麼多，不知道在澳洲是否也有一些關於法院司法管轄權的爭議，來信可否告知，或許可供香港參考。



祝平安！

耀廷