香港基本法與憲政定位

在1997年7月1日，香港的憲政秩序進入了新紀元。北京政府恢復對香港行使主權，香港成為中華人民共和國下的香港特別行政區(以下簡稱「香港特區」)。香港特區基本法(以下簡稱《基本法》)成為香港的新憲法。在這憲政新秩序下，很多在舊有秩序下的架構和制度都能得以保留。
在1997年前適用於香港的法律基本上都能得以保留。[1] 原在香港實行的司法體制，除因設立香港特區終審法院而產生變化外，都能得以保留。[2]香港特區的政治架構亦是與殖民地時代非常類似。[3] 曾參與殖民地憲政秩序下的多個單元，亦重新以另一身份加入這憲政新秩序[4]。
在進入了憲政秩序新紀元後，憲政秩序下的各個單元: 北京政府、行政長官、主要官員、行政會議、立法會及在立法會佔有議席的多個政黨及終審法院、都要尋找他們在這憲政新秩序下的位置。我們稱這過程為憲政定位(constitutional positioning)。雖然《基本法》已為各單元定下了憲政定位的指引，但各單元仍有微調其定位的空間。
我們會探討各憲政單元在香港特區成立的初期如何厘定其憲政定位，並在接著的五年有否重新定位。

終審法院的原憲政定位
北京政府、香港特區的行政長官、主要官員、行政會議、立法會及在立法會佔有議席的多個政黨在香港特區成立時會如何憲政定位，人們相信不會有什麼驚奇。但新成立的終審法院會如何定位卻是不明確。
在香港特區成立前，香港的終審權屬英國樞密院。根據《基本法》，香港特區享有終審權。[5]終審法院設立的過程已引起很大的爭議。若能在1997年前已在香港設立終審法院，那是有利於主權移交和過渡的。但北京政府和英國政府對終審法院的組成卻存在分歧。北京政府堅持終審法院只能有一位法官是來自其他普通法適用的地區。但中英聯合聲明[6]和《基本法》[7]，卻好像沒有這人數上的限制。兩國政府經過長時間磋商和在香港的內部討論後，英國政府終於讓步。《香港終審法院條例》在1995由殖民地的立法局通過，並在1997年7月1日生效。此條例規定來自其他普通法適用地區的法官不能超過一位[8]。最後終審法院還是不能在主權移交前成立。如此政治化的成立背景使終審法院的憲政定位更加複雜和難以預測。
終審法院要等至香港特區成立後的16個月，才有機會首次展示其憲政定位。在香港特區成立時已一直困擾香港的居留權訴訟，終於在1999年初交終審法院審理。[9] 在吳嘉玲案[10]和陳錦雅案[11]，終審法院定位自己為香港高度自治的捍衛者、香港法治的捍衛者和香港人權的捍衛者。
吳嘉玲案和陳錦雅案最主要的爭議是香港永久性居民在內地所生的子女是否在香港特區也享有居留權。 根據《基本法》第24(2)(3)條，香港永久性居民[12]在香港以外所生的中國藉子女是享有香港居留權的；但在主權移交前，這些子女並不享有此權利。很多香港永久性居民在內地所生的子女(以下簡稱「內地子女」)在主權移交前後非法進入香港或逾期逗留在港，冀望能在《基本法》生效時能即時行使《基本法》賦與他們的權利。在香港特區成立後，他們即時接觸香港特區入境處要求取得永久性居民的身份。當時沒有準確的統計有多少這樣的內地子女。香港特區政府憂慮大量內地子女突然湧入香港會對香港的社會資源做成沉重的壓力。臨時立法會通過修訂《入境條例》限制內地子女取得居留權。吳嘉玲案和陳錦雅案就是關乎這些修訂是否符合《基本法》。
在決定這問題前，終審法院需先決定通過這些修訂的臨時立法會本身是否符合《基本法》。臨時立法會是由香港特區籌備委員會[13]根據全國人民代表大會(以下簡稱「全國人大」)和全國人大常務委員會(以下簡稱「全國人大常委會」)通過的一些決定和決議而設立的。但《基本法》並沒有任何條文直接授權設立臨時立法會。那麼這些決定或決議是否違反了《基本法》呢？臨時立法會是否因此而是違憲呢？
但還有一更根本的問題：香港特區的法院作為一個自治地區的地區法院是否有權去處理這些問題？香港特區上訴庭在馬維騉案[14]曾裁定香港特區法院並不享有此權力。終審法院卻推翻了上訴庭的判決。上訴庭認為一個地區法院是沒有任何法律理據可質疑中央政府立法機關所通過的法律是否合法。終審法院並不同意。終審法院引用了另一憲法原則。所有憲法都要由一獨立的司法機構來執行以確保沒有任何法律與之相違背。若這獨立的司法構機發現有任何法律是違反憲法的，它是有權且必須把這些法律撤銷的。終審法院認為《基本法》擁有憲法的特質。如其他憲法一樣，《基本法》分配和規範權力。香港特區法院在香港行使獨立的司法權力，所以也應是由香港特區法院來執行《基本法》。因此香港特區法院必然擁有權力去覆核由香港特區立法機關所通過的法律和香港特區政府的行政行為是否符合《基本法》。這是典型的「法治」論據。
終審法院進一步認為它是有權覆核全國人大和全國人大常委會所制定的法律是否符合《基本法》， 而這權力是源自全國人大本身的。因為只有由香港特區法院行使這權力，才能確保全國人大透過《中華人民共和國憲法》第31條和《基本法》賦與香港特區的高度自治能得到充份的保障。這是「高度自治」的論據。終審法院似乎很想利用這案件來肯定香港法院的司法權威和司法管轄權。
終審法院還要處理有關《基本法》的解釋問題才能審理有關居留權的具體爭議。終審法院定出了解釋《基本法》的基本原則。在解釋《基本法》第三章有關香港居民基本權利的條文時，終審法院認為應以「寬鬆的原則」，使香港居民能充分享有憲法所保障的各項基本權利及自由。至於其他《基本法》的其他條文，法院應參照任何可確定之目的及背景來解釋這些條文的意思。這些背景包括根據《基本法》第39條適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》（以下簡稱《國際人權公約》）的有關條文。無論是在解釋直接與保障人權的有關條文或其他條文，保障香港的人權都是首要的考慮。終審法院認為保障人權是香港制度的重心所在，也是《基本法》的根本立法目的。
有關《基本法》解釋權的憲法爭議還有解釋權的分配和架構。根據《基本法》，香港特區法院在審理案件時對基本法關於香港特區自治範圍內的條款(「範圍之內的條款」)可自行解釋。香港特區法院在審理案件時也可對《基本法》的其他條款作出解釋。但如香港特區法院在審理案件時需要對《基本法》關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特區關係的條款進行解釋(「範圍之外的條款」)，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由終審法院請全國人大常委會對有關條款作出解釋。在吳嘉玲案和陳錦雅案，實質的憲法問題是若終審法院要同時解釋一條「範圍之內的條款」和一條「範圍之外的條款」，它是否有責任把兩條條款同交全國人大常委會解釋。[15]
終審法院提出了「最主要需要解釋條款」的原則。根據此原則，終審法院會看實質上那一條文是在訴訟中最主要需要解釋的條款。若最主要需要解釋的條文是「範圍之外的條款」，終審法院是有責任把這條文交全國人大常委會解釋。但若最主要需要解釋的條文是「範圍之內的條款」，終審法院就不用把這條文交全國人大常委會解釋。即使在解釋此「範圍之內的條款」時涉及「範圍之外的條款」，終審法院也不用提交全國人大常委會解釋。終審法院也是依據「法治」和「高度自治」來支持其「最主要需要解釋條款」的原則。在此原則下，香港特區法院可有更大空間獨立地解釋《基本法》的條文。
當終審法院在處理案件的具體爭議時，它還是採取了相同的三個憲政定位。這案件有三個具體爭議。首先、這些《入境條例》的修訂加進了一些程序規定：任何內地子女若要引用《基本法》第24(2)(3)來取得香港特區永久性居民身份，他們必須先取得居留權證明書並附於單程證。[16]居留權證明書和單程證都是要向國內的公安廳出入境管理處申請。換句話說，內地子女能否行使其永久性居民身份和甚麼時候才能來港定居，是由內地的官員而非香港特區政府決定。雖然《基本法》第24(2)(3)條並沒有明確包括一項程序要求，但香港特區政府提出《基本法》第22(4)條作為有關修訂的憲法依據。此條文規定「中國其他地區的人」進入香港特區須取得內地有關政府部門的批准。
終審法院裁定「中國其他地區的人」並不包括內地子女。內地子女既是《基本法》賦與了居留權的香港特區永久性居民，他們就不是第22(4)所包括的「中國其他地區的人」。而且第22(4)條並不能用來規限香港特區的高度自治。這高度自治權包括了有權自行決定那些根據《基本法》取得香港特區永久性居民身份的人能在何時和在何種情況下進入香港特區。若一些內地的官員能透過發出單程證來決定香港特區本身的居民可否和在甚麼時候進入香港特區，那將損及香港特區的高度自治。
此外，這些《入境條例》的修訂還要減少那些有權引用《基本法》第24(2)(3)條取得永久性居民身份的人。非婚生子女和那些在其父母未取得永久性居民身份前已出生的內地子女都被排除於《基本法》第24(2)(3)之外。[17]換句話說，這些修訂在《基本法》第24(2)(3)所包括的條件之外加進額外的條件。這些修訂是否違反《基本法》是另外兩項具體爭議。
終審法院以人權保障為基準的方法來解釋《基本法》第24(2)(3)條，引用了《基本法》第25條和《國際人權公約》第3和第26條所規定的平等權利的原則，和《國際人權公約》第23(1)所保障的家庭的權利(包括家庭團聚的權利)作為解釋《基本法》的背景，而最終裁定這些修訂都是違反《基本法》的。
但這還是間接引用《國際人權公約》為判決的依據。這些《人境條例》修訂的法律效力是追溯至1997年7月1日的。但《國際人權公約》第15(1)條規定任何人的任何行為，在其發生時依照香港的法律或國際法均不構成刑事罪者，不得據以認為犯有刑事罪。終審法院就直接引用這條文裁定修訂的追溯性是無效的。終審法院如此直接引用《國際人權公約》清楚表明了《基本法》第39條賦與了《國際人權公約》憲法性地位。這為香港的新憲政秩序訂下了保障人權的憲法基礎。不過終審法院在作出此裁決時卻沒有考慮到全國人大常委會在之前已決議《香港人權法案條例》[18]第2(3)條、第3條和第4條，因抵觸《基本法》而不採用為香港特區法律[19]。全國人大常委會當時明顯的目的是不希望《香港人權法案條例》和《國際人權公約》在香港特區有任何憲法性的地位。
雖然終審法院把自己定位為香港高度自治的捍衛者、香港法治的捍衛者和香港人權的捍衛者，但這不表示它沒有考慮北京政府的利益。雖然終審法院裁定它是有權覆核全國人大和全國人大常委會所制定的法律是否符合《基本法》，但在實質覆核有關的法律時，終審法院卻裁定設立臨時立法會是符合《基本法》的。

終審法院受到挑戰
終審法院在吳嘉玲案和陳錦雅案的裁決受到多方的挑戰。第一波的挑戰是來自內地的法律專家。雖然終審法院已裁定設立臨時立法會是合法的，但它有關香港特區法院司法管轄權的裁決卻不為北京政府接受。四位曾參與《基本法》起草的內地法律專家高調地批評終審法院的裁決使終審法院凌駕於全國人大和全國人大常委會之上。這些法律專家認為此覆核的權力是有主權性質的，《基本法》並未賦與終審法院此種權力。最嚴厲的批評是這裁決把香港轉化為一獨立的政治實體，那是北京政府所不能接受的。[20]
在北京政府透過這四位法律專家提出這些批評後，香港特區政府的律政司長向終審法院提出申請，要求終審法院澄清其在吳嘉玲案有關香港特區法院司法管轄權的裁決。終審法院接受了此申請並行使其固有的司法管轄權作出澄清。[21]在原先的判決，終審法院裁定香港特區法院有權去覆核全國人大和全國人大常委會所制定的法律是否符合《基本法》，並可把違反《基本法》的法律定為無效。在澄清中，終審法院只是表明香港特區法院是不能質疑全國人大及全國人大常委會依據《基本法》的條文和《基本法》所規定的程序行使的任何權力。這其實只是重申其在原判決的決定，不過只是以另一角度來表述。在此階段，即使面對如此嚴厲的批評，終審法院還不認為它需要重新定位。但很奇怪地，北京政府卻滿意終審法院的澄清。第一波的挑戰就是如此消解了。
第二波的挑戰不是外來的，卻是來自香港本身，而這一次是針對兩件案件具體爭議的裁決。香港特區政府在裁決後的兩個月，進行了一次調查統計，計算出若要執行終審法院的裁決，那將會有接近一百六十八萬人可取得香港特區的居留權。以此數據，香港特區政府鼓動香港的民意反對終審法院的裁決並支持香港特區政府採取行動推翻裁決。立法會議亦通過支持香港特區行政長官提請國務院要求全國人大常委會解釋《基本法》第22(4)和第24(2)(3)條。全國人大常委會應此要求重新解釋這兩條《基本法》條文，[22]而實際上是推翻了終審法院的裁決。
面對這些對香港特區法院權威的挑戰，終審法院被迫重新厘定其憲政定位以避免這些挑戰再次出垷。但在我們看終審法院如何重新厘定其憲政定位前，讓我們先探討新憲政新秩序下其他各單元取了甚麼憲政定位。它們的憲政定位可能影響終審法院如何再定位。

北京政府的憲政定位
北京政府早已在《基本法》為自己保留了很大的權力。首先，《基本法》是由北京政府制定[23]和修訂[24]。香港特區的外交和國防事務都是北京政府負責管理。在地區自治的安排下，由中央政府來行使這些權力都是合理的。北京政府還可審查香港特區的法律是否符合《基本法》，[25]並在特定的情況下直接為香港特區立法。[26]這些權力由中央政府行使也是合理的，因香港特區並不是一個獨立政體，而只能行使由中央政府賦與的權力。中央政府必須設置機制確保自治地區並沒有超越其自治範圍。根據《基本法》， 北京政府只可在特定的情況下行使這些權力。這些安排也可看為對香港特區高度自治的保障，以防止北京政府過份的干預香港特區的內部事務。不過，北京政府還擁有解釋《基本法》的權力，[27]而這權力可能是北京政府最重要的權力。以此權力，北京政府可自行決定行使各項權力的條件是否已達到。換句話說，一切的憲法規限都只是自我約朿的。
透過這些憲制上的安排，北京政府有足夠的權力影響甚至決定香港特區內部的事務。但在主權過渡後，北京政府很希望可以讓外界看到香港特區在「一國兩制」下，可全權自行決定其內部事務。北京政府非常尊重香港特區的高度自治，自我約制不去做任何會使人懷疑中央干預的事。北京政府所取的憲政定位是做一個開明的中央政府。
但還有另一原因可解釋北京政府為何取了此憲政定位。只要行政長官的選舉制度能確保北京政府把香港特區的管治權交給一位北京政府能信任的人，並賦與香港特區行政長官很大的權力，北京政府根本不需要干預。
在過去的五年，所有可說為是北京政府干預香港內部事務的事件其實都不是由北京政府挑起的。這包括了四位內地法律專家批評終審法院有關司法管轄權的裁決和應行政長官的要求重新解釋《基本法》的條文。就算法輪功成員在香港高調反對北京政府在內地鎮壓法輪功，北京政府也只是讓行政長官來自行處理。

行政長官的憲政定位
《基本法》給與行政長官的責任是艱巨的。行政長官既要向北京政府負責，也要向香港特區負責。若北京政府與香港特區的利益出現衝突，他就要作出取捨。但無論他如何抉擇，他的憲政定位必不能取悅所有人。第一任行政長官董建華非常清楚他要取甚麼的憲政定位，尤其是如何平衡北京政府和香港特區的利益。以使他能達成這雙重負責的要求，他認為最佳的方法是先行防止任何北京政府和香港特區的利益可能出現衝突的情況出現。
這考慮點導致行政長官在過去的幾年常常先去揣摩北京政府的喜好而先去配合來避免觸怒北京政府。一個好例子就是當四位內地法律專家批評終審法院有關司法管轄權的判決時，香港特區政府律政司長就主動地要求終審法院澄清其判決，而非捍衛香港特區法院的司法管轄權。這顯示行政長官為了避免北京政府與香港特區衝突，是不惜犧牲香港特區某程度的自治。
行政長官另一重要的考慮是要維持香港內部的穩定。由於北京政府非常重視香港能否維持安定和繁榮，並以此為「一國兩制」成敗的指標，所以這也影響了行政長官的憲政定位。這定位也與他「避免衝突」的定位有緊密關係。行政長官還要向北京政府表示他是具有能力有效管治香港的。這些考慮點都是他要求全國人大常委會重新解釋《基本法》的主要推動力。不過這憲政定位所帶來的穩定卻可能只是短暫的。犧牲香港特區法院的司法管轄權和法治卻可能損害了香港長遠的穩定。
另一行政長官的憲政定位是涉及香港的內部管治的。在很多涉及民生的政策上，行政長官常常在「維持現狀」和「發展未來」之間徘徊不定。他的房屋政策和教育政策備受批評。他一方面要讓人覺得他是一位改革者，但又不願使人覺得他急進。要平衡兩者，與平衡北京政府與香港特之間的利益同樣困難。

主要官員和行會議的憲政定位
香港政制的一個特點是由公務人員來擔任具有政策決定權的主要行政官員。在主權過渡時，行政長官為了平穩過渡，委任所有殖民地政府的各司司長為香港特區的主要官員。這些司長都是公務人員，但《基本法》並沒有規定主要官員必須由公務人員來出任。[28]這也反影了行政長官那「維持香港穩定」的憲政定位，但也種下了行政長官與主要官員不協調的禍根。
公務人員在殖民地制度下是發展了其本身的管治理念和運作模式的。本身是公務人員的主要官員的憲政定位是「中立的行政官員」。他們認為他們在作出決定時並不會只考慮政黨、某些人或某階層的利益，而是從香港的長遠利益出發。不過，他們雖然有權制定政策，但卻不需要為其政策負上政治的責任。這些都未必與行政長官相同，他們也未必同意行意長官的憲政定位。
正正針對此憲政定位的不協調，行政長官最近提出「主要官員問責制」的新方案。[29]在這新的安排下，主要官員不會再由公務人員出任，而是以合約方式聘用，年期為五年，但不超逾提名他們的行政長官的任期。在任期之內，他們各自負責由行政長官指定的政策範疇，統領所轄部門的工作，制定政策、解釋政策，為政策作推介，爭取立法會議和市民大眾的支持，並且為其政策的成敗直接向行政長官負責。行政長官有需要時可以終止他們的合約。 在這新的問責制下，主要官員必將擺脫「中立」的憲政定位，而變得與行政長官相類似。另一點可以肯定的，這改革並不會改變香港特區行政機關和立法機關之間的關係，行政機關必然會繼續維持其主導的地位。
從殖民地時代開始，行政會議一直只是扮演香港總督或行政長官的諮詢者的角色。[30] 在新的問責制下，所有問責的主要官員都會進入行政會議，行政會議將轉化為行政長官的內閣。它的憲政定位也會緊隨行政長官。

立法會的憲政定位
其實《基本法》早已預設了立法會的角色不會太重要。這可從立法會的組成和權力見得到。
立法會組成的設計就是要避免一個大多數黨出現。《基本法》的目的是要分而治之。立法會的議員是由不同的選舉方法產生，這包括了地區性的直接選舉、功能團體選舉和選舉委員會選舉。各種選舉所反影的利益都很不同，這使任何一個政黨都難以主導立法會。由於此，各政黨必須互相合作才能有效地監察行政機關的施政，但這卻不容易達到。香港的政黨不像一些西方國家般可分為左翼和右翼的政黨。香港政黨的分類是依據它們和北京政府和行政長官的關係。另一分類法是看它們如何看香港的民主發展。立法會還有一些獨立的議員，並不屬任何一個政黨。這使立法會的聯合陣線更難產生。
即使立法會能聯合各陣線，但行政機關根據《基本法》向立法會議負責只限於執行立法會通過並已生效的法律；定期向立法會作施政報告；答覆立法會議員的質詢及征稅和公共開支須經立法會批准。行政長官和主要官員都不需為其政策失誤向立法會負上政治的責任。
《基本法》亦嚴格地規限了立法會議員主提出政策建議的權力。立法會議員不能提出涉及公共開支或政治體制或政府運作的法律草案。凡涉及政府政策的法律草案，立法會議員在提出前必須得到行政長官的書面同意。再且，立法會議員個人提出的議案、法案和對政府法案的修正案，均須分別經功能團體選舉產生的議員和分區直接選舉、選舉委員會選舉產生的議員兩部分出席會議的議員各過半數通過才有效。由於工商界主導了功能團體選舉和選舉委員會選舉的議席，這實際上使立法會很難通任何會損及工商界利益的法律。
在這種憲制的安排下，立法會除了能發出一些軟弱無力的反對聲音外，它並不能有甚麼具關鍵性的憲政定位。

終審法院的新憲政定位
在終審法院重新厘定其憲政定位時，北京政府、行政長官、主要官員和立法會所取的憲政定位，無疑有很大的影響。
在全國人大常委會重新解釋《基本法》後，終審法院以另一有關居留權的案件展示其憲政定位。在吳嘉玲案和陳錦雅案後，香港特區政府已修改了有關居留權的安排，但由於還未取得內地政府的協議，這新的居留權安排並不能執行。在劉港榕案[31]，入境處長向涉案的內地子女發出了遣送離境令，他們就要求香港特區法院覆核入境處長的決定。
第一審法庭和上訴庭都是在全國人大常委會再行解釋《基本法》前作出裁決。因此他們裁決的理據與終審法院很不同。終審法院在全國人大常委會解釋《基本法》後才處理此案件的上訴。終審法院面對幾個憲法問題。第一、全國人大常委會是否有權自發地解釋《基本法》？第二、全國人大常委會這樣的解釋有甚麼法律效力？第三、這些解釋從那一時候開始生效？
終審法院裁定全國人大常委會是有權作出此自發的解釋。這權力的法律依據是《中華人民共和國憲法》第67(4)條和《基本法》第158(1)條。雖然《基本法》第158(3)條規定終審法院可提請全國人大常委會解釋《基本法》，但這不表示全國人大常委會不能自發地解釋《基本法》。這自發的解釋與由終審法院提請下作出的解釋一樣，終審法院都是要跟從的。全國人大常委會的解釋是具有追溯力，由1997年7月1日起生效的，但卻不影響已作出的判決。基於此，終審法院否決了覆核的申請。終審法院且表明，由於全國人大常委會已表示了終審法院在吳嘉玲案和陳錦雅案中，沒有把有關《基本法》條文提交全國人大常委會解釋是錯誤的，終審法院必須在適當的時候重新審視其提出的「最主要需要解釋條款」原則。
有人批評終審法院如此無條件地接受全國人大常委會自發解釋《基本法》的權力，是作出了太大的妥協。但終審法院可能是別無選擇。在吳嘉玲案後終審法院所作的澄清，終審法院那時還有政治空間去避重就輕。但在劉港榕案時，全國人大常委會已對《基本法》作出了明確的解釋，而實際上已推翻了終審法院之前的裁決。終審法院再不能以玩弄文字來避免與北京政府直接衝突。它只能被迫改變立場。
雖然終審法院可說全國人大常委會自發地解釋《基本法》並不能規限終審法院，因這不符合《基本法》第158(3)條所述提請解釋的程序，但這樣做後果可能更嚴重。終審法院一直苦心經營，維持香港特區法院的司法權威，但若終審法院不接受全國人大常委會自發解釋《基本法》的權力，那將是直接挑戰北京政府的權威。這可能導致北京政府進一步干預香港特區的內部事務，使香港特區法院的司法權威受到更大的損害。
終審法院發現它那幾個憲政定位之間出現了衝突。它必須作出取捨。最後我們看到終審法院決定以香港法治的捍衛者為較重要的憲政定位，另外兩個憲政定位都需要作出調整。接受了全國人大常委會自發解釋《基本法》的權力，那將避免香港特區法院的司法權威再受衝擊，而這對維持香港的法治是極之重要的。
若劉港榕案顯示終審法院不情願地重新厘定其憲政定位，那吳恭劭案見証終審法院進一步定位使其不與北京政府衝突，以防止司法權威再受到由北京而來的挑戰。在吳恭劭案，涉案人士因在遊行中展示一幅損毁了的國旗而被控違反《國旗和國徽條例》第7條。第7條規定任何人在公眾場合故意以焚燒、毀損、塗劃、玷污、踐踏等方式侮辱國旗或國徽，即屬犯罪。被告主要的辯護理由是第7條是違反了《國際人權公約》第19條和《基本法》第39 條而無效，所以對其檢控是不成立的。
終審法院以一般涉及人權的案件的思維來處理這案件。它首先確認了《國際人權公約》透過《基本法》第39 條是適用於香港特區並享有憲法性的地位。終審法院也確認這案件涉及《國際人權公約》第19條所保障的表達自由，而第7條在某程度上是規限了被告的表達自由。終審法院接著要審視第7條規限表達自由的幅度。終審法院認為第7條只是限制了表達的方式，而對內容是沒有規限的，所以這對表達自由並不算是很大的規限。
跟著終審法院就要考慮這些規限是否合理。終審法院肯定了國旗是有特別的社會利益須受到保障的。國旗是一個國家和主權的象徵。它代表了中華人民共和國的尊嚴、統一和領土原整。終審法院特別引用國旗如何在主權移交和香港特區成立典禮上徐徐升起的景像來顯明國旗的重要性。在這基礎上，終審法院要決定保障國旗的特別社會利益能否成為規限表達自由的合理理據。
《國際人權公約》其中可限制表達自由的合理理據是「社會秩序」(public order or ordre public)。終審法院並沒有採用「社會秩序」的狹義解釋，把它只局限於防止暴力式的混亂，而採用了一個很闊的詮釋。終審法院裁定「社會秩序」的解釋包括了要保障社會上一些集體的利益，因此保障國旗的特別利益是屬於維持「社會秩序」的範圍之內。第7條就有了規限表達自由的合理理據。
最後終審法院就要決定第7條所用的方法對表達自由所作的限制是否必須。由於終審法院認為第7條對表達自由的規限不算大，而又承認國旗是有特別社會利益須受到保障，那它就不難裁定第7條對表達自由的規限是必須的了。這規限與要達到的合理目的是合符比例的。
由於終審法院以人權案件的方式來處理此案件，它就可迴避了一個可能引發另一次全國人大常委會解釋《基本法》的憲法問題。《國旗和國徽條例》雖是由香港特區立法會通過的一條法例，但它卻並單純是一條香港內部的法例。它是根據《基本法》第18條和附件三而立的法例。
根據《基本法》第18條，內地的法律並不適用於香港特區，附件三所列法律除外。列於附件三的內地法律可由香港特政區公佈或立法實施。《中華人民共和國國旗法》(以下簡稱《國旗法》)和《中華人民共和國國徽法》(以下簡稱《國徽法》)都是附件三所列的法律。除了《國旗法》和《國徽法》外，差不多所有附件三所列的法律都是在香港特區公佈實施。《國旗和國徽條例》就是立法實施《國旗法》和《國徽法》的香港特區法例。《國旗和國徽條例》第7條與《國旗法》第19條和《國徽法》第13條差不多完全是一樣的。若終審法院裁定第7條並不符合《國際人權公約》而無法律效力，那麼《國旗法》第19條和《國徽法》第13條也會是一樣沒有法律效力。終審法院能否以《國際人權公約》審查和撤消一條附件三所列的內地法律是一個非常敏感的憲法問題。
終審法院這種迴避的策略也可見於以後的幾宗有關居留權的案件。在莊豐源案[32]，涉案的內地子女是在香港出生但他的父母並不是香港特區的永久性居民。根據《基本法》第24(2)(1)條，只要是香港特區出生的中國公民就可取得香港特區的居留權，但《入境條例》卻加進他的父或母必須是在香港定居或在其出生時或之後是香港特區的永久性居民的規定[33]。在談雅然案[34]，涉案的內地子女都是香港永久性居民在內地收養的子女，問題是「收養」是否包括在《基本法》第24(2)(3)條中「所生」的規定。終審法院在處理這案件時，提出所謂的「普通法解釋法律的原則」，以較側重於法律條文字義上的意思來解釋有關的《基本法》條文。以此為據，終審法院裁定莊豐源案中的內地子女可享有香港特區的居留權，但談雅然案中的內地子女卻不能取得居留權。若終審法院在審理這兩案件時是如它在吳嘉玲案和陳錦雅案般，引用較具爭議性的《國際人權公約》所包括的家庭團聚的權利來找出有關《基本法》條文的立法原意，結果可能完全相反。
在最近期的一宗居留權案件吳小彤案[35]，其中的爭議是涉案的內地子女能否豁免於全國人大常委會對《基本法》第22(4)條和第24(2)(3)所作的解釋。在解釋中，全國人大常委會表明香港特區法院在引用《基本法》有關條款時，應以這個解釋為準。但這解釋不影響吳嘉玲案和陳錦雅案有關訴訟當事人所獲得的香港特區居留權。《基本法》第158(3)條也規定全國人大會常委會對《基本法》的解釋不影響香港特區法院在全國人大會常委會發出有關解釋以前作出的判決。涉案的內地子女提出他們是包括在吳嘉玲案和陳錦雅案的判決內，因而不受全國人大常委會的解釋影響。主要的爭議是「判決」是甚麼意思？
終審法院同樣是引用了較沒有爭議性的普通法原則指「判決」只包括終審法院對涉案的有關當事人所作出的裁決，而不包括終審法院在吳嘉玲案和陳錦雅案中有關《入境條例》是否符合《基本法》的裁決和提出的理據。因此涉及吳小彤案的內地子女都不能豁免於全國人大常委會的解釋。
終審法院微調其新的憲政定位
從這些近期的案件的裁決，我們可以看到終審法院是不惜重新定位和調較其法律邏輯思維，以避免全國人大常委會有機會解釋《基本法》，使香港特區法院的司法權威再次受到挑戰和威脅。雖然終審法院這樣做，人權保障是無可避免在一些情況下被犧牲掉，但這不代表終審法院完全放棄了作為香港人權捍衛者的憲政定位。若這憲政定位沒有與香港法治捍衛者這憲政定位有衝突，終審法院是樂於繼續以此為任的。最好的例子是鄭經瀚對謝偉俊案[36]。
此案並不是一件憲法案件，而是有關誹謗法的案件。鄭經瀚是香港有名的電台政治評論節目主持。鄭經瀚常在節目對北京政府、香港特區政府官員和行政長官提出嚴厲的批評。這案件涉及鄭經瀚在節目中對謝偉俊的一些講話。謝偉俊是一位執業律師，他認為鄭經瀚的講話損害了他的名譽而興訟。鄭經瀚主要的辯護理由是「誠實的評論」，而終審法院裁定鄭經瀚的講話並不構成誹謗。
有關的法律問題是若鄭經瀚在作出有關講話時是有「惡意」的，他還是否可以引用「誠實的評論」為辯護理由。這就關乎到「惡意」是甚麼意思。終審法院裁定在誹謗案中的被告若是真誠地相信他所作出的言論，即使他在作出言論時是要著意攻擊和傷害另一人的聲譽，他仍可引用「誠實的評論」為辯護理由。終審法院強調誹謗法有「誠實的評論」這辯護理由是為了讓公眾能充份行使憲法所賦與他們的表達自由，尤其是他們所討論的是涉及公眾利益的事件。因此所有人只要他是真誠地相信他自己的評論，他是可以自由地評論所有社會事件。
這案件提供了一個很好的機會讓終審法院使人知道它並沒有放棄其作為香港人權捍衛者這憲政定位。終審法院以表達自由這人權為理據，擴闊或澄清了誹謗法下「誠實的評論」這辯護理由的範圍。由於香港特區的憲制並不能對香港特區政府有很強的監察，媒體的監察就更為重要了。在過去幾年，這類電台政治評論節目成為受屈的公眾人士投訴政府的重要渠道，也對公共政策產生一定的影響。鄭經瀚和他主持的電台節目影響力尤其大。終審法院透過肯定政治評論員能自由地對社會和政治事件提出他們的評論，顯明即使在吳恭劭案後，表達自由仍是受到充份保障的。這也可回應終審法院在吳恭劭案只是規限表達的方式，而非表達的內容。

結論：憲政定位的幾點總結
從香港憲政新秩序下各單元如何厘定其憲政定位，我們可有以下幾點總結。第一、憲法已就各單元的憲政定位有所規定。立憲者在設計憲政的秩序時，會先把他冀望各單元的憲政地位以憲法的條文來表述出來。因此在香港的憲政新秩序下，《基本法》已為各單元設定了他們的憲政定位。但這定位卻不能百份百準確。故此，每一單元仍是有空間微調他的憲政定位。但每一單元能有多大微調的空間就要視乎憲法容許了多大的空間，每一單元也未必相同。憲法可能著意為一些單元留下很大的空間。北京政府在《基本法》下就享有很大的空間厘定其憲政定位了。憲法也可能對一些單元的憲政定位訂得較含糊，那麼這單元就能利用這含糊的地方為自己爭取最大的空間，但這可能並非立憲者的原意。一個例証就是終審法院如何厘定其起初的憲政定位，
第二、各單元的憲政定位會產生互動的作用，相互影響。這互動的影響甚至會導致一些單元要微調其定位。這互動的作用可能是源自某一單元其所取的多個憲政定位相互之間的衝突，或是因多個單元的憲政定位相互衝突而產生。行政長官相互衝突的憲政定位導致他作出某一些政治決定。終審法院要重新厘定其憲政定位是因為不同的單元的憲政定位出現衝突。若非行政長官強調他那維持香港內部穩定的憲政定位，全國人大常委會就未必會重新解釋《基本法》。因全國人大常委會作出了此解釋，終審法院就被迫重新定位以避免另一次全國人大常委會的解釋。但若北京政府不是取了開明的中央政府此憲政定位，全國人大常委會可能在更早的時候就已解釋了《基本法》，推翻終審法院有關司法管轄權的裁決了。若非全國人大常委會自我約制，終審法院也未必可在某程度上保留它作為香港人權捍衛者的憲政定位。
第三、憲政定位最終是反影了各單元的政治決定。如所述，各單元在憲法下是有空間微調他的憲政定位的。當行政長官和北京政府已明確表示不滿終審法院起初所取的憲政定位，終審法院是可以堅持其定位而不退讓，那麼行政長官和北京政府就要決定他們會否以任何的代價來迫終審法院就範。但終審法院選擇了重新定位，這就避免了直接的衝突。這是終審法院的政治決定。有些人可能認為終審法院在吳嘉玲案和陳錦雅案在政治上是太天真了，在劉港榕案和吳恭劭案就變得較成熟。但有些人卻可能認為終審法院屈服於政治現實，而犧牲了原則。無論我們怎樣看終審法院的定位和再定位，我們可以肯定即使是終審法院，也不能避免要作政治的決定。
第四、憲政定位與憲政發展有緊密的關係。我們已看過香港憲法第一章的首數頁，香港憲政新秩序下的各單元各自已取了他們的憲政定位。在終審法院作出劉港榕案和吳恭劭案的裁決後，第一階段的憲政定位已可算是告一段落。我們可預見在未來的幾年，各單元在香港憲法第一章餘下數頁的憲政定位，改變將不會太大。改變的契機將會在2007年出現。根據《基本法》，行政長官和立法會的產生方法可能在2007年改變。若第三任行政長官和所有立法會的議員都是由香港特區市民直接選舉產生，香港憲法就必會翻到新的一章。那時候憲政秩序下的各單元都可能要重新厘定其憲政定位，以適應憲政上的新發展。
[1] 《基本法》第8條和第160條。
[2] 《基本法》第19 條和第81條。
[3] 《基本法》第四章。
[4] 香港特區第一任行政長官董建華在殖民地時代曾出任行政局議員。
[5] 《基本法》第2條和第19條。
[6] 附件一，第三部。
[7] 《基本法》第82。
[8] 第5 條。
[9] 有關居留權的訴訟至少可分為四批，這裏只是指第一批的訴訟。
[10] [1999] 1 HKLRD 315。
[11] [1999] 1 HKLRD 304。
[12] 這只包括《基本法》第24(2)(1)條所列的永久性居民(在香港特區成立以前或以後在香港出生的中國公民)和《基本法》第24(2)(2)條所列的永久性居民(在香港特區成立以前或以後在香港通常居住連續七年以上的中國公民)。
[13]《全國人大香港特別行政區籌備委員會關于設立香港特別行政區臨時立法會的決定》，1996年3月24日全國人大香港特區籌備委員會第二次全體會議通過。
[14] [1997] 2 HKC 315.
[15] 在此案件，涉及的條文是《基本法》第22(4)條和第24(2)(3)條。
[16] 《入境條例》(香港法例第115 章)第2AA條。
[17]《入境條例》(香港法例第115 章)，附表1第2(c)段。
[18]香港法例第383。
[19]章全國人大常務委員會關於根據《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第一百六十條處理香港原有法律的決定，第八屆全國人大常委會第二十四次會議在1997年2月23日通過。
[20] 文滙報，1999年2 月7 日。
[21] Ng Ka ling v The Director of Immigration (No. 2) [1999] 1 HKC 425.
[22] 全國人大常務委員會關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項的解釋，第九屆全國人大常務委員會第十次會議於1999年6月26日通過。
[23] 《中華人民共和國憲法》第31條。
[24] 《基本法》第159條。
[25] 《基本法》第17條。
[26] 《基本法》第18條。
[27] 《基本法》第158條。
[28] 《基本法》第48(5)條和61條。
[29] 行政長官在2002年4 月17 日向香港特區立法會議發表了此新方案。(http://www.info.gov.hk/gia/general/200204/17/0417136.htm)
[30]《基本法》第54條、第55條和第56條。
[31] [1999] 4 HKC 731。
[32] FACV No. 26 of 2000。
[33] 《入境條例》(香港法例第115 章)，附表1第2(甲)段。
[34] FACV No. 20 & 21 of 2000。
[35] FACV No. 1-3 of 2001。
[36] [2000] 1 HKLRD A15。

落實廿三條的最低度立法原則

《基本法》第二十三條規定香港特別行政區應自行立法禁止叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密等行為。涉及第二十三條有兩個問題：一是我們是否應立法實施第二十三條的要求﹔若是要立法的話，另一問題是以甚麼形式、內容和程序來立法。就第一個問題，應否立法是一個法治與政治之間的取捨。第二十三條明顯是一項憲法的責任﹔但香港在這時候是否需要為這類危害國家的罪行立法呢？我們沒有證據顯示香港有這一方面的危險而須即時立法禁止。而且這類法律都很容易被政府用以壓制異見。香港特區政府缺乏認受性而北京政府的人權記錄也使人擔憂這類法律將會被濫用。但假若不立法又如何呢？現行有關叛國和煽動叛亂的法律都是源自殖民地憲制的，很多在概念上是完全不切合香港現在的憲制的。不立法的後果是這些不適合香港憲制的法律會對香港的法制製造很多不明朗處。這種法律若被濫用，破壞力可能更大。若是要立法的話，採用何種形式可能爭議不大。無論是修改現行法律或是制定新的法律來代替及填補現行法律，後果可能也是差不多。本文不想探討立法的程序問題，而只是要指出現在香港特區政府所提出的建議在很多方面都不太明確。以白紙草案形式作進一步的諮詢可能是把整個立法過程縮短而不是拉長。若實質的建議能以白紙草案發表，香港各界尤其是法律界和香港市民就能對建議提出更實質的意見，而不像現在只能提出一些較空泛的意見，因現在的建議仍稍嫌空泛。先發表白紙草案，那麼當發表藍紙草案開始進入正式的立法程序時，我們就不用糾纏於一些細節上。眾所周知，立法程序是繁瑣而耗時的，故此，白紙草案應能加快而非拖慢立法的程序。最關鍵的爭議是立法的內容。考慮到香港所處的獨特憲政環境，我們應以「最低度立法」的原則來立法履行第二十三條所訂明的憲法責任。這「最低度立法」的原則包括以下幾方面﹕一、我們只需要完成第二十三條最起碼的要求。額外的立法是不必要的。二、若已有法律禁止了某種行為，我們就不需要再另行立新法。三、立法應以對人權造成最少的限制為目標。四、法律應盡量明確，以減少執法時的酌情權。五、立法實施第二十三條應局限由香港特別行政區立法，我們不應讓內地的立法機關直接或間接就第二十三條為香港特區立法。香港市民普遍對香港特區政府存在不信任和不滿，而對北京政府也仍有很大疑忌。以「最低度立法」的原則來實施第二十三條，一方面履行了香港特區的憲法責任，而對香港市民的影響亦可減至最小，這或可重建和提升市民對香港特區政府和北京政府的信任。若我們以「最低度立法」的原則來實施第二十三條，那現在香港特區政府的眾多建議都可能因違反了這原則而不應納入最終的立法內容裏。因篇幅所限，以下我們只能提出幾個例子。在「最低度立法」的原則下，我們只需要完成第二十三條最起碼的要求。第二十三條只要求我們立法禁止叛國的行為，但建議中有把某人知道另一人犯了叛國罪，若他沒有在合理的時間內把所知向當局披露，他也屬犯了隱匿叛國罪。隱匿叛國罪並不必然屬於叛國罪的範圍。而且已有建議把涉及叛國罪行的初步或從犯行為，由普通法下的罪責成文化為一新罪行，若一些行為已構成初步或從犯行為，那就更不需要保留這隱匿叛國罪，因在「最低度立法」的原則下，若已有法律禁止了某種行為，我們就不需要再另行立新法了。以同樣的原則去看，即使我們要立法禁止煽動叛亂，但要把處理和管有煽動性刊物也定為有罪就非必須了。「最低度立法」原則另一要求是立法應以對人權造成最少的限制為目標。現行的建議是若某人煽動他人干犯叛國、分裂國或顛覆的罪行，那已觸犯煽動叛亂罪。但某人可能只是「煽」而其他人沒有因此而「動」﹔或是某人可能只是「煽」而沒有想到別人會因而「動」﹔或是別人「動」是與某人的「煽」沒有關係的。對人權造成較小限制的方法在現有的建議裏加進一個要求﹕我們合理地相信被煽動的人會因某人的煽動而會去干犯叛國、分裂國家或顛覆的罪行。「最低度立法」原則要求法律應盡量明確，以減少執法時的酌情權。有關顛覆的現行建議是若某人以嚴重非法手段來推翻中華人民共和國政府就屬違法。建議把嚴重非法行為定義為包括了嚴重干擾或嚴重擾亂電子系統。建議並沒有說明是那一些電子系統。那麼某人只是嚴重干擾或嚴重擾亂一個中小企或某大學的電子系統，那也有可能構成顛覆罪。這給與執法方面太大的酌情權。這電子系統應局限於基要服務的電子系統。立法實施第二十三條，在「最低度立法」的原則下，這立法責任應局限由香港特別行政區來履行，而不應讓內地的立法機關可直接或間接就第二十三條為香港特區立法.。現行的建議是一個在港的組織若是從屬於某個被中央機關根據內地的法律，以該組織危害國家安全為理由已在內地被取締的內地組織，那在港組織也會在香港被禁制。這建議無異是容讓內地的立法機關把內地就國家安全的立法間接地引伸至香港。若這在港組織已干犯了香港本身有關危害國家安全的法律，它可以在港被直接禁制，單是以其從屬於一內地組織就把它禁制是絕對不必要的。我們相信以這「最低度立法」的原則來實施第二十三條，是符合香港市民，以至香港特區政府和北京政府的長遠利益的。

「二零零七年以後」的解釋

《基本法》附件一中「二○○七年以後各任行政長官」是否包括二○○七年那一任行政長官是憲法解釋的問題。這條文的句式是以一個時間單位來指定一個時間以後的安排。時間單位可以是年、月、日，時間單位不同不會改變解釋的原則。　　憲法解釋主要有三個原則。第一個原則是看文字表面的意思，要了解文字表面的意思，我們可以日常用法為例，女兒說謊，但因她肯認錯故爸爸原諒她對她說：「爸爸原諒妳，但今日以後不要再說謊了。」假若女兒以「二○○七年以後」不包括○七年來理解這話，她就只需由明天開始不說謊，在今日她仍可以繼續說謊。這種理解完全違反日常的用法，是文字表面意思不能接納的。　　第二個原則是看文字的上文下理，《基本法》在其他條文也有相類似的句式。《基本法》第24條第3（1）款規定香港特區永久性居民包括：「在香港特區成立以前或以後在香港出生的中國公民」。全國人大會通過設立香港特別行政區的決定中規定自一九九七年七月一日起設立香港特區，那也是說香港特區成立是指一九九七年七月一日。若一九九七年七月一日以前或以後並不包括九七年七月一日，那麼那一日在香港出生的中國公民將不享有香港特區永久性居民的身份。這種解釋會製造一個法律上的真空。應立即展開諮詢 　　與附件一更有關連的上文下理就是附件二關於立法會產生辦法的條文。附件二也有相類似規定：「二○○七年以後香港特別行政區立法會……」同樣的問題是二○○七年後立法會是否包括○七年那一屆立法會。若非設立臨時立法會，第三屆立法會的任期會與第二任行政長官的任期同時在二○○七年屆滿。若立法時希望「二○○七年以後」立法會不包括○七年那一屆，附件二應包括第四屆立法會的產生和組成方法，但附件二卻只包括了第二及第三屆的產生和組成方法。附件一和附件二都是有關香港特區政制重要部份的產生辦法，理解上應一致。　　第三個原則是看立法的目的，我們可從立法的背景文件看到立法的目的。《基本法》的立法背景文件必然包括基本法起草委員會主任委員姬鵬飛向由全國人大提交關於《基本法》的說明。在說明中，姬鵬飛主任說：「附件一對行政長官的產生辦法作了具體規定，在一九九七年至二○○七年的十年內由有廣泛代表性的選舉委員會選舉產生，此後如要改變選舉辦法，由立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意並報全國人大常委會批准。」　　姬鵬飛主任明確指出附件一只是對行政長官的產生辦法在一九九七至二○○七年的十年作了具體規定，關鍵的是他明顯有「十年」的概念，若「二○○七年以後」不包括○七年，那他應說十五年。　　從幾個憲法解釋的原則來看，我們都可得出同樣的結論：「二○○七年以後各任行政長官」是包括二○○七年那一任的行政長官，所以檢討行政長官產生辦法的諮詢應立即展開，不宜再拖。

香港家書 2001

晧昕:

妳聽到這份家書時，爸爸已經到了北京參加一個關於法律教育的會議了。
之前曾與妳討論為甚麼要讀書，也希望妳珍惜受教育的機會，認真地學習。香港大部份的孩子都很幸福，因為他們都有接受教育的機會。但在很多地方，有些兒童是連上學的機會也沒有。
為了保障兒童的權利，聯合國草擬了兒童權利國際公約讓世界各國簽訂。公約其中的第28條規定兒童有受教育的權利。兒童權利國際公約也適用於香港。但公約並不是香港的法律。
但即使在香港這一個一直宣講是講人權的地方，竟然有一些兒童也不能在香港接受教育。日前有報道指一些在香港沒有居留權的內地兒童，在等候法院或入境處處長決定他們是否能留港的過程時，香港特區政府不容許他們在香港上學。這過程有些時候可能長達一年甚至更長。
兒童權利國際公約並不是香港的法律，所以即使香港特區政府沒有覆行兒童權利國際公約上的責任，那也不算是違反了香港的法律。但由於這公約是適用於香港，香港特區政府仍是要覆行公約的責任。香港特區政府主要是以香港特區已根據公約保留了權利，實施出入境的法例，而不受公約的規限。
但現在的爭議嚴格上並不算是出入境的事宜。雖然這些兒童在香港都是沒有居留權的，但我們現在要處理的其實是兒童的基本權利。根據兒童權利國際公約第3條，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構，在關於兒童的一切的事宜，均應以兒童的最大利益為首要考慮。
香港特區政府提出一個理由指容許這些兒童在香港上學，那會誘使更多父母把他們的子女由內地偷運入港，或者讓他們逾期逗留在港。若真是有任何錯誤的話，那也只是他們父母的錯誤，而不應由兒童來承受。同樣我們不能以香港特區政府防止非法入境的政策來凌駕兒童的基本權利。香港特區政府的憂慮雖然可以理解，但實際上這種情況理應不會太嚴重。即使這些非法入境或逾期居留的兒童真能在留港期間上學，但他們始終在香港是沒有居留權，最終還是要離開的。這種誘因並算很大。
若我們真是以兒童的最大利益為首要的考慮時，這些兒童在留港的期間，理應享有受教育的權利，而不應因一些不太明確其實際效果的入境政策而受到剝奪。

評過期居留司法覆核的判決

在高等法院原訟法庭法官楊振權眼中，一群過期留港的持雙程證人士都是自私自利的。在十七名過期留港的持雙程證人士申請「人身保護令」及司法覆核入境事務處處長遣送他們離境的決定的判決中，楊法官正是如此的形容他們。楊法官認為他們只顧個人利益，把他們個人的利益放在香港整體利益之上，亦罔顧了和他們背景相同人士的利益。
楊法官在判詞中指出，終審法院在吳嘉玲一案中，雖然裁定《入境條例》規定在國內居住的香港特區永久性居民必需持有單程證的部份，因違反基本法而無效，但終審法院仍明確支持居權證制度。任何居於國內的人士，若聲稱他們擁有香港特區永久性居民的身分，他們必須持有居權證才能確立其永久性居民身分。他們必須向入境處處長作出申請，且這申請也必須是在中國內地提出的。因此任何未取得居權證的內地人，即使能以任何其他的方式證明他們的確是符合基本法中有關的規定，是香港特區的永久性居民，他們仍會被視為不享有居留權。若他們非法進入香港或過期居留，那都是違法的。
現在這一群過期居留的持雙程證人士要求批准留港，楊法官認為若給予批准，那將會產生一些損害香港整體利益的後果。第一、成千上萬持雙程證到港探訪親友或隨旅行團到港觀光的人士，到期後會拒絕離開，他們都會聲稱是香港永久性居民的子女。第二、為了減低過期居留人士所造成之影響，有關當局可能會收緊簽發雙程證，對到香港觀光或探親人士的數目作出限制。真正需要雙程證的人士便會無辜受影響，而後果亦會十分嚴重。對香港已呈現疲態的旅遊業更是百上加斤。
第三、一些有權獲發居權證的人士為了能盡早到港，會設法偷渡到港，而不再在國內輪候，令在國內繼續輪候人士的利益受損，造成不公。更多無權獲發居權證的人士亦會非法抵港希望碰碰運氣。一些依靠及利用別人的不幸和愚蠢行為圖利的人士會因而得益。被剝削者的人身安全亦會受到損害。最重要的一點，楊法官認為大量未經核實、無計劃及不受控制的新移民 湧入香港必會對香港的教育、醫療、住屋和一般社會福利設施造成不能忍受之重擔，香港亦可能會因此受拖垮。
我們先不去爭議楊法官上述的推斷是否正確，但他卻是把造成這些後果的責任完全推在這一群過期留港的持雙程證人士身上。但這責任是在於他們還是在於香港特區政府呢?他們可能真是只顧一己的利益，也沒有理會香港整體的利益和其他人的利益，但法庭在處理一項「人身保護令」和司法覆核政府決定的申請時，這些並不應是法庭該考慮的因素。法庭只應考慮政府的決定是否不合法和是否達致非常不合理的地步。若是的話，法庭就得推翻或撤銷政府的決定，無論這會引發甚麼的社會後果，或是申請人是否在道德上不可取。因此問題應是香港特區政府是否作了任何不合法和非常不合理的決定或行為。
香港特區政府和臨立會在基本法生效之後不久採用了一套以單程證加居權證的制度，來確認內地人士是否擁有香港特區永久性居民身分。臨立會在九七年七月九日所通過對《入境條例》的修訂也規定了非婚生子女和父或母在成為香港特區永久性居民前所生的子女都不具資格申請。這一套制度中單程證的部份和上述這兩項限制申請的規定已被終審法院定為違反基本法而無效。但終審法院還是確認了居權證制度的。
由於單程証的部份已被推翻，但居權證的部份可得以保留，所以現在那些已取得居權證的人士但還未獲簽發單程證的內地人士，香港特區政府的責任只是在於如何讓他們儘快合法地來港。但由於香港特區政府已根據得保留的居權證制度確認了他們的永久性居民身分，它的責任已履行了。正由於此，即使這一類人士非法進入香港或在香港過期居留，香港特區政府也得接收他們，因他們已是香港的永久性居民。若把他們遣返內地，那是明顯不合法的。
至於那些在舊有制度下有權提出申請且已作出了申請，但還未獲簽發居權証的，香港特區政府有責任儘快簽發和安排他們來港，接著的情況與上一類別相似。還有一個類別就是那些在舊有制度下有權作出申請但還未作出申請的內地人士。由於舊有的制度已被推翻，那麼他們就必須在新的安排下提出申請。終審法院在吳嘉玲一案的判詞中指出，在新的居權證制度下，入境處必須在合理的時間內處理申請。如楊法官所說，香港特區政府在終審法院就吳嘉玲一案作出判決後，就已經採取緊急行動執行上述判決。他們設立了一個行動小組，並和國內機關舉行過多次緊急會議。所以即使現在有關的制度還未確立，甚或在幾個月後，香港特區政府才能成功設立有關申請渠道，就他們而言那還是算合理的，香港特區政府實在需要時間重新設立制度。
但現在提出申請的持雙程證人士都並不是屬於這幾類。他們多是在原有的《入境條例》下，因是非婚生子女或是父或母在成為香港特區永久性居民前所生的子女，而都不具資格申請。讓我們換另一個角度去看，假設在一九九七年七月一日即香港特區成立的日子，香港特區政府只是採用了居權證制度，而兩項限制申請的規定也不存在，那麼現在這一群持雙程證人士是否已經取得了居權證而來港定居呢?當然我們得假設他們的確是符合基本法內有關永久性居民的規定。我相信他們大部份甚至是全部都已經作出了申請，身分得了確認，並來港定居了。
首先，他們理應是從一開始就有權申請的，但他們在終審法院判決之前根本不能提出申請。這主要是因為他們在原有的《入境條例》下，由於是非婚生子女或是父母在成為香港特區永久性居民前所生的子女，而不具資格提出申請。但這些限制已被終審法院所推翻了。根據普通法，若一項法律被法庭宣佈為違反憲法，那項法律從它被制定的那一天開始就已經是無效的了。若香港特區政府和臨立會從一開始並沒有制定這些不符合基本法的規定，那麼他們即使在舊有的制度下，也可能已取得居權證甚或是單桯證，而可以來港定居了。
另外、現在離基本法生效的日子，亦即是這一群持雙程證人士能夠有權申請確認成為香港特區永久性居民的日子已超過了二十個月。一個有權申請確認身分的內地人士，在二十個月後還未得確認，那是否已超越了合理的時間呢?或者說拖延了二十個月是否一項常不合理的決定呢?更嚴重是可能還會需要更長的時間，他們的申請才會被處理。到現在為止，香港特區政府還未能與內地有關的政府部門協調成功。現在是連提出申請還未可以。
相對他們而言，楊法官在計算這合理的時間同樣是以終審法院在吳嘉玲一案推翻舊有單程證加居權證制度的那一日，即九九年一月二十九日起計。而持雙程證人士是在同年二月十五日提出申請，那只是相隔兩個星期，當然這遲延並不能算是非常不合理。但香港特區政府對他們的責任應是由基本法生效的那一天開始而不是終審法院的判決那一日才開始。他們從基本法生效的那一天開始，就已經有權向香港特區政府提出申請確認其身分。這權利也不是在終審法院作出判決後才擁有的。香港特區政府的責任是讓所有符合基本法永久性居民規定的內地人士在合理的時間內向香港特區政府作出申請並取得身分確認。但由於香港特區政府和臨立會對申請的條件定出了一些不符合基本法的限制，導致這一群持雙程証人士不能在基本法生效後或是在舊有的制度下提出申請。
這些持雙程證人士現在所陷的處境是誰造成的呢? 他們的香港特永久性居民身份到現在還不能得到確認，以致不能合法地行使他們的在香港的居留權；甚至因他們現在的申請而可能引發楊法官所憂慮的後果，責不在於他們而是在於香港特區政府。香港特區政府在一開始的時候並沒有訂立或採用一套符合基本法的確認制度，也定下了一些不符合基本法的限制申請規定。到了二十個月後的今天，香港特區政府還未能為這些有資格提出申請的內地人士提供一個合法的確認渠道。我實在難以想像這還不能構成非常不合理的行政決定，還有甚麼才可以算是了。
不論他們是否自私，不論香港會承擔甚麼的惡果，在法治與公平的原則下，我們並不應讓這一群持雙程證人士來負上了一切的責任與惡名。這理應是由香港特區政府來背上的。

政府提請人大常委解釋的憲政效果

香港特區政府已決定由行政長官提請國務院，要求人大常委對基本法的有關條文作出解釋，以解決終審法院判決引起的人口激增危機。到了這階段，在特區政府強勢的行政主導之下，再去爭議是否應採用這方法來解決問題，意義和作用已不大。但特區政府建議提交給人大常委解釋的內容能否解決問題本身和會帶來甚麼憲制上的後果，是我們現在要深究的。
根據中國憲法第67條和基本法第158條，人大常委的確可以解釋基本法。但這只局限在解釋法律，卻不包括制定法律的權力。而且基本法第158條對人大常委這解釋權是有規限的。第158 條規定，人大常委對基本法作出的解釋，對特區法院在以前作出的判決是沒有影響的。
特區政府擬向人大常委要求解釋的四點中，有兩點是要求人大常委解釋基本法第22條第4款和第24條第2款第(3)項。若人大常委就這兩點作出解釋，那人大常委是在行使其解釋法律的權力，那是符合中國憲法和基本法的。
但特區政府擬向人大常委要求解釋的另外兩點，卻可能是要求人大常委行使中國憲法和基本法所沒有賦與的權力。其中一點是要求人大常委澄清籌委會通過關於基本法第24條第2款的意見是否正確反映了基本法的立法原意及具法律效力。特區政府是希望這將給予特區法院在日後處理有關基本法第24條第2款的訴訟時有明確的法律依據。但問題是人大常委是否有權作出這樣的澄清。人大常委只可以解釋基本法，它可以把籌委會的有關決議的內容採納為自己的解釋。那麼這些銓詮釋就因此而擁有法律效力，但那只是由於人大常委採納了籌委會決議的內容為其解釋，而不是籌委會決議本身有法律效力。
根據中國憲法和基本法，人大常委並沒有權力賦與籌委會決議本身法律效力，因那無疑是一項立法行為而非單純的解釋法律行為了。基本法第十八條明確規定全國性法律除列於本法附件三者外，不在香港特區實施。人大常委在征詢基本法委員會和香港特區政府的意見後，可對列於本法附件三的法律作出增減，但任何列入附件三的法律，限於有關國防、外交和不屬於香港特區自治範圍的法律。這籌委會決議第一並非全國性法律，第二並不屬於國防、外交和自治範圍以外，所以連人大常委也沒有權力賦與籌委會決議本身法律效力的。
特區政府另一點要求是要人大常委澄清其對基本法的解釋是否在基本法生效之日起生效，但不會影響因終審法院12月29日的裁決而享有香港特區的居留權的人。這一點要求也是明顯要求人大常委作出一項不符合基本法。的解釋。基本法第158條已明確規定人大常委的解釋對法院已作出的判決是沒有影響的。那是意味著人大常委的解釋是沒有追溯力的。基本法規限了人大常委解釋基本法的權力，使這些解釋只能規限法院在以後的判決。人大常委並不能把這解釋的法律效力推回到基本法生效的那一日，而只能從人大常委作出解釋的那一日及以後才具有法律效力。同樣這也不能把籌委會決議的法律效力定為由基本法生效的那一日開始。
再者，終審法院就居留權所作的判決不單是撤銷特區政府對涉案人仕所作出的有關行政決定，法院還宣佈了某部份的入境條例因違反基本法而無效的。已被法院宣佈為無效的法律，是從其制定開始的那一天已是無效，人大常委採納任何的解釋也不能使這些已失效的法律復活過來。已作的判決不受影響不能只是理解為不取回涉案人仕的居留權，還要包括法院對相關法例的決定。因此即使人大常委如特區政府所願的那樣解釋基本法第22條和第24條，那也不能達到特區政府所希冀的效果，自動地把內地居民來港定居須透過單程証的配額制度恢復過來。如果特區政府是希望人大常委的解釋可以有此後果的話，那同樣是要求人大常委行使立法權而非解釋權。但根據中國憲法和基本法，人大常委是沒有此立法權的。
依此推論，人大常委是沒有權力作出四點要求中的兩點，且即使就其餘兩點對基本法的條文作出了解釋，那也未必能達到特區政府的目標。若人大常委真的作出了如特區政府所願的全部四點解釋，並且在有關決定中明確同意這些解釋可帶來特區政府所希望有的法律後果，那對中國和香港的憲制會帶來甚麼負面後果呢?
第一、 那會迫使人大常委以非常扭曲文字的方式來解釋基本法的條文，如把解釋法律說成包括立法，把事實上具有追溯力的解釋理解為沒有追溯力等。即使有明確的條文表示相反的意思，人大常委也要為了達到特區政府所希望有的後果，而把法律條文扭曲。這開了一個很壞的先例，也使人對人大常委產生負面的印象，直接損及人大常委的權威。這一點是中央政府必須要深思的。中央政府是否應為一件純為香港特區內部的事務而犧牲了港人對中央政府的信任。
第二、 終審法院的權威必然會受到無可彌補的損害。法律條文有多個可接受的解釋是常見的。在沒有一個權威性的解釋出現之前，採用一個而不採用另一個解釋，並不意味著那另一個解釋是錯的和採用者是犯上錯誤的。如果人大常委的解釋沒有推回到基本法生效的那一日，那我們可以說人大常委只是不同意法院的解釋而給與一個新的解釋。這並沒有表示終審法院在法律上犯上錯誤，對法院的權威損害是有限的。但如果人大常委的解釋可推回到基本法生效的那一日，那即是說法院在作出判決時已有一個權威性的解釋存在，那麼法院對相關條文以不同的解釋而作的判決就必然是錯誤的了。一個終審法院可以這樣被對待，所作的判決可以這樣被視為錯誤，那無異是括了終審法院兩記耳光。終審法院的權威何在呢?問題也不是終審法院的法官們要比別人得到多一點的尊重，而是以後人們是否再能信任法院為解決法律糾紛的權威機構。法治的損害正是在於此。
第三、 基本法將會被開了多個洞。一個洞是香港的法律源頭多了。籌委會的決議可以具有法律效力，人大常委也可以為香港特區直接制定法例。另一個洞是有關基本法的訴訟程序加入了一個新的部份。敗訴一方仍有可能提請人大常委對有關基本法條文解釋，扭回敗局。還有一個洞是特區的自治可以在特區政府邀請下由中央政府根據需要作出修正。基本法可以這樣隨隨便便地被扭曲和開洞，它的權威性和莊嚴性都會大大受損。
我感到的是特區政府現在是把一個它自已所不願意處理的難題推給中央政府，沒有考慮這對中央政府所可能造成的損害。中央政府可能為了顧存大局，而勉力為之，幫特區政府一把，捱上一刀，但作為特區政府，它是否應這樣陷中央政府於不義呢?這一點也是中央政府要三思的。要知道一國兩制更大的意義是在於祖國的統一，我們是否應為了香港本身的一個內部問題而使一國兩制蒙上不必要的陰影，使祖國在一國兩制下達致統一的希望幻滅。

不會出現的第二代內地子女

政府公佈根據終審法院就內地子女居留權的判決，有權來港定居的內地人仕共一百六十八萬人。其中包括了第一代內地子女共六十九萬二千人和第二代共九十八萬三十千人。由於近一百七十萬的新人口這數字實在太驚人，這對終審法院的判決造成很大的輿論壓力。這數字一公佈，即時在香港引發一片要求修改基本法或由人大常委解釋基本法來堵塞內地子女大量來港定居的缺口。有一些人甚至要求人大常委推翻終審法院的判決或要求終審法院自行修正判決。
筆者並非統計專家，並不能質疑這數字的準確性，但出現這近一百七十萬的新人口估計，是由於香港特區政府在計算時包括了第一代和第二代的內地子女。所謂第一代內地子女是那些根據終審法院的判決有權即時來港定居的內地人仕。而第二代內地子女是指那些第一代內地子女在來港定居滿七年後在內地所生的子女。而這第二代的數字比第一代還要多接近一半。但這第二代內地子女是否真如香港特區政府所說會出現呢？
政府的數字其實是基於其對有關基本法條文的解釋。基本法第二十四條第一款規定在香港出生的中國公民可享有居留權。第二款規定在香港通常居住連續七年以上的中國公民也可享有居留權。第三款規定上述兩類居民在香港以外所生的子女亦享有居留權。政府的理解是若某人根據第三款的規定而成為香港永久性居民後，在香港居住滿七年就可升格為第二款的居民類別。那麼他們在內地所生的子女就可成為第三款的居民，而出現所謂第二代的內地子女。但政府這理解是假設了第三款居民在港居住滿七年後就可升格為第二款的居民，但這假設是否對呢？若這假設是錯誤的話，那麼第二代的內地子女根本不會出現，而終審法院的判決所引發的新人口只會是六十多萬而不是一百七十這驚人的數字。
要確知這一點，我們必須詮釋基本法第二十四條這有關香港居民定義的條文的原意。第二十四條羅列了六類人仕可享有香港特區的永久性居民身份。每一類別都是基於他們與香港存有一定程度的關連而因此享有居留權。第一類的關連點是他們是在香港出生和屬中國籍。第二類的關連點是他們在港通常及連續居留滿七年和屬中國籍。第三類的關連點是他們的父或母是在香港出生或在港通常及連續居留滿七年，而他們本身是在香港以外出生和屬中國籍。第四類是他們在港通常及連續居留滿七年並以香港為永久居住地。第五類是他們的父或母是在港通常及連續居留滿七年並以香港為永久居住地，而他們本身是在香港出生和未滿二十一周歲。第六類是他們在香港特區成立以前已享有並只享有香港旳居留權。
若我們細心分析這六個類別，他們與香港的關連點是互不重疊的。第一、二及三類都是中國籍的，但第四和五類是非中國籍的。由於中國國籍法不承認雙重國籍，所以第一、二及三類不能和第四和五類重疊。第一類是在香港出生的而第二和三類是在香港以外出生的。所以從事實來看，他們也不可能重疊。基本法條文明確寫明第六類是在首五類以外的人仕，所以在法律上也不會與其餘五類有重疊。
從基本法第二十四條整項條文，我們可以看到基本法的原意是並不容許不同類別的居民出現重疊的。若一位永久性居民是屬某一類別，那他只可以是那一個類別而不能同時成為另一類別的永久性居民。故此第一代內地子女在成為香港特區第三類的永久性居民後，他們即使在港通常及連續居住滿七年也不會同時成為第二類居民。
另一個問題是香港永久性居民可否由一類居民轉為另一類。那是可以的。舉例說，第五類若是滿了二十一周歲，他們若能滿足第四類的要求，即在港通常及連續居留滿七年並以香港為永久居住地，他們就可轉變為第四類居民。第四類居民若根據中國國籍法入籍為中國公民，他們就可成為第二類居民。第一類或第二類居民若根據中國國籍法放棄中國籍，他們若能滿足第四類的要求，就可轉為第四類居民。但一點要留意的是這些類別轉移，仍是符合「居民類別不會重疊」的原則。若一位居民由一類轉為另一類，他仍只是符合一個類別的關連要求。
因此，第一代內地子女即使在港通常及連續居住滿七年，他們也不能由第三類轉為第二類居民，因這必然會違反「居民類別不可重疊」的原則。與上述提到的例子不同，第三類居民是不可能改變他們與香港的關連點的。他們是第一和第二類香港居民在香港以外所生的子女這事實是他們自已或客觀事實所不可以改變的。
依此推論，若一位內地人仕因能滿足基本法第二十四條第三款所定出與香港關連的要求而取得香港的居留權，他的居留權並不能傳給他在內地所生的子女。所以第二代內地子女根本不會出現。我們不用修改基本法或是由人大常委解釋基本法來堵塞第二代內地子女大量來港的缺口。若將來有所謂第二代內地子女要求取得香港永久性居民的資格，香港特區法院只要引用這「居民類別不可重疊」的解釋和原則，那已可排除第二代內地子女大量來港的問題。因此終審法院的判決所引發的新人口應只局限於第一代共六十九萬二千人而非近一百七十萬人。