罷工與示威的權利

最近扎鐵工人到一個地盤外，嘗試呼籲其他工人加入罷工行列。因地盤以旅遊巴接載工人進入地盤，使罷工工人未能直接接觸開工工人，故架起鐵馬及衝出馬路，企圖阻止旅遊巴進入地盤，亦有罷工工人向旅遊巴擲雜物。在場警員上前勸止，最終導致罷工工人與在場警員發生推撞。警方最後將罷工工人趕回行人路，旅遊巴亦可順利駛入地盤。
警方事後表示尊重工人有罷工的權利，但工人的行動必須是合法的，不可嚴重阻礙車輛及恐嚇其他人，故警方會保留起訴的權利。但職工盟秘書長李卓人則認為警方處理手法不中立。警務處長鄧竟成表示，警方在處理這事件時是立場中立，目標只是要維持社會安寧。 這事件突顯出一個有關公民權及警權的基本問題。當公民行使其公民權時，必然會在一定程度上影響到社會的正常運作或其他人的正常活動。但究竟要到了甚麼程度才需予以限制，公民及警方卻可能對此有不同理解。
過去法院亦曾處理過這類衝突。若大家不太善忘應還記得幾年前法輪功學員到中聯辦大門外行人道靜坐，抗議中央政府打壓法輪功。警方原先為他們設置了一個示威區，但因離中聯辦較遠，故示威者拒絕在示威區內靜坐。警方接到中聯辦的投訴後，出動數十人，經勸戒無效後，將他們逐一抬上警車帶返警署，並以阻街、阻差辦公和襲警等罪名檢控他們。但法院最終卻裁定所有罪名都不成立。
特別是有關阻街的指控，法院認為法輪功學員當天抗議的對象是中聯辦，他們不在被分配的示威區而要在中聯辦門外集會是依據其和平集會權利的。而當天他們祇是佔用了公共行人道的少部分位置，行人道仍有空間可供其他行人走過。加上集會過程安靜，他們所展示的橫額，對於任何持合理觀點的人而言，都不會視為阻街，所以撤銷阻街的起訴。
與今次的事件共通之處是有公民正行使其公民權利，但有其他公民的一些利益受到影響。警方為了使其他人不再受那些行使公民權的人的行動所影響，採取行動制止那些公民繼續以那種方式去行使其公民權。結果是一些人不能繼續行使其公民權，問題是警方或者在原則上，當公民行使其公民權時影響及其他人的利益到了甚麼程度才可施予限制。在法輪功這案件，法院就認為法輪功學員影響他人的程度是很有限，故警方是沒有權把他們驅散的。
那麼在這一次事件中，罷工工人的行為是否超越了這條界線呢？警方的行動是否如在法輪功事件中是反應過敏呢？我們得深入看罷工工人所行使的是甚麼權利及其內容。因我不在現場，故對實際各方所曾作的具體行為，我只能提出一些推想。
扎鐵工人在今次事件所行使的權利應包括《基本法》第二十七條所保障的言論、集會、示威及罷工的權利。扎鐵工人在地盤外聚集是行使他們集會的權利。他們希望說服開工工人參與罷工，那應是行使其言論自由。。但第二十七條還包括了罷工及示威的權利，這兩項權利可能與集會及言論自由的權利有重疊，但若它們是獨立成為一項權利列於第二十七條的話，那它們應還包括其他的一些內容。
在罷工的權利中常會包括的就是罷工工人到他們工作的地方或是相關連的地方，設起糾察線去影響其他工人或其他人參與罷工或作出利於他們罷工行動的行為。這可稱為糾察權(right to picketing)。
在今次的事件，罷工工人行使的正是這糾察權。這糾察權當然並不是絕對的。若罷工工人以武力或威嚇性的言語去影響其他人，那是超越了這權利的界線。若他們行使糾察權時完全阻礙了其他人正常地使用道路，那也是超越了界線。但若他們只是用言語嘗試去影響其他人，那就應是在他們權利的合法範圍內。
今次事件較複雜的地方是罷工工人以鐡馬及衝出馬路阻止載著開工工人的旅遊巴進入地盤。假若罷工工人只是以鐡馬攔阻旅遊巴士，但其他人仍是可自由地進入地盤，而他們衝出的馬路部份是只通向地盤而沒有影響到馬路上的其他交通，我的意見是他們的行為是在糾察權也即罷工權的合理範圍內。那麼警方的行動就可能是過敏了，正如在上述法輪功的案件一樣。
有意見可能認為若是這樣的話，那麼開工工人雖然仍是可以進入地盤工作，但罷工工人的行動就會迫使他們離開旅遊巴士，使他們必須經過糾察線才可進入地盤工作，那是否會損害到這些工人的權益呢？他們是否有不接受一些他們不願意聽到的言論的權利呢？這一點正是警方在處理示威時常常使用的依據，就是示威者不能強迫其他人尤其是他們的示威對象，去接收來自示威者的言論。因此警方常把示威者與示威對象遠遠分隔開，把示威區設於遠離示威對象的地方。這一點法院在上述法輪功的案件已提出過批評。
《基本法》第二十七條是明確保障人們示威的權利，這權利在言論自由的權利已保障的範圍以外必須還有額外的保障，這樣示威的權利才能有實質的憲法意思。這就是公民在行使其示威權時，應可以向示威對象直接地表示他們的言論。若示威對象完全沒有機會聴見示威者的言論，那是違背了保障示威的權利的根本意義。只有當警方有合理的懷疑認為示威者有可能對示威對象施行暴力或恐嚇，不然警方不應阻撓示威者直接向示威對象表達他們的言論。
我與香港法院都不是批評前線的警務人員，而是認為警方在評估公民在行使其公民權是否有越界時，對影響其他人而需要規限的程度，有可能是選取了一個未能給與公民可以最大程度去行使其公民權的理解。若是這樣的，那就涉及政策的問題，是警方必須作全面檢討的。

公共空間

普通法有一句名言：「我的家就是我的堡壘」。我家的門把物質空間分為兩部份。在門之內的一個是純屬我個人的私人地方，其他人是不能隨便侵入的。大門外的就是公共地方，是所有人都可以去的地方。
公共地方與公共空間之間是有分別的。公共空間亦是公共地方，但公共空間卻有一個額外的要求。那就是公共空間得容許一個人，至少短暫地使用這地方，來與其他人進行溝通，從而建立起一種共同的意識或公共的意見。
我以兩個例子進一步說明。當維港發放烟花時，人們可以到尖東海旁一起看烟花，共同地去表達對烟花表演的欣賞。這一種人與人之間的溝通雖不是很直接，但當所有人一起對烟花發出驚嘆或歡呼時，某種共同的意識已產生了。但若我在發放烟花時駕車經過東區走廊，我卻不能停下來與其他人一起去欣賞烟花。尖東海旁和東區走廊都是公共地方，但只有尖東海旁是公共空間。
另一個例子是我到一個大型的超級市場買日用品，我是與櫃台職員有某種溝通關係的，但那只局限於進行一項買賣交易的溝通，並沒有甚麼共同意識可建立起來。但若我到家附近的一間小雜貨鋪買東西，店主認識我多年，問我今天為何沒有帶兒子一起來買雪糕吃，那麼這種溝通的關係已超越一種買賣的關係，也把這地方轉化為一個公共空間了。
現代社會如香港的問題是甚麼呢？我們有越來越多的私人地方或空間，也有越來越多的公共空間變成只是純然的公共地方，但能讓所有人自由及輕鬆地停留下來，與其他人進行各種形式的溝通的公共空間卻是越來越少。

功能界別與民主發展

功能界別選舉屬香港獨有的選舉制度。其基本理念是認同這些功能界別都對香港的經濟及社會發展有著重大的貢獻。在立法會設置功能界別的議席的目的就是要在憲制上給與這些功能界別建制上的位置，好讓功能團體能對香港的發展有發言權及影響力。
這設計有三個基本前設：一、選取為代表某界別的功能團體組織是能代表這界別的利益。二、由界別的功能團體組織本身或其成員透過某種方法選出的立法會議員能在立法會內反映這功能界別對社會各議題的意見。三、因界別的功能團體組織是代表著這界別的利益，故這界別的立法會議員應與該界別的功能團體組織的意見是一致的。
本文不在於質疑這些理念及目的，而是要指出要達成功能界別選舉原有的目的所依靠的前設，在香港的政制發展歷程中已再難成立了。故以任何形式去保留功能界別選舉已沒有任何意義。
最能暴露出功能界別的這些基本前設的問題，就是最近會計界功能界別的立法會議員譚香文，因會計師公會拒絕替她向會員派發通訊，而挑戰會計師公會的決定的司法覆核訴訟。法官認為會計師公會實際上是基於譚香文在政改及銷售稅問題上的政見與公會的意見不合，而拒絕替她向會員派發通訊，故裁定這是不合法及不合理，把決定撤銷。
按現行的選舉法例，會計界功能界別由根據法例註冊的會計師組成，由他們選舉產生會計界功能界別的立法會議員。會計界功能界別合資格的選民都是會計師公會的成員，但不是所有會計師公會成員都是會計界功能界別的選民。有大概百分之二十的會計師公會成員不是會計界功能界別的選民，因他們沒有登記為選民或不符合作選民的條件(如不符合在港的居留規定)。
由於譚香文是由具選民資格的註冊會計師以票值相等及不記名的方法投票選出，但會計師公會理事會中由選舉產生的理事是由所有註冊會計師(包括非選民的註冊會計師)選出，故他們的選民雖有重疊但卻不是完全相同的。理事會也包括了當然理事及委任的理事。但即使是那些重疊的註冊會計師，他們在投票選代表其功能界別的立法會議員與公會的理事時的考慮可能並不是一樣的。
這產生了一個根本的問題，究竟是代別那功能界別的立法會議員，還是該功能界別的功能團體組織的意見，才是真正代表該界別，在一些直接涉及該界別利益的事務及涉及整體香港利益的事務，在香港的憲制內正式發表意見呢？若他們的意見是一致的，這問題可能不太重要，但這訴訟正突顯出代表某一功能界別的立法會議員的意見並不必然與代表該功能界別的功能團體組織的意見是一致的。
若是該功能界別的功能團體組織的意見才是真正代表該功能界別的意見，那現行很多功能界別產生立法會議員的方法(即以個人票來進行選舉)，就不必然會確保功能界別的立法會議員會在議會內反映那功能界別的功能團體組織的意見。上述設立功能界別的原有目的中的第二及第三點前設都不能成立。
若是那位功能界別議員的意見才真正代表那功能界別，不單三點前設都不能成立，那還會改變了整個功能界別的性質。因此無論答案是甚麼，因兩者分歧的可能性是存在，故功能界別選舉在香港憲制原有的角色已是很難維持下去的了。
有人可能認為這只是個別功能界別的情況，若在大部份的功能界別裏，界別的立法會議員與界別的功能團體組織大體上並不出現分歧，那功能界別從整體來說還可以說能達到原先設立的目的及前設的。
誠然到此為止，這分歧的現象只在少數功能界別出現，但以後又如何呢？在討論香港的政制發展時，到了現在仍有意見認為香港必須「以某種形式保留功能界別議席」。其中一個主要建議是由功能界別提名候選人，然後由全港選民選出代表該界別的議員。這建議很明顯的問題是全港選民選取的那一位功能界別代表，同樣並不必然會與功能界別的功能團體組織意見是一致的。
除非所有該功能界別的候選人都是由該功能界別的功能團體組織來提名(如會計師公會的理事會)，而非由一定數量該功能界別的成員來提名(如註冊會計師中的選民)，那代表這功能界別的立法會議員與該功能界別的功能團體組織意見出現分歧的機會比現在只會是更大。但提名若是由該功能界別的功能團體組織提出，那可能比現在的選舉方法更保守，不符合民主的原則。
亦有建議在過渡的時間，擴大功能界別的選民基礎，例如把「公司/團體票」轉為「董事/個人票」。從會計師界別的情況我們可以預見，若進行這一方面的改變，那麼界別的立法會議員與該界別的功能團體組織意見出現分歧的機會也必然會增加。
若把這些改變擴至所有的功能界別，那麼界別立法會議員與界別的功能體組織出現分歧的情況將更普遍。提出保留的人當然是希望立法會的組成能保持功能界別原先在香港憲制所能有的角色，但功能界別已隨著香港的政制發展作出了改變，亦必須繼續的轉變。因此，以任何形式保留功能界別還有沒有意義呢？
除非是把功能界別選舉的模式推回二十多年前的，或至少是讓現行的制度維持不變，功能界別很難再可以達到原先設置的目的及前設。但這樣做卻必然是違反了《基本法》所規定的循序漸進原則。因此到了現在這階段，以上述提到的那些形式去保留功能界別在憲制內的的影響力，是根本不能達到原先設置功能界別的目的及前設。這樣看來，把功能界別以任何形式保留下來，不單不利於普選的進程，更是亳無意義，是對任何人(包括了功能界別本身)都沒有作用的建議。

涉谷街頭

今年暑假我們一家五口到了日本旅行，在炎熱的夏日下擠湧在人山人海的東京涉谷街頭。逛了一陣子，我們的大小腿以強烈的酸痛發出嚴重的抗議，要我們得坐下來歇一歇。但整個涉谷街頭竟都沒有任何位置餘得下一點空間給疲倦的路人坐下休息一會。幸好我們遠遠看見一個大大的「M」字招牌，就趕忙提起差不多已不能再動的腿向著這目標進發。
但人同此心，心同此理，當我們到達這國際連鎖快餐店時，發現裏面已坐滿了都是只買了一杯飲品，坐在椅上與友人閒聊歇息的人。站在他們身旁，我們只能抱著他們將會離去的盼望，以那不能再動的腿苦苦支撐著。終於有座位上的人已回過氣來，願意離座再向涉谷的大商場挑戰，幾經艱苦的腿終於可以有機會得享歇息了。
不過當我們把手上那杯飲品喝盡沒有一會兒，快餐店的職員就走到我們面前非常禮貌地請我們離開。雖然極之不願，我們也不得不再次催動那仍是非常酸痛的腿，把我們的身軀帶回涉谷那人潮中去。
這只是我們旅行的一段小插曲，但在我最近思想到公共空間的問題時，卻使我想到公共地方與公共空間的分別。公共地方是所有人都可以去的地方，商場或街道上的商戶都是公共地方，但卻不是公共空間。快餐店只要你買了食物就可以進入，但在你完成了進入此快餐店的條件(即吃這快餐店的食物)，你就得離開。街道每一個人都可以去，但卻沒有太多空間讓人可以停下來溝通。在現代城市的設計，我們有很多公共地方，卻沒有太多的公共空間。那甚麼是公共空間呢？下星期再談。

司法覆核的理念發展

本土行動在皇后碼頭的司法覆核案件中敗訴後，有評論提出公民社會是否適合及應該使用司法覆核作為其抗爭手段。這些評論認為香港法院所實行的司法覆核原則其實是相當局限的，因此要成功挑戰政府的決定並不容易，故以司法覆核作抗爭反而使整個行動的認受性因敗訴而被削弱。
這說法有部份是對的。香港法院現在引用的司法覆核原則的確是相當局限，要成功挑戰政府的決定也實在不是容易。我也同意因香港法院在香港社會享有很高的社會認受性，若她裁定公民社會提出的司法覆核申請不成功，那的確是會削弱公民社會行動的認受性。
但我卻不同意因而得出的結論，我不認為公民社會不應以司法覆核作為挑戰政府決定的其中一種手段。現存法律原則上的局限並不是會永遠不變的，因法律原則是會不斷演變發展的。本文就是要闡釋現行司法覆核背後的理念及其源頭，並要指出這理念其實是與香港特區新的憲政秩序不相符的，故在制度內已存在了要轉變或發展的張力。而所會發展的方向將會決定公民社會能透過司法覆核達到多大程度對政府的監察。因此問題的關鍵實是香港特區法院在司法覆核的理念上是否願意變及如何變。
香港司法覆核的基本原則是源於英國普通法的「越權原則」。在「越權原則」的理念下，在處理司法覆核的申請時，法院並不會問有關的行政決定是否正確，它也不能任意更改政府的決定。法院只會（亦只能）問政府有沒有權作出這行政決定。若政府作出這行政決定是在法律所賦與的權力範圍之內的話，那麼即使法院認為該行政決定是不對的，法院也不能撤消這行政決定，也不會提供甚麼司法的救濟。這些行政決定可稱為是越權的行政決定，而越權的行政決定都是沒有法律效力的。法院只能就越權的行政決定向公民提供司法的救濟。
由此「越權原則」，法院進一步發展了三個具體的越權的情況：一、政府作出不合法的行政決定。二、政府作出不合程序規定的行政決定。三、政府作出不合理的行政決定。香港法院在過渡前及過渡後都是引用此「越權原則」及引伸出的具體規定作為其司法覆核的理念依據。
但英國普通法的「越權原則」卻是建基於英國本身非常獨特的憲制。在英國，因其歷史的演變，英國的國會是擁有無上權力的。英國憲法有所謂「國會至上」的憲政原則。英國亦沒有成文的憲法。基於此，英國的法院是不能質疑國會所通過的法令的合法性和合憲性。「越權原則」就是在這種憲政背景發展出來的。法院要依靠詮釋「法律條文」及「立法原意」來作為覆核政府的理據基礎。法院本身並不享有任何憲政權力去覆核行政決定，一切都要以作為國會的代言人的角色來行使司法覆核的權力。
因著這種法院和國會之間獨特的憲政關係，英國法院在處理司法覆核的個案及發展司法覆核的具體原則時，都在理念上受到規限。舉一個例子，上面提到政府作出不合理的行政決定就是越權的決定，但法院在處理何為「不合理」的決定時，為了不會挑戰到「國會至上」這更根本的憲政原則，她不會採用一般人理解的「不合理」的程度，而是要求「非常的不合理」的行政決定才能算是越權。這麼高的門檻就解釋了為何要成功透過司法覆核推翻行政的決定並不容易的原因。
另一個例子可顯示英國「國會至上」的憲政原則如何影響著司法覆核的發展，那就是到現在為止，法院仍不願意引入「不合乎比例」這原則來作為司法覆核的原則。原因是這可能會改變了法院在「國會至上」的憲制下與國會及政府之間的關係。假若「不合乎比例」這原則得以確立，即使政府被國會賦與了非常廣闊的酌情權，法院仍可對政府作比現在作更深度的監察，要求政府必須考慮採用與它所要達到的行政目的合符比例及更少損及市民利益的行政手段，而政府若沒有採用的話就得提出充份的理據解釋為何不這樣做。
在過渡前，香港作為英國殖民地，以相同的理念來理解司法覆核是無可厚非的。但在回歸後，香港已成立了一個新的憲政秩序。在這新的憲政秩序下，香港特區法院已與英國的國會和憲制割裂開。那以「國會至上」為基礎理念的「越權原則」與香港法院司法覆核的權力的關係變得並不是必須的了。特區的立法會也不享有甚麼「至上」的地位而可以規限特區法院。即使特區法院引用相同的司法覆核的具體原則，但其理念也不再是建基於「國會至上」。這也就是上述提到在制度內已存在轉變或發展的張力。
因著香港法院已從「國會至上」的憲政原則下釋放了出來，由「國會至上」所施加於法院的理念局限不再存在，那特區法院在新的憲政秩序下是有更廣闊的空間去發展出新的司法覆核理念及原則。特區法院可以超越現有那狹窄的越權或合法性的理念，而考慮是否引進更高的標準如政府不得濫用行政權力、或確保行政決定能符合公平的要求；或政府要達致良好管治。那麼「不合乎比例」這原則就完全沒有因難可以被引入成為法院處理司法覆核申請時的具體法律原則了。
若香港法院能發展出適當的理念及具體法律原則，那麼公民社會在提出司法覆核的申請時勝算將增加，其行動的認受性更會因得到法院確立而會進一步增強。結果是政府在政策制定的更早階段就得讓公民社會有更具體的參與，以能避免之後政府與公民社會間出現政策上的矛盾而導致司法覆核的訴訟出現。那麼公民社會所冀盼的社會目標就更可得到更具體的實踐了。

司法與政治

在馬英九首長特別費案，台北地方法庭一審宣判馬英九無罪，但藍營卻不敢輕言勝利。一方面檢察官正考慮會否提出上訴，另一方面綠營則高喚「司法已死」。若檢察官真的提出上訴，那法庭在總統大選前作出的二審結果對台灣的政治發展將會是影響深遠的。
雖有評論指台灣的司法在這幾年已有很大的進步，大家可能渴望是如此，但各方仍未可以輕言在台灣已達到「司法不受政治操控」的地步。這也是為何上訴與二審的變素仍是那麼大的根本原因。大家只能繼續觀察，看台灣的司法是否真的達到了「司法不受政治操控」的水平。
反觀香港，市民向法庭提出司法覆核，無論勝方是政府還是市民，輸了官司的一方都不會說香港的司法受政治操控，勝方和負方大致都會接受司法的裁決是公正及獨立地作出的。這也可反映香港在法治上的發展，較緒台灣以至大陸都是相對上是好的。
但這不代表香港的司法已達到「司法不受政治干擾」的地步。這裏說的「干擾」是指司法雖不會受其他政治機構或力量操控，但她的裁決卻仍可能被其他政治機構按法律的程序推翻。香港最經典的例子當然就是全國人大常委會透過解釋《基本法》把終審法庭在內地子女居留權的案件中的裁決推翻了。即使如英國這法治歷史更長遠的法制，也曾出現過國會在法庭作出判決後，通過具追溯性的法律把法庭的裁決推翻。
當司法的判決有可能被另一政治機構以具追溯性的決定所推翻，那司法已有受政治干擾的危機了。當然有這可能並不代表在實質上那政治機構會如此去作，只要其自我克制已成了憲法性的慣例，那「司法不受政治干擾」的法治要求也就可以達到了。
「司法不受政治操控」及「司法不受政治干擾」都是法治很根本的要求，而「政治」在這裏是指著司法以外的政治機構或力量。人們可能認為法治除這兩點以外，更會要求「司法不作政治決定」。這說法背後的理念是司法應依法而作裁決，故司法不應在作裁決時作任何「政治決定」。
但司法是否能完全不作政治決定呢？法治是否要求司法不可作任何政治決定呢？這要視乎在這裏所說的「政治決定」中的「政治」是甚麼意思了。我們可以有幾個可能的理解。
第一個對「政治」的理解是「政治利益」。那麼具體的法治要求就是「司法不依政治利益作決定」。政治很多時候涉及的就是利益的分配。法治的要求是利益當依從預先已制定的規則(即法律)來分配，而負責分配的人當依從這些預先所定下的規則來作出分配的決定。法庭在一些案件作出裁決時，亦會涉及利益的分配。假若法官在作出這裁決時，不按已定下的規則來作出分配，而是把利益分配給自己、與自己利益有關連的人、或是會給與自己利益的人，那將是對法治的嚴重踐踏。因此若「司法不作政治決定」是指「司法不依政治利益作決定」，那絕對是法治的要求，而司法亦是絕對不可如此作的。
但「政治」還可以有另外的理解。第二個對「政治」的理解是「政治原則」。那麼具體的法治要求就是「司法不依政治原則作決定」。會有可能應用於司法裁決的「政治原則」的一些例子包括：「平等」、「自由」、「自主」、「尊重」、「合理」、「公平」、「公義」、「民主參與」、「合乎比例」、「具充份理據」等。但法庭是否可以完全不依「政治原則」去作裁決呢？
法庭在作出司法的裁決時，無論是在解釋相關的憲法條文、解釋相關的法律條文、確定相關普通法的法律規定、評估証據的充份性、掌握案件的事實、引伸相關的法律至案件的事實、定出訴訟的程序安排、給與司法補助的形式、量刑或定出賠償的數額、定出訟費的分擔比例等問題，都無可避免地要決定：一、是否引用；二、引用那些；及三、如何引用上述提及的一些政治原則。那麼看來法庭在作裁決時是不可以不引用「政治原則」的。
有人可能會反對說：「法治不是要求法官嚴格依從法律條文的文字意思來作出裁決嗎？那麼為何以法律條文的文字意思以外的政治原則來作決定不是違反了法治呢？」但法治的要求就是要嚴格依從法律條文的文字意思，或是以某種方法得出的立法原意來作決定，甚至法治本身，都不是源自任何法律條文的文字意思，也是一項「政治原則」。因此法治不能要求「司法不依政治原則作決定」，當然司法在引用任何「政治原則」時，必須清楚解釋其理據所在。
第三個對「政治」的理解是「政治考慮」。那麼具體的法治要求就是「司法不依政治考慮作決定」。「政治考慮」的問題較複雜。司法若是要依「政治考慮」來作裁決，那與司法受到政治干擾很近似，分別只是裁決不會被具追溯力的政治決定所推翻，但司法決定仍有能會被沒有追溯力的政治決定(如立法機關修改相關的法律)而失去了影響以後的法律決定的能力。
「政治考慮」就是指司法會考慮如何使她的的裁決對以後的法律決定能繼續有最大的影響力，或如何不讓她所作裁決背後的政治原則最終被其他政治機構依法律所作的政治決定所改變。那麼司法是有可能依「政治考慮」策略性地作裁決的。這是否違反法治可能還未有定論，只是在制度上卻沒有方法去阻止司法如此去作。但即使司法真的有依「政治考慮」作決定，那可能是在一個不完美的世界裏，法治所可能達致的最完美的境界。

社會行動與司法覆核

本土行動兩位成員最近提出司法覆核的申請，挑戰民政事務局局長何志平以古物事務監督身份，不將皇后碼頭列為法定古蹟的決定。今次皇后碼頭案，與之前的保護維港案、領匯案、公屋減租案等司法覆核的訴訟，提出司法覆核申請的人都不是單純出於個人的利益，而是代表著公民社會中的一些聲音，對公共利益有不同於政府的看法，以司法覆核結合其他的社會行動如與官員進行公開辯論、絕食、公眾集會等，來爭取他們的觀點被官方或公眾認知或接納。
在過去幾年，這類型的司法覆核訴訟的確比之前多了，這所反映的是一種甚麼社會現象呢？我可看到至少幾點。第一、這種社會行動型的司法覆核雖都是由個別或數位市民提出，但每一件訴訟背後都在一定程度上得到公民社會中的一些組織所支持。要由這些市民去提出正式的申請，一方面是要滿足法律上要求司法覆核的申請者在相關的決定中要有「足夠權益」受到影響，另一方面亦可選擇適合的人選以符合要求取得法律援助。
這也可看到香港的公民社會已經逐漸成熟，能發展出一套超越單純的為了個人私利，也不是盲從於政府官方觀點的公共理念。公民社會能自行地建構一套他們認為何為公義社會所需的原則及要求，及以各種行動去把這理念實踐出來。
第二、這種司法覆核的出現卻又反映出政府官方的渠道未能適時及適當地把這一種來自民間的聲音納入政府決策的正軌中，致公民社會要運用一般政府決策以外的途徑，以司法的程序來表達自己的觀點。
在過去百多年，香港所實行的都是精英式的管治，在以前是來自英國政府的技術官僚精英主導一切，到引入本地的商業精英加入管治的外圍圈，至在實行本地化後讓本地的技術官僚精英逐步進入管治層的核心，和在開放了選舉後讓本地的商業及專業精英能有限度地參與管治的決策。但始終還是精英式的管治，且是由官方核心所定義的那些精英才能合符精英的資格。
雖然曾蔭權當選第三屆特首及委任出新一屆的領導班子時，曾公開表白了這種傳統的精英式管治已不合時宜，倡儀政府得走向群眾。但在政改綠皮書上，反映這一種精英管治心態的筆觸仍是處處可見。慶幸我們已離開精英閉門造車的時代，但怎樣才能由精英走向公民社會，至讓公民可以在整個政府決策過程中都能有實質的參與，那將是特區政府不單在政制改革，也是在政府決策制度的改革中所要面對的問題。
第三、在公民社會採用司法覆核這方法來挑戰政府的決定，及他們所採用的其他的抗爭方法，我們可看到法治的意識在香港的公民社會中已是相當普及和深入。
在抗爭的過程中，本土行動的成員及一些支持者，所採用的都是非暴力或是防禦性的低度武力的行為。在不公義仍存在的社會，一些真誠相信其所反對之事是不公義的人，他們採用違法但不涉及暴力傷人或嚴重破壞財產的手段來進行抗爭，那仍是合符法治，也是應當理解的。當然他們還是得承受違法的法律後果。
在這些行動都失敗後，他們採用司法覆核這法律程序來挑戰政府的決定，那可以見到公民社會對香港的法治仍是有信心的。他們相信法庭能獨立地作出裁決而不會偏幫政府。雖然他們敗訴，但他們都願意接受法庭的裁決，會繼續使用法律的程序來進行上訴，而不是使用法律以外的手段去挑戰或衝擊法庭。
第四、在這案件第一審的裁決判詞中，我們卻看到法庭所採用的法律原則卻仍是相當保守或是仍是保留著相當強烈的精英管治心態的。法官在開宗明義的第一段就說：「在司法覆核，法庭只關注行政決定的合法性。法庭會察驗一個行政決定是否依相關的法律條款及其他保障過程中的程序及實質公平的普通法原則而作。但是法庭不能把它自己的看法替代為當作的決定。只要那行政決定是一位局長或一個行政部門能合法地去作的，法庭就不能去干預。」
把法庭在司法覆核中定位為只能看行政決定的合法性及對合法性的理解，只是司法覆核其中一種可以有的形式。在行政法中討論已久的就是法庭是否可以超越合法性的局限，而也去察驗行政部門所採用的行政手段是否與它所要達到的行政目的合符比例。法庭不單會看行政決定是否合法，更會看行政部門有否考慮另外一些能更少損及市民利益的其他方法，及不採用這些方法的理據是否充份。
以這種形式來進行司法覆核不一定會造成法庭把自己的看法替代了行政部門的決定，而只是要求行政部門能對其行政決定提出更充份的理據。在香港的政制還是保留著相當程度的精英管治時，由法庭去發展更深入的司法覆核的原則是可補現有制度的不足的。
如法官所言，普通法已發展出不同的法律原則，以確保行政決定在行政決策的過程中，在程序上及實質上都是公平的。普通法是給與了充份的空間讓法庭去進一步發展更具體的原則去監察政府，只是到現在為止，我們還未見到香港的法官們有著這種開拓的魄力。當然即使有了這些原則，法官們也是另一種管治精英，若他們不能體會由公民社會及民間而來那種有異於來自精英層的公共理念，那麼在實質的司法覆核的決定中，他們也同樣未必能適時及適當地讓民間的聲音反映在司法覆核的決定中。
因此無論是政府的決策制度及過程和司法覆核的原則及決定，我們都必須注意香港社會已有深層的改變。過去的一套的管治模式是必須改變的了，故我們的關注不能再是是否要去改變，而應是如何改變和何時改變。