再談推動中國法治建設的五種力量

上星期本欄引述了我與浙江大學光華法學院錢弘道教授關於法治的對談。錢教授提出了推動法治的四種力量。第一種是經濟力量。第二種是制度力量。今星期續談其餘三種力量。
「第三種力量是公權力量。法治的過程裏面有兩個基本因素，公權力與私權利。二者相互博弈，相互制衡，共同形成一種均衡狀態，這就是法治狀態。法治其實就是公權力與私權利相互博弈後形成的均衡狀態。公權力量和私權力量是緊密相聯的兩個因素。只有公權力量，沒有私權力量，或者只有私權力量，沒有公權力量，法治的均衡狀態都無法實現。
公權力量，又稱政府指導。這裏的政府包括黨委、司法機關、公安機關等。中國的法治模式迄今為止是一種政府主導模式，這是一個不言而喻的事實情況，但是是否能夠將這種實然模式上升為一種應然模式呢？一般所理解的政府主導模式往往導致一種觀點，就是政府主導既是一種實然模式，也是一種應然模式。但我認為，從現實情況來看，政府主導模式其實不過是一定時期內法治實踐需要的產物，政府主導絕不是所謂的應然模式，不具有左右中國法治發展的排他性地位。不過，政府主導仍然不失為中國法治改革樣式中的一個重要方面。
事實上，在今天的中國，離開了政府對法治建設提供的支援與指導，幾乎沒有辦法展開任何實質性的法治實踐。在今後的一個時期內，政府主導模式將依然是中國佔據主要地位的法治模式。政府主導能夠在中國法治實踐中發揮重要的影響，與中國處在社會轉型期的特殊國情有著密切聯繫。例如，中國具有建設社會主義和市場經濟的雙重目標；轉型期的社會矛盾大量湧現亟需有效解決；社會資源的配置效率低下有待提高；中國的市民社會發育不完善，民間缺乏自我引導能力；社會規則的遵循需要一個權威力量去加以貫徹和監督等。所以，國情呼喚公權力的主導作用。但是公權力在法治建設中的權威地位，必須是以在制度上和程式上受到嚴格限制作為前提條件的。
首先，政府的管治目標應當從管理走向服務。其次，政府的管治職能應當從無限權力走向有限權力。使得服務政府和有限政府的重塑成為可能的因素主要是建立起一個社會機制，督促和引導政府採取一系列實質性的改革措施，防止政府的改革流於表面形式，變成一種形式文章。
如果把法治評估作為一種政府主導法治建設的制度來看待，就可以看到它在政府主導模式中發揮著非常獨特的作用。法治評估使開放性的社會主體都能夠加入到監督政府法治建設的過程中來，從而更好地督促政府承擔起主導推進法治建設的任務。目前中國已經有了一個良好的制度基礎，只要有從事制度創新的熱情和法治的責任感，政府今後可以在中國法治建設中動員和發揮更強的主導能力。
第四種力量是私權力量。私權力量是與公權力量緊密聯繫的一種力量，兩方面是相互制衡，缺一不可的。私權力量或者公權力量無論那一方的力量太大，都會引起法治狀態的失衡，導致產生專制社會或者無序社會。
在發展私權這一點上，我們正在形成越來越廣泛的共識。私權力量所享有的權利實際上就是對政府公權力的直接限制。對私權力量行使權利的保障也就意味著政府的公權力在程式或者實體方面受到嚴格的制約。因此，在制度上和程式上嚴格限制公權力，離不開承認和尊重私權力量的權利和利益。在今天，私權的變大變強已經成為不爭的事實。而且，強化和培育私權，促進私權的進一步擴展和壯大，實現私權力量與公權力量之間真正的博弈和均衡，成為構築未來法治社會的關鍵。
不過，從形成與公權力量相互博弈的私權力量這方面來看，我們的社會結構向這個方向發展仍是相當有難度的。首先，中國法律文化傳統對國民的權利主體意識一直比較缺失，這就使很多中國人很難真正理解「權利」、「選舉」等觀念，很難塑造出公正的選舉意識、選舉主體的責任等。例如，在基層的村官選舉中，出現了用金錢賄選，神聖的投票權竟抵不上幾百元的現實利益。因此，如何培養公民的主體意識，讓老百姓真正理解並且正確運用自身的權利，就成為一個法治建設中的核心任務。
其次，與法治的功能緊密相關的，是法律對代表公權力的政府與代表私權利的市民社會的平衡。但是目前中國的市民社會還不具備這樣的性質和規模，法治改革的目標一定要與大力培育市民社會的政策相聯繫。例如，加強政治決定中的公民參與程度；重視非政府組織在社會管理中的功能發揮；培育公共知識份子在社會中的獨立力量等。」
在錢教授提出了四種推動法治的力量後，我補充了第五種力量：訊息的力量。無論是對經濟力量、制度力量、公權力量或私權力量，訊息的力量都是一個關鍵性的影響因素。資訊流通是經濟力量發展的關鍵。在公權力量發展中，負責主導法治發展的官員意識是一個決定性的因素。官員需要有一個獲取資訊，理解吸納資訊，使之成為自身意識，做出決定的過程。與此相應的是，在發展公民及市民社會的私權力量時也應如是。
但是，在現實情況，訊息的力量遠還未得充分發展。例如，政府對互聯網的仍管制過嚴。舉辦奧運使中國有史以來第一次成為全世界資訊的中心和焦點。這可以成為發展訊息的力量的一個良好契機。經歷過奧運期間的資訊中心地位之後，相信中國社會有可能對目前的社會資訊管制狀況，進行重新考慮並加以改變。

活在有序與無常之間

上星期到新加坡出席學術會議。在上機前，我致電媽媽，但家裏沒人接聽，我想媽媽與爸爸應是去飲茶了。甫下機就收到太太的電話，告知媽媽在公園突然暈倒，當時爸爸在她身旁，送院搶救一小時後，就離世歸主了。
收到這突然的消息，我茫然不知應做甚麼。定下神來，我即搭乘下一班機回港。到香港時已是晚上十時。我即去看望爸爸，見到他那悲傷的眼神，我們相擁痛哭。
媽媽的離開是突然的，但卻又像是在預見之中。媽媽過去半年的身體轉差，說每天都要背著一身痛楚；連本來健康的爸爸也在上月出現問題。就在媽媽離世前兩天，我陪伴爸爸看醫生後，一起回到家裏，與兩老好好的談了一次。因兩老心臟都有問題，都有可能突然發病而離世。我對他們說，子女都成長了，他們當負的責任已完成，他們不用再為子女掛心。生命多過一天就是賺回來，不若快快樂樂的去過每一天。這就成了我對媽媽話別的說話。只是沒有想過那一天會來得那麼快。
聖經有一句經文：「生有時，死有時…哭有時，笑有時…」生命是依從著一個秩序，是超越人的能力，是人所不能改變的。人必有生與死，生活必有哭與笑。但那時生，那時死；何瞬哭，何瞬笑，卻又好像是無常的。我深感到我就是活在這有序與無常之間。
既有必會發生的事，但何時會來臨卻不能完全預見。那麼我們只能在對那大秩序的有限認知下，儘可能去過好每一天，那無論喜與哀是何時來臨，也都會準備好。
我深信媽媽已在天上那永恆的國度，超脫了人生的有序與無常，為我們在父神面前獻上禱告。

與大學生談思考與批判：作一個有社會視野的知識份子

香港在2020年後是否可以全面進行普選？人大常委釋法對香港的自治有沒有損害？維港是否應再進行填挴？香港的醫療制度應如何改革以應付香港人口的不斷老化？綜援是否真的養懶人？美國進攻伊拉克是否一場不公義的戰爭？歐洲報章應否刊登侮辱回教先知的漫畫？
這些問題對你來說有沒有任何義意呢？可能這些問題對你現在要完成的term paper沒有甚麼關係，也未必會與你將要面試的工作有任何關連，但你是否應關注這些問題呢？作為一個在香港接受大學教育或快要完成大學教育的新一代知識份子，我可有兩個理由說你應當關注這些問題。
第一、這是你作為知識份子的責任。大學教育的目的不單是要培育一群技術專才，更是要培育出一群高質素的公民。社會投放了大量資源給大學教育，其中一個重要目的就是要提升社會的公民素質。大學教育所給與的訓練是讓接受大學教育的人擁有高度的思考和批判能力，能對社會事務提出具質素的意見及建議。沒有知識份子的積極參與，社會的發展必有所缺欠。關注各方面的社會事務是覆行此公民及知識份子的責任的第一步。
第二、這對你個人的發展將有極大的幫助。在現今的社會，再沒有人能單單只活在自己的專業。每一個學科、專業和行業都是與社會的其他各個環節緊扣在一起的。只是熟知自己的專科是不足以讓你在未來的事業上有很大的發展。在從大學所得著的思考和批判能力的基礎上，透過關注和積極參與社會事務，你就可以慢慢建立起這種跨學科的知識及社會現在常講求的解難能力。這些都會對你在個人層面以至事業層面的發展有莫大的幫助。因此，作一個有社會視野的知識份子，不單利他，也是利己。
要去作一個有社會視野的知識份子，我的建議是可以從幾個方面去做。最基本的就是關注，而關注可從收集各方面社會發展的資訊開始。接著的是把這些資訊整理及分析，參考不同人的看法後，以批判的思考發展出自己的觀點。由思想你更可再進到行動，而行動可包括向公眾及政府發表自己的想法；組織起與自己相類似想法的人成為公民社會的一部份；並透過非建制性或建制性的渠道(如選舉)影響社會事務的決策。
當然這並不是一天就可達到，但第一步的是要由培養意識開始。或許你讀這一篇文章就已開始了這第一步。

推動中國法治建設的五種力量

連續幾星期我都是談到中國的法治問題，但基於本身的訓練，我的思考進路始終是帶有極重的西方色彩。這一次訪杭，得與浙江大學光華法學院錢弘道教授對談法治。他提出了推動法治的四種力量，或許從錢教授的意見中，我們可得見中國法學界對中國法治的思路。
錢教授是一位帶有古風的現代學者。他提出推動法治的五種力量是：經濟力量、制度力量、公權力量、私權力量、信息力量。
「第一種力量是經濟力量。如果把法治發展放在更長的歷史過程、更廣闊的社會背景裏面來看的話，那麼可以看到法治與經濟發展有著內在的聯繫。改革開放以來的市場化變革給社會帶來的變化，是與經濟有關的社會糾紛大量發生，而且糾紛性質越來越偏重於經濟關係和社會關係。法律作為一種維護社會秩序，排解社會爭議的手段，在社會上的位置越來越高，社會重要性越來越大。我們可以說，在以經濟建設為中心的政治和社會生活中，法治佔有一種關鍵性的位置。從這個角度來看，法治建設的開展也可以理解為法治權威提高的一個標誌，例如《物權法》、《勞動合同法》等立法的出臺。
與此同時，我們看到，由於經濟發展在時間上和空間上的高度不平衡，不同地區能夠採取的法律治理模式或者對待法治的策略也大不相同。越是經濟發達的地區，越是重視將法治優先作為社會治理的手段。反過來，法治作為社會治理工具越是得到實際使用，其本身的操作性也越發完善，就越能夠發揮妥善地解決社會爭議的功能，這樣就形成了一個良性的迴圈。所以有人說，經濟發達程度與法治發展程度之間呈現正比關係。
我們在新聞裏面可以看到，深圳的三陪女群體為了保護自身的合法利益而去市政府請願，河南籍的深圳民眾為了抗議公安機關使用侮辱河南人的告示而提起訴訟，還有浙江臨安縣被錯抓的公民在被無罪釋放之後還要起訴縣政府等等。
有些人或許認為，這些案件反映了法治更加完善的發達地區的治理效果不好，社會秩序不夠穩定，而法治不夠完善的中西部地區就絕對不會出現這種情況。但恰恰相反，這些案件正好說明在經濟發達地區的社會結構中，法律獲得了負責解決社會糾紛的較高地位和主體權威。同時也證明經濟發達地區的法律手段能夠為當事人提供周到的服務，達到糾紛的妥善解決。而這些特點都是中西部地區所不具備的。
這樣，我們可以得出經濟發展可以促進法治發展的結論。同時，由於我國的法治改革在空間上和時間上的高度不平衡，使得不同層次的法治狀況在不同地區呈現交錯並存的局面，這就構成了我國法治化改革中非常複雜的背景事實。鑒於這種狀況，與法治改革相關的重要課題就是促進中國經濟的全方位發展。只有在經濟的全方位發展的基礎上，法治才可能得到發展。所謂全方位發展，是指一種均衡的發展，包括不同貧富階層之間的均衡發展，不同區域之間的均衡發展，環境與經濟之間不同層次的均衡發展等等。例如在不同區域之間的均衡發展問題上，就是要求通過發展中西部地區的經濟，促進中西部地區從傳統性社會向現代性社會的轉型，為法治培養出必備的整體社會環境。
接下來談一下法治環境中最重要的利益主體因素。經濟發展給法治發展帶來的最重要影響，主要是形成了各種獨立的市場和社會主體。在計劃經濟的條件下，國家是唯一的利益主體，法治作為解決不同利益之間糾紛的工具是沒有實際意義的。在市場經濟的條件下，可以期待具有利益動機和權利意識的不同市場和社會主體根據自己從事經濟、社會活動的成本來做出合理的選擇和行動，相互制約和影響。而法治從本質上說，就是針對這些主體的活動以及彼此之間的糾紛而設計的一種普遍的、明確的、合理的根本規則。這些市場和社會主體的存在、發展和壯大就為法治的發展提供了必要的前提基礎。這個方面的問題，在下面的公權力量和私權力量中間還會詳細談論。
第二種力量是制度力量。這裏的制度是廣泛意義上的，是制度經濟學意義上的概念。具體是指對人類行為的一種約束，既包括政治制度、社會制度、法律制度，也包括企業管理制度等等。制度因素是一種影響社會發展的重要因素，可以說制度就是生產力。制度因素和法治之間的關係，可以總結為一句話：只有不斷創新的制度才能保證法治的發展。法治發展的過程就是制度創新的過程。
從黨的十七大報告來看，在提出政治體制改革的基礎上才談到了法治這一治國方略。因此，只有在政治體制改革取得了實效的基礎上，法治才會有效果。
更進一步說，政治體制改革與法治取得的成果也會推進經濟的進一步發展。例如這次的「余杭法治指數」關注法治建設中的實際問題，是對區域法治建設的一種全新闡述理論，屬於法治發展過程中的一種制度創新。
余杭是將其作為正式檔發佈，要求各部門按照法治評估體系設定的量化標準去做的。我們把法治的一些理想化的要求轉化為一條條標準，並且在實踐中將標準變成行動，這就是在實實在在地推進法治。我們不能要求法治指數和法治評估體系萬能，我們希望的是從上到下、從左到右的種種推進法治的努力。正是從這個意義上講，我們要呵護各種制度和實踐的創新。法治指數為什麼會引起廣泛的社會關注，是因為我們每個人每天都對法治有新的期待。」
下星期再談互外三種推動中國法治建設的力量。

中國法治建設的四個階段系列(四之四): 中國還缺乏基礎「以法達義」

一個達到相當程度法治的社會，應有相對完備的法律讓管治者及公民「有法可依」，官員們有意識要「有法必依」地以法律為主要管治功具，亦有內在及外在的機制去「以法限權」。但這些都未必保證公民的基本權利受到保障，因這階段的法治建設並沒有對法律的內容作出很多實質要求。
有人說過，這層次的法治有可能使法律成為一件最有效率壓制人的功具。獨裁專制或是漠視少數人權利的政權，都有可能建立起這樣的功能性法治制度，去達到其不公義的目的。不過也有人認為，當一個法律制度已達這些階段的法治的要求，法律會被利用來壓制人的機會應是大大減少，因傾向這樣做的政權是會選擇更方便的方法，而毋需那麼費事地要以法律來壓制人。故此，這應已能對人的基本權利有了最起碼的保障。
我曾提過西方對法治的兩種主要理解：只涉及法律制度上的要求的“thin version”，及也對法律所應包含的內容及價值有要求的“thick version”。現在對法治主流的看法，似乎是對法律內容還是有一些起碼的要求。(參「世界正義工程」(World Justice Project)對法治所採的定義：http://www.abanet.org/wjp/。)分別可能在於法律所要包含的價值有多「濃」。
這亦是我所提出法治發展的終極階段：「以法達義」。法治下的法律必須能夠體現「公義」。而「公義」的理解亦可再分為三個次層級，較高層級的「公義」會對法律的內容有更「濃」的要求。
第一個層級的公義是「程序公義」(procedural justice)。這層含義其實還屬「以法限權」內，即要求管治者在行使影響及公民的公權力時，都必須能符合一些程序公義的要求，如讓公民有得到公平聆訊的權利，並透過內在及外在的限權機制去確保官員不會違反程序公義。但即使決策過程能满足程序公義，所作的決定仍可以是損害公民的基本權利的。
第二個層級的公義是「公民權公義」(civil rights justice)，就是法律得保障公民的基本權利如人身自由、言論自由等。公民權利的具體內容可參考《公民及政治權利國際公約》。很多法治制度都會訂立具憲法地位的「人權法」，配合憲制內的限權機制如獨立的法院，來確保法律及執法行為都能符合公民權公義的要求。這也是世界正義工所要求法治要達到的公義的程度。
之前在討論「以法限權」那階段時，我並沒有提到由公民以普及和平等的選舉方法來選出政府官員是其中一種限權機制。法治與民主的關係也一直是討論法治時常有爭議的。一個沒有民主選舉的社會，是否也可以有法治呢？香港的例子或可以說明那是可以的。但那只是把法治的層次或階段局限在「以法限權」。
若我們把法治提升到「以法達義」，那麼公民的民主選舉權利，作為公民權正義的一部份，就必須包含在法治的理解裏面。不能確保公民享有民主選舉權利的社會，就未達法治的要求。
第三個層級是「社會公義」。這層含義可能超越了大多數人對法治的想法，但應仍是重要的。「社會公義」要求法律能保証公民享有最起碼的經濟資源以使能滿足他們最基本的生活水平。具體內容可參考《經濟、社會及文化權利國際公約》。是否把法治推到這一層級仍有爭議，但至少我們可以為法治留一註腳，讓人看到法治還是可以讓人類社會達至一個較理想的境地的。
上述的討論，對中國現階段的法治建設可能看來意義不大，因中國連之前的「以法限權」還未達到，更遑論「以法達義」。但至少引用法治發展階段的理論，我們知道要使法律的內容也能保障人的基本權利，那麼之前三個階段的法治建設都是不可或缺的基礎。
西方國家常針對中國，要中國改善人權，其實可能是徒勞無功的。即使中國簽訂了《公民政治權利國際公約》及《經濟、社會及文化權利國際公約》，甚至具體的法律內容也包括了這兩條公約的規定，但沒有之前「有法必依」和「以法限權」的基礎，那是很難促使中國能夠去到「以法達義」這法治最高階的發展的。
從法治建設的策略去看，我們應盡力協助中國儘快完成「有法必依」至「以法限權」的法治建設，那中國公民的公民權利才有望能得到實質及長久的保障。
這也是我提出法治建設的四個階段理論和進行法治評估的理由。從中國的法治發展歷程看，如果能夠把法治理論與法治實踐相互結合，訂出法治建設在不同階段的指標，並制作一套法治發展的評估系統，那對中國的法治建設將會很有的參考意義。
中國的法治建設者可以根據法治建設在不同階段的指標，並透過法治評估系統，清楚地瞭解自身的位置及階段所在，以準確洞察現實與理想之間的差異程度。他們亦可按這些法治指標，思考要達到某一法治階段所需具備的社會環境及條件，從而清楚地理解目前情況的不足和局限。並且，法治建設者若認知法治建設在下一階段的要求，就可有針對性地展開法治建設活動以有效地推展法治的建設。
我所作的，是通過整理西方法治理論中的核心部分，發展出一套法治發展階段的想法。我並沒有加入新的東西，只是使法治理論更具操作性。我相信如果將法治發展階段的理論及法治評估系統的方法結合起來，那將會使非西方地區的法治建設者，在漫長的法治建設歷程中，因能知己所處及所快能達到的，可從而得著不斷的鼓勵，令他們可更投入於法治建設，使法治建設能更快及有序地達至更高的境界。

中國法治建設的四個階段系列(四之三): 中國面對「以法限權」的挑戰

法治發展有四個階段：「有法可依、有法必依、以法限權、以法達義」。中國應已達到第一階段「有法可依」，亦正努力實踐第二階段「有法必依」。
「有法必依」要求負責管治的官員能自覺地以法律作為主要的管治工具。要達到這階段的指標，官員的權力必須受法律規限，但這階段的法治制度只是依靠政府內部的監察系統來限權。從其他國家的經驗，內部的限權機制，一是不能達到「有法必依」的目標，使法治發展在這階段出現樽頸的現象；或是限權的機制會由內轉到外，進到第三階段「以法限權」，那才能使限權的機制能真正促使官員們做到「有法必依」。
「以法限權」所需的限權機制是外在於行政機關的，通常包括司法的、行政的、政治的、及社會的限權機制。
司法限權是這階段法治建設最起碼的要求，也是西方社會談到法治時所必會提到的。司法的限權機制包括幾方面的要求：一、司法獨立。司法機關必須是獨立於直接負責管治及執法的行政機關。要保障司法獨立，不單法院要在行政及財政上不受其他政府機關及權力單位的操控，也都必須有充份的措施，保障個別法官的任免升遷、薪酬待遇、及他們行使司法權力時不受干擾。
二、司法監察權。司法機關必須享有充份的權力去確保政府官員是依法施政，那包括了有審議政府與市民之間就違法或違憲的紛爭的權力、覆核行政決定是否合法及法律是否違憲的權力、撤銷違法的行政決定及違憲的法律的權力、給與受違法決定或違憲法律影響的公民補償的權力等。
三、人人可及的司法程序。司法機關是被動的限權機制，要由公民提出訴訟才能啟動其限權功能。故要使司法限權機制能發揮功效，限權的司法程序得符合以下的要求：(1) 由於法律及法律程序都是相當複雜，一般公民未必能自行掌握及處理，要使公民能運用司法程序去啟動司法的限權機制，他們必須有自行選擇法律專業人員在訴訟中作其代表的權利。(2)這些法律專業人員亦應是獨立於政府或其他權力單位。(3)昂貴的訟費亦會使限權的司法程序變成只是紙上的保障，故此應設有法律援助的制度，以助有需要的公民以司法程序對抗違法的行政決定或違憲的法律。(4)限權的司法程序不應有太長的延誤，因遲來的保障亦可能對公民造成不可彌補的損害。
在現階段，中國法治建設面對最大的挑戰，就是能否在「一黨專政」的體制下，發展出獨立於黨權以外的外在限權機制如司法限權。
由於司法限權是被動的限權機制，而要提出訴訟，對受違法的行政決定或違憲的法律影響的公民來說，都會在時間及經濟上構成相當沉重的負擔，因此，在司法的限權機制外，還必須有其他限權機制以作補充。
行政的限權機制是指一些本屬行政機關內部的機制，被賦與更獨大及更獨立的權力及運作空間，使它們可對行政機關內直接負責施政和執法的其他單位進行實質的限權監察，成為一種外在的限權機制。
一種外在的行政限權機制就是涉及政府部門或官員違法及行政失當的申訴制度，如香港的申訴專員。這是一種訴訟外的制度，公民不用展開複雜的訴訟來啟動這限權機制，而只需向申訴機構提出投訴就可以了。申訴機構就會作出調查、調解及公開的報告。申訴機構亦可自行對一些行政失當的情況進行調查及報告。這與中國現行的「信訪制度」有一些近似，只是申訴機制的權力及運作，更為獨立、具透明度及有公信力。
其他的行政限權機制還有獨立的防貪機構如香港的廉政專員公署，和審計機構如香港的審計署。
其實這些行政的限權機制在中國現行的體制內已有設立，屬行政機關的內部限權機制。因此，相對於司法的限權機制，外在的行政限權機制應較有可能在中國建立起來，因它們可建基於現有內部的行政限權機制的基礎之上，只需進一步完善化它們，提升它們的地位及使它們的權力及運作更加獨立，就可超越個別受調查及監察的行政機關，真正地達到限權的目標。
政治的限權機制是指由公民透過民主選舉選出的民意代表所組成的議會，透過議會的權力對行政機關進行問責，達到限權的目標。這種政治的限權機制，可能比司法的限權機制，更難在現階段的中國國情，即共產黨專政的狀況下能夠達到。長遠來說，民主化及強化現在的全國人民代表制度是建立政治限權機制的一個可能方向。
與司法的、行政的及政治的限權機制不同的，社會的限權機制是在政治體制外的限權機制。獨立自主的傳播媒體及成熟的公民社會，都能對管治者在作出決策或執法時，施與具體的規限。中國在這些方面的法治建設仍有很多不足之處。但之前提到在余杭區所進行的法治指數評估，雖仍是由政府主導下進行，因它至少能為公民社會提供了一點點兒的資料，可對管治者出作出評核，即使是很小的程度，也可以說是社會的限權制度在初步建立中。中國在一方面的進一步發展是值得關注的。
但即使達到了「以法限權」這一階段對法治的要求，但這程度的法治制度仍未必能保障公民，尤其是社中屬少數或弱勢一群的權利的，因法治仍未對法律的具體內容有太多的要求。獨裁專制或是壓制少數群體的政治制度，也有可能達到這些法治要求。下星期我會再談法治的終極階段「以法達義」對法律的具體內容的要求是甚麼，及中國是否有基礎去實踐「以法達義」。

中國法治建設的四個階段系列(四之二): 中國正努力實踐「有法必依」

之前我提出了法治發展的四個階段論，我提出這理論是因它應可以比西方的法治理論更能幫助非西方地區更切實及有效地推進當地的法治建設。這四個階段分別是：「有法可依、有法必依、以法限權、以法達義」。
這理論提出法治發展是大致依各階段的先後次序來演進。但這不是說一個社會要完全達到一個階段的要求，才能進到下一個階段，因即使在法治最完備的社會，實際的情況仍可能不可以完全滿足法治在一些階段的要求。而且各個階段也不是割裂的，每一階段對法治的要求又會與下一階段的要求緊緊相扣的。
因此一個社會的法治建設可以在每一個階段都有一些發展是在進行中，但這法治階段的理論所要提出的是，若一個社會在早一階段的法治建設未能大致上打好穩固的基礎，即使它嘗試作一些之後階段的法治建設，那些工作都會是事半功倍、無果效、甚或會有反效果的。
我在上星期的文章提出第一個階段「有法可依」的法治建設，中國大體已是達到了。那即是說中國已具有基礎去進行之後階段的法治建設。
第二個階段是「有法必依」。在國內也有「有法必依」的說法，但是具體含義卻是不相同的。在國內，「有法必依」針對的對象主要是公民，因此它是強調公民要守法的要求，與「違法必究、執法必嚴」相聯繫。但在我的理論下，「有法必依」針對的對象卻主要是官員，因此它是強調官員要守法的要求，與「以法限權」相聯繫。
要建設法治，要求官員守法較之公民守法應是更根本的目的及要求。在管治社會時，法律並不是唯一的工具，還有很多更「方便」的「人治」工具可供官員們選擇。故此要實現「有法必依」，提升官員本身的法治認知及意識是關鍵的因素。只有當他們能自覺地將法律即法治作為主要的管治工具，「有法必依」才能得以實現，而這階段的法治發展的衡量標準就是官員的法治意識是不是到位。
在一九九九年的中國憲法修訂，加進了新的條文：「中華人民和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。」從這就可以看到中國已正式進入了這一階段的法治建設。但要真正建立「有法必依」的法治精神，不能只是叫一些口號就可以。也不能完全指望官員通過單純的自律就可以保證他們不濫用權力，同時也必須要有限權的機制，才能真正落實官員「有法必依」的保證。也就是說，要「有法必依」，就必須建立限權的機制。
在今年國務院的工作報告中，温家寳總理說要「加強政府立法，提高立法品質…政府立法工作要廣泛聽取意見。制定與群眾利益密切相關的行政法規、規章，原則上都要公佈草案，向社會公開徵求意見。」這是關乎「有法可依」的法治建設。
在報告中，温總理進一步說要「合理界定和調整行政執法許可權，強化行政執法監督，全面落實行政執法責任制。健全市縣政府依法行政制度。加強對行政收費的規範管理，改革和完善司法、執法財政保障機制。加強法規、規章和規範性檔的備案審查工作。健全行政覆議體制，完善行政補償和行政賠償制度。」這些都是關於「有法必依」這階段的法治建設。
簡單來說，中國政府現在的策略，要使官員能依法管治，具體的措施就是由政府作內部的監督。這一階段也是有以法來限權的，但限制只是來自政府內部，即由政府作自我的規限。這種只進行內部的限權，與下一階段「以法限權」要求設置外在的限權機制，是兩者之間最大的分別。
中國現在這種內部法治監察成效有多大，還很難說。之前提到在中國進行法治指數的評估，是可以作為考核地區官員「有法必依」的具體情況的。這也是為何我說，在中國現在的國情下，即使是由政府主導法治評估，那對推展法治建設應仍是有積極作用的原因。
單從一些很粗略的觀察，不少地區甚至中央的政府官員，還有很多地方還未達到「有法必依」的程度。先不去說官員們在作一些大政策、大爭議時的表現是怎樣，只從官員們坐的政府車輛沒有依從交通規則，在貼了「不准吸煙」告示的會議室內官員們竟相互派煙來吸，或其他細微之處，就已經可以看到官員們實際上內在化了「有法必依」的法治意識有多深了。因此中國要完成「有法必依」這階段的法治建設，可能還是需要一點時間的。
這就推展到一個問題，單單依靠內部的限權機制是否就足以達到「有法必依」呢？從其他國家法治建設的實踐經驗看，也有國家是先從政府內部設立限權的機制的，但要使這限權機制能發揮到真正的作用，使官員「有法必依」，這些內部的限權機制往往都會慢慢演變成外在的，獨立於政府的限權機制。當然也有國家是由起始就設立外在及獨立的限權機制。
為甚麼會有這種轉變呢？一個可能的解釋是因為單純依靠內部的限權機制未必足以達到限權的目的，以促使官員「有法必依」。這也是說法治建設的第二個階段「有法必依」是與第三個階段「以法限權」緊密地結合在一起的。「有法必依」必須具備「以法限權」的那些外在的限權機制才能達到，不然就不會有真正的「有法必依」出現。
下星期我會再談「以法限權」所需要有的外在限權機制是甚麼，及中國要進行這一階段法治建設時會面對甚麼的挑戰。