平反六四與追查豆腐渣

今年是六四鎮壓二十周年，也是四川大地震一周年。它們當然背景很不同，但都涉及共產黨政權的認受權威。
二十年前，鄧小平選擇以雷霆萬鈞的手段把學生反貪腐及政治改革的要求強行壓下去。當時判斷可能是若不這樣做，共產黨政權就會瓦解。在接著二十年，共產黨大力推行經濟改革，令不少中國人民生活大有改善，也使共產黨政權的認受性回復不少。
雖然在經濟改革中仍有不少人未能分享成果，也有不少人在經濟改革中生活條件反而差了，但由於沒有其他可替代共產黨政權的政治力量，因此即使社會內對共產黨政權存在很大不滿，但仍未足以動搖它。
當年主政者雖然都已不在人世或已退出政治舞台，但平反六四會迫使共產黨現領導層承認鄧小平的錯誤，而鄧小平作為改革開放的總設計師，要承認鄧小平的錯誤，也可能意味著否定改革開放，那麼經濟成果這共產黨政權所主要依仗的認受權威源頭也會受損，威脅到共產黨政權。
同樣，由於在四川大地震中不少學校倒塌而造成大量學生死傷所暴露的豆腐渣工程，而引伸出背後共產黨官僚的嚴重貪腐問題，也同樣會威脅到共產黨的認受權威和它繼續管治的正統性。
追查豆腐渣工程將不只涉及個別四川地方官員的貪腐問題，因在四川出現的情況，不會不在全國各地也有出現，只因在其他地方沒有地震，問題才沒有顯露出來。
豆腐渣工程的問題其實源自共產黨現有整個管治體制的系統性問題，若追查下去，共產黨就不可以不面對政治改革。這也可能為何共產黨對六四及豆腐渣都避而不談。

看「一國」與「兩制」關係的四種角度

由曹二寳的「兩支管治隊伍論」所引起的爭議，再次帶出了應如何看待「一國」與「兩制」之間關係的思考。因曹的文章提出了除特區建制的管治隊伍外，還有中央、內地從事香港工作的管治隊伍，這即時引起了香港這一制應如何看待代表著「一國」那一制，來自內地的另一支管治隊伍在香港的管治可以扮演甚麼角色的問題。
我所觀察到是至少出現了或可以有四種不同的角度去看兩者的關係。第一種可稱為「泛法律化」的角度。那是指「一國」與「兩制」的關係單純按法律條文的規定來理解，而相關的法律就是《基本法》甚或《中英聯合聲明》。當然在講求法治的香港這一制來說，這是理所當然的。即使是「以法治國」的內地那一制，法律也必然是關鍵的考慮因素。
「泛法律化」角度的重點是一切只單以法律來處理兩者之間的關係，也就是說兩支管治隊伍在香港的管治可以和不可以作甚麼，完全取決於法律的規定。這角度假設了法律條文可清楚釐清「一國」與「兩制」各自所應當作的。但法律條文是否那麼清楚呢？
就以曹二寳所說，來自內地的管治隊伍若要在香港的管治扮演更積極的角色，那是否有違《基本法》，就關乎《基本法》第二十二條所規定，「中央人民政府所屬各部門、各省、自治區、直轄市均不得干預香港特別行政區根據本法自行管理的事務」中的「香港特別行政區根據本法自行管理的事務」是如何理解了。
如曹文所說，如香港出現了「沒有中央出頭香港難以解決的問題」，若這被解釋為不屬「香港特別行政區根據本法自行管理的事務」，那麼由內地的管治隊伍出手處理就不算是干預了。但「香港特別行政區根據本法自行管理的事務」及「沒有中央出頭香港難以解決的問題」卻是相當空泛的概念，可以存在相當多的不同解讀。正因法律條文尤其是憲法性的條文，在解釋上是可以存在不少的空間，故法律文字是難以完全釐清「一國」與「兩制」在一些具體情況下，相互的權力應是如何分配的。
這進一步涉及「泛法律化」的第二個假設，就是法律的規定是可以公正及獨立地執行得到的。問題是《基本法》有沒有這樣的執行機制。就算法律條文的意思是相對明確，但由那一個機構解釋及執行這些條文，將直接影響會出現甚麼結果。
沒錯香港法院對《基本法》是有解釋權及管轄權，但根據《基本法》第十九條，香港法院對「國家行為」無管轄權，那麼內地管治隊伍在香港處理「沒有中央出頭香港難以解決的問題」時，是否算是「國家行為」呢？看來問題最終還是取決於《基本法》的解釋權最終誰屬。全國人大常委會既擁有《基本法》的最終解釋權，那麼「泛法律化」的角度，吊詭地其實就是容讓擁有最大法律權力的一方，也就是由內地的一方，掌控了「一國」與「兩制」的一切關係。
持「泛法律化」角度的人可以提出一種具超越性的法律解釋，以一些具超越性的解釋原則來詮釋《基本法》，即使全國人大常委會的解釋亦可以此來批判。那當然可以不讓「泛法律化」的角度最終淪為由現實政治來主導法律權力及法律解釋的結果，但這種超越性的法律解釋的理據根源卻不清楚，也欠缺具體的執行機制來規範兩支管治隊伍。因此「泛法律化」的角度，在香港的「一國兩制」環境下是根本實踐不到的。
由「泛法律化」角度可以跳向一個極端，那就是以「泛權力化」的角度去看「一國」與「兩制」的關係。這是說兩者的關係如何，完全取決於誰的權力較大。正如之前關於「泛法律化」角度的分析，「一國」與「兩制」的關係最終是由擁有《基本法》最終解釋權的一方來決定一切，而現實政治告訴我們那就會是由來自內地的管治隊伍掌控一切。即使香港建制的管治隊伍享有一定程度的自主權去處理「香港特別行政區根據本法自行管理的事務」，但那也只是由中央授權及內地的管治隊伍自我約制下進行的。
以「泛權力化」的角度去看，若來自內地的管治隊伍認為在香港出現了「沒有中央出頭香港難以解決的問題」，那他就可以行使他們所擁有的無上政治權力去為香港決定一切。《基本法》的法律意義並不能具體規範內地的管治隊伍在香港所作的一切。一切取決於誰的權大。「一國」權大，故「一國」主導。
但從現實的觀察，我們看到內地的管治隊伍雖擁有無上的權力，但實際上卻沒有以這些權力不理後果地向香港壓下來。不然，也不用由曹二寳去寫這篇文章來在香港測試水温。這也是說，內地的管治隊伍也不能單方面漠視香港的反應，單純以權力去壓香港，因他們也知道那必然會出現如七一大遊行那麼大甚至更大的反彈。香港不同澳門，香港建制的管治隊伍及香港的公民社會，是不會像澳門般，搖旗歡迎第二支管治隊伍進駐的。因此「泛權力化」的角度也不能解釋現在內地的管治隊伍為何要在香港採取那麼自我約制的態度。
可能有一些香港人也會認同「泛權力化」的角度，認為「一國」與「兩制」的關係其實就是權力鬥爭。要保障香港的一制，就得凝聚政治力量去抗衡來自內地的那一支管治隊伍。但實際上他們當然沒有這種能力，故一切也只是空談。
按以上的分析，「泛法律化」及「泛權力化」的角度都不同完滿解釋或處理「一國」與「兩制」的關係。下星期我會提出另外兩個角度：「博弈」的角度及「商議」的角度，嘗試提出更合理的解釋，來理解「一國」與「兩制」實際存在及應有的關係。

五四、六四、七四

「五四」與「六四」都是近代中國史上重要的日子，中間相隔了七十年，踫巧都是發生在一個月的第四日。也不是這一日有甚麼特別，但卻成為了中國的一種歷史象徵或符號。
不同人會為這兩個日子賦與不同的意義。「五四」代表著民主與科學。但也有人更看重其背後的愛國主義。有人認為「六四」是社會動亂，但更有人看到六四精神是反貪污和對民主政治改革渴求。
這兩個日子有一些共通點。它們都是由當時的年青人，在看到國家及社會的各種弊端，勇敢地站出來向社會呼喊，中國必須進行改革。所要求的社會改革也有共通，那就是要求一個更能保障個人的民主權利及自由的政治體制。此外它們所包含豐富的人文精神並沒有因事件及時間過去而消淡，反而在中國人的思想文化中生根發芽生長壯大。
「七四」是一個還未發生的日子，我們可把它看為一個延續「五四」與「六四」的象徵或符號。這也不一定要是一件在某年的七月四日發生的事件，但卻是中國的年青人所可以展望的一天，那是能把「五四」及「六四」所包含的理想真正在現實中具體實踐的一天。
美國人也有「七四」，那是他們的獨立記念日，之後是獨立戰爭及制定符合現代憲政精神的憲法。中國人的「七四」也可能是中國實踐憲政的日子，是中國訂立新的憲法，讓中國人民可以享有真正的民主、自由、法治的契機。
「五四」與「六四」之間相隔了七十年，希望「六四」與「七四」之隔不用也要等候七十年那麼長。「七四」會在那時候來臨，還是要看我們這一代的年青人。

私人領域的申訴專員

申訴專員這種處理投訴的機制，除了應用於政府及公營機構外，近年在不少國家亦擴展至不同的私人領域。前陣子立法會就有關於設立醫療服務申訴專員的辯論，特區政府亦承諾研究設立金融申訴專員。
用一個廣泛的定義，申訴專員是「負責接受及調查投訴，若投訴成立可建議或指令補救的方法」。(參Rhoda James, Private Ombudsman and Public Law (1997), p. 3)。以這定義，公共及私人領域都可設立申訴專員的機制。誠然申訴專員這制度是源於對公權力行使的監察，但若監察的最終目的是為了保障公民的合法權益，那麼原則上不排除申訴專員式的制度也可設於私人領域，若公民的合法權益也是得不到有效及充份的保障。
在私人領域設立申訴專員涉及兩個問題：一、在甚麼情況下才須在某一私人領域(如醫療、保險、金融等)設立相關的申訴專員。二、這申訴專員所須符合的條件。
考慮是否在某一私人領域設立申訴專員，其實與在公共領域一樣，起點仍是公民的合法權益是否得到有效及充份的保障。在公共領域，因政府部門及公營機構擁力的公權力，往往是帶有強制性的，故它們的決定都無可避免地會影響公民的合法權益，因此有設立更好的保障機制的需要。
但在私人領域，有人可能認為因個別公民與一些企業或私人服務提供者是自行在市場訂立協議，故他們是在自願的情況下達成法律關係，基於市場公平的原則，就不需設立更多的保障機制，尤其是不應設立申訴專員這類從本質上是傾向於個人投訴者一方的機制。
但這忽略了實際在市場上是有不平衡的討價還價能力的情況，尤其是在某一私人領域，企業一方擁有壟斷市場的力量，或服務提供者是壟斷了相關的專業知識或資訊，那麼所達成的協議就不能是平等的了。因此，還是有需要加強保障機制以把不平衡的市場關係回復過來。
設立申訴專員的第二個條件是現行的保障機制有明顯不足。在法治較成熟的社會，私人領域內公民間的糾紛大都已有機制處理，如由法院對紛爭作出具規範性的裁決。但同樣是由於市場力量的不對等，也會導致這些現存機制不足以保障個別公民的合法權益。
第一個原因造成保障不足是現有機制太昂貴。沒有錯公民若合法權益受損，都可到法院尋求司法補救，但司法程序往往需要注入大量時間及金錢，才能得到最終的裁決。對一般小市民來說，若對手是大企業或受到專業責任保險保障的專業人士，他們在司法程序中是處於弱勢的。第二個原因是保障機制因缺乏獨立性，致其裁決欠缺公信力，令受影響的公民懷疑相關的裁決不公正。
第三個原因不是保障機制太少，反而是太多。對擁有有限時間及資源的個別公民，因每一個保障機制都有其專屬的監察範圍，找錯了門就會使申訴踫壁。申訴專員的機制就可彌補這些保障機制的不足。
在私人領域的某一範疇設立申訴專員，與在公共領域一樣，同樣得符合一些基本條件才能使它發揮應有作用，以扭轉因市場力量不平衡而造成公民合法權益未能得到有效及充份保障的情況。
一、申訴專員的委任、財政、運作及問責必須貫切獨立性的原則，能獨立於受其監察的對象。二、個別公民可以直接及不須費用就可向申訴專員作出投訴。三、申訴專員採用調解及調查的方法，能儘速解決紛爭。四、申訴專員可向紛爭雙方建議解決方案。五、申訴專員會對產生紛爭的系統性問題作出調查、研究及建議，以避免類似的紛爭再次出現。六、申訴專員向公眾定期匯報工作，以向公眾問責。
在這些基本條件之外，設計個別私人領域的申訴專員時，還有一些要點須考慮。首先是設立申訴專員的方法。這可以是由個別私人領域的企業或專業團體自行設立，但亦可以透過法律去確立申訴專員的法定地位。當然以後者較能保証私人領域申訴專員的獨立性，但因必會涉及公共資源，那就需政府認同有設立申訴專的需要。
第二方面是申訴專員與現行保障機制的關係。有一些私人領域申訴專員的機制是規定公民得先採用了現有保障機制但仍未能得到滿意的解決方案，才可向申訴專員作出投訴。換句話說申訴專員是最後的保障機制。但這安排或會削弱申訴專員所能發揮的作用。
第三方面是申訴專員的權責範圍。公共領域的申訴專員多是處理行政失當的問題，即是處理關於行政安排的問題。但也有公共領域的申訴專員的權責是擴大至處理涉及人權的具體保障的投訴。故私人領域申訴專員的權責亦可能包括不單是行政安排不當的投訴(如金融機構在售賣金融產品予市民時是否符合一些基本的行政安排)，而可能涉及實質的決定是否損害個別公民的合法權益(如金融機構向市民售賣某種金融產品是否合乎「合理及公平」的原則)。
第四方面是申訴專員是否有權作出具強制性的裁決，而不單只是建議解決方案給雙方。這方面的問題是不容易解決。有意見認為申訴專員能較成功地解決紛爭，正是在於他沒有強制的權力，那才能較容易被雙方接受他建議的解決方案。但也有意見認為沒有權力作出強制性的決定，申訴專員只是一頭紙老虎。
最後，私人領域申訴專員也必須受其監管的企業或專業服務提供者所信任，令他們不會以為申訴專員必會是偏幫投訴的個別公民。因申訴專員的機制只是要扭轉市場力量不平衡的情況，但卻不是要反過來把企業或專業服務提供者置諸不利的位置，因此，私人領域申訴專員要同時得到投訴者及被監管者的信任，對他能成功發揮其應有功能是極之重要。

會考

這三個多星期，我都要為女兒充當司機，把她接送到會考的不同試場。回想二十多年前，在會考前，我是自己預先看地圖，再先行到各試場考察路線及時間的，但現在女兒就有爸爸為她做了這一切。其實女兒也沒有要求我這樣做，我是理所當然地把這工作擔上了，她也沒有提出異議，非常有默契地我們都好像把會考的接送安排看成必是這樣的。
前幾天出現了很有趣的一幕。那天我要到試場接女兒，因學校門口不可停車，故我先到附近一個露天停車場等候女兒。到了差不多時間，我就致電女兒看她是否已步出了試場。在我掛上電話，剛啓動汽車時，旁邊的司機也差不多同時間啓動汽車，先我一步把車駛出車場。我直覺覺得那司機也是一個父親去接女兒的。當我們把車駛到學校門口，我見到與我女兒一起從學校走出的一個女孩子跳上之前的那一個司機的車上，我知道我的直覺沒有錯，我們都是管接管送的「會考爸爸」。
回想起來，我也問我是否真的應這樣為女兒準備得那麼完善呢？我們這一代不是常說下一代沒有獨立能力嗎？那我是不是應該讓女兒與我以前一樣自己去跑試場呢？但我心裏總是放不下，希望她能分秒必爭，可以快快來回試場，能有更多時間準備考試，故我還是要為她安排好一切。這或許就是我們這一代家長的矛盾：一方面希望孩子獨立，一方面又放不開手。
我想我還是會為女兒準備多一點時間，但我想我不能再怪女兒連路也不認得了，因她這樣也是我一手做成的。當我們這一代看著下一代不順眼時，或許我們得反省自己要負上多大的責任。

再論申訴專員結合人權委員會

上星期我再提出把香港申訴專員結合人權委員會的建議，利用申訴專員已累積了二十年調查公營機構行政失當的經驗及得到的認受性，擴展至調查有關侵害人權的投訴及問題，以提升香港的人權保障水平。
在第三任申訴專員戴婉瑩提交給特區政府關於申訴專員職權範圍的檢討報告中，她引用聯合國大會在一九九三年通過關乎在國內設立促進和保障人權的監察機構的《巴黎原則》，並依此對香港申訴專員轉化為兼具人權委員會功能的監察機構所可能產生的影響提出她的看法。
上星期我討論了她兩點的看法。一、戴婉瑩指出人權委員會是由多人組成，但申訴專員多是由個人出任。我建議申訴專員可設立一個人權諮詢委員會，成員包括公民社會內不能層面涉及人權保障的人士，那就可以解決兩者在結構上的不協調。二、她提出人權委員會的一些職能如審核現行法例及推廣，傳統上不由申訴專員行使。我的意見是香港申訴專員現在已行使這些方面的職能，故不存在衝突。在這裏繼續談她的其他觀點。 三、她指出有人權委員會是以仲裁來處理紛爭，但申訴專員一般不會參與仲裁。不過《巴黎原則》沒有要求人權委員會一定要使用仲裁這方式，而只要求人權委員會以調解來達成和解。而按現行申訴專員法律的規定，申訴專員可以在「考慮有關個案的所有情況後，如認為某宗申訴的標的事項不涉及行政失當，或只涉及輕微的行政失當」，可以調解方式處理那宗申訴。
因此申訴專員已有在市民與公營機構之間的紛爭作調解者的經驗，故只要把進行調解的條件擴展至涉及違反人權（或輕微的違反人權）的情況就可以了。
四、戴婉瑩指出人權委員的職能主要是執行人權的標準，但申訴專員則是負責調查官員有否行政失當。但這兩種職權範圍並沒有存在內在的矛盾，從她提到世界多國的申訴專員都有兼具人權保障的功能，就可找到論証。
五、她強調申訴專員應是完全獨立的機構，但若申訴專員兼管人權的問題，那會令人質疑他的公正性。這一點是較難理解，我看不到為何申訴專員兼管人權就會令其失卻公正，正如他現在負責調查關於行政失當的投訴時，人們也不會說他會偏向於保護市民或公務員。故即使他擔起保障人權的新職能，他在處理涉及人權的投訴時，應可如在處理行政失當的投訴時一樣公正不阿。
六、她又提到申訴專員的職權只涉及公營機構，但人權委員會卻也會處理私人之間的紛爭，尤其是若涉及的人權是經濟、社會及文化權利，那必會關乎教育、就業及醫療等範疇。誠然若申訴專員兼管人權，那有可能把申訴專員的職權擴展至私人領域，但香港未必要在一開始時就把申訴專員關乎人權的職權包括私人之間的糾紛。我們可以待申訴專員累積了處理公營機構人權的投訴一定的經驗後，才考慮把他的職權擴展至私人領域。一直以來，申訴專員的職權也是一步步地擴展，因此關乎人權的職權，也可採用這循序漸進的方法來發展。
再且，也沒有原則性的理由不讓申訴專員處理私人之間的紛爭。不少國家都有設立類似申訴專員的機制來處理私人之間的爭議，香港也有這方面的討論，如設立醫療服務申訴專員、金融申訴專員及保險業申訴專員。下星期我會續談這方面的發展。
七、戴婉瑩提到保密原則是申訴專員制度的基石，以使向申訴專員作出投訴或提供資料的人不用擔心身分外洩而受到報復。但她指出有一些人權委員會是規定要把人權侵害的個案轉介法院處理的，若申訴專員也要這樣做，那就會破壞了申訴專員賴以成功的保密原則。
雖然按現行法例申訴員及公署的職員是有保密的責任，但那也不是絕對的。在特定的條件下，他是可以披露一些資料的。《巴黎原則》也沒有要求人權委員會遵守絕對保密的責任。因此我也看不到申訴專員兼管人權會在保密原則上會產生不可調和的矛盾。
八、她最後指出申訴專員一般没有出作出具法律效力的決定的權力，而是依靠其調查報告內容的說服力，透過公眾向不願依從其建議的相關部門施加壓力。但人權委員會主要是要解決紛爭，有一些甚至是有權直接執行其決定的。
《巴黎原則》並沒有要求人權委員會必須有權頒布具法律效力的決定，而只要求人權委員會在法律所定下的規限，按法律而作。因此，我們也可以如處理把申訴專員的職權擴至私人領域般，不一定要在一開始就給予申訴專員對人權被侵害的投訴作有法律效力的決定，而仍保留其傳統權力只對涉及人權的投訴作調查及報告。只是待証明這些權力不足以處理人權的紛爭時，那才需要逐步加強申訴專員執行其決定的權力。
綜合上述的分析，雖然戴婉瑩提出了多點的考慮，我認為它們都不足以否決申訴專員結合人權委員會功能的建議。
要在香港設立人權委員會以提升香港人權保障的水平，相信是香港公民社會、學術界和聯合國人權組織的共識，但殖民地政府在通過《人權法》後，以至特區政府，都拒絕成立人權委員會。一個很大的可能是憂慮北京政府會反對，因北京政府可能不想香港的人權保障系統過強，削弱了特區政府管治的主導地位。
申訴專員結合人權委員會的建議其實是一個妥協方案，既能引進人權委員會的制度，但至少可把不明朗因素減至最低。因申訴專員已在香港運作了二十年，其運作模式及公眾形象已很清悉，因此北京政府是不用過份擔憂以這種方法引進人權委員會會對特區的管治產生太大的衝擊。

兩支管治隊伍

曹二寳最近在香港成了紅人，他的兩支管治隊伍論，觸動了不少人的神經。我說的不是泛民主派，他們當然會明確地對這政治現實提出極大不滿。我說的是曾蔭權及他以公務員為骨幹的管治班子。
在九七年董建華當上行政長官時，過渡期間本是活躍台前的中國官員退居幕後，由董建華在台前為北京政府把關。我稱這為「以一國為前提的一國兩制的被動式」。
但零三七一後，董建華再不能有效掌控香港，中國官員就由後台走到前台，叫停政制檢討，否決零七零八普選，董下曾上，這都是由中國官員主動地掌控著香港的發展。這可稱為「以一國為前提的一國兩制的主動式」。
北京政府之前可以「被動」，因台前有董建華為他掌控大局。零三後北京政府要由被動轉為主動，是為了要把失控了的政局重新掌控。
在曾蔭權上台後，表面上他是替代了董建華在台前作北京代言人的角色，中國官員走回後台，但他一直都得不到北京政府相同程度的信任，故中國官員其實是一直站在虎度門，可以隨時出場直接為北京政府演出，而不用曾蔭權作代言。現在可以說正處「主動式」與「被動式」之間。
那麼曹二寳所說的是否意味北京政府要改變這現狀呢？中國官員會否變得更主動如在零三七一之後呢？甚或要更體制化中國官員在香港的管治角色呢？看來還未至於。但為何要在此時此刻去提出這論調呢？對曾班子來說，這是否中央向他們發出的警告：若特區的那一支管治伍再不能有效地管治(掌控)香港，內地的那一支管治隊伍有能力隨時在香港負起更大的管治責任！