中國文化與法治

在思索中國能否發展出現代的法治制度，我過去只著重看現代法治制度的內容及要求是甚麼、甚麼因素影響著這制度會否在中國出現，及怎樣才能使這制度在中國出現。
在我發現文化是一個關鍵因素後，問題加多了，也得考慮現代法治制度需要甚麼文化元素去產生及承托，甚麼因素影響著中國人會否培養出這樣的法治文化，及怎樣才能使中國人培育出這些法治文化元素。
最近再細想這些問題時，醒覺到文化並非是割裂而是延續的。那麼現代的中國人是否能培養出承托法治文化元素，就不能只著眼於現在要作些甚麼，我們必須先了解現代中國人從我們的祖先所承繼的中國文化裏面，有多少是與現代法治制度及文化相容或共通的，有多少是有衝突或矛盾的，又有多少雖未必符合，但卻有潛質孕育出現代法治所需的文化元素。
最近讀到夏勇教授的「不能遺忘的文明-中國文化與法治」(載於中國法律史學會編：《中國文化與法治》，社會科學文獻出版社，北京，二零零七年)，對其中一些問題提出了深入及獨到的看法。
夏勇教授在文章中剖析了中國歷代的哲學思想，包括了儒家和法家思想的法治思維。他指出在中國人的主要哲學思想裏面，都是已經有著了一些現代法治制度的元素，雖然裏面亦有些是與法治相悖的。
看來我們對中國能實踐現代法治是可以樂觀一點的，因法治並非完全是西方文化的產物，在中國文化裏面是已經醖含了一些現代法治的元素，只是這些元素還未能讓中國發展出現代的法治制度。但我相信至少法治在中國人社會還是有可能的。

工商界及專業界政治角色的前景

從殖民地時代到特區時代，工商界及專業界在香港的政治環境，透過特有的途徑，在香港的政治體制內外，扮演著獨特的政治角色。但因政治制度的發展，尤其是引入全面普選，及港人在政治文化上的轉變，工商界及專業界在香港憲制所可扮演的政治角色及體現的方式也必然要作出改變。
在分析這些轉變前，要先有兩點前設。一、工商界或專業界不是指著個別界別現在於建制內的代表，而是指整個界別的利益而言。二、工商界或專業界包括不同的利益，是否有一個所謂工商界或專業界的整體利益實屬疑問，但為便於分析，且先假設這是存在的。
工商界或專業界所可以有的政治角色及他們實質扮演過的政治角色包括：(一)執政；(二)影響施政；(三)否決不利於界別的法律；及(四)就著影響界別的政策及法律發言。而要扮演這些角色，主要可透過三種渠道：(甲)行政機關；(乙)立法機關；(丙)公民社會。
執政這政治角色是指有權訂出施政的大方向，並制定施行的具體政策及法律。在香港的憲制，立法機關一直只是一種被動、從屬或頂多是監察性的機制，故要執政就必須在行政機關取得主導權。
在殖民地時代，擁有管治權的英國人是依靠由英國遣派到港及在本土培訓的公務員來施政，本地的工商界及專業界在施政上只扮演協助性的角色。即使工商界及專業界有代表在行政局，或個別財閥能透過本身的政治關係直達殖民地政府的最高領導層甚或倫敦政府，但那仍非執政。當然在這過程中，他們可對施政產生一定程度的影響力，至少有比其他人為大的影響力。
在特區時代，由商人出身的董建華出任行政長官，那或許算是工商界執政。但他始終只是孤身一人，仍要依靠龐大的公務員系統來執政。即使高官問責制引入了多位工商界及專業界人士出任主要官員，但各人都是各自為政，那還不是由工商界或專業界整合成一股政治力量，依其本身的利益而發展出的一套施政方略去執政。
到了曾蔭權時代，回到單純由公務員執政就更明顯了。即使公務員執政的施政方針是傾斜向工商界或專業界，但因他們仍須兼顧普羅市民的期望以維持管治權威，故工商界或專業界的利益在一些政策範疇仍未必得到全面照顧。
若行政長官在將來是由普選產生，工商界或專業界雖可能在提名委員會有很大的影響力去決定候選人的人選，但最終仍要由普羅選民選出，那麼工商界或專業界以現有在行政機關的渠道，就更不能執政了。因此，可以說工商界及專業界從來未曾在香港真正扮演過執政的角色，這也可能不是他們所希望扮演的角色。
如上所述，工商界或專業界一直以來都能在行政機關的體制內，或是透過與政府高層的非正式接觸、或是作為行政局議員、或是散佈於政府幾百個諮詢委員會，都可以對政策及法律產生不同程度的影響力。
為工商界及專業界預留影響政策及法律的機制，亦見於立法機關的組成上。在殖民地時代，先是委任議席，至八十年代中開始出現的功能組別議席，都是為了讓工商界及專業界在立法議會，可直接影響政策及法律的制定而設的憲制安排。功能組別議席的安排更延續至特區時代。
但若立法會議席在將來是全面由普選產生，功能組別議席會被取消，那麼工商界及專業界就會失去預設給他們的議席。要保留在立法機關影響施政的渠道，那他們就得有方法在普選也能取得議席，並要佔總議席過半才可以。但過去工商界及專業界在立法機關體現其政治角色的方式，只著重反映界別意見和著重向界別成員交待，並不看重甚或厭惡群眾性的政治活動，那令他們在普選中可以勝出的機會減少，更遑論過半了。
這也是為何工商界及專業界爭取以某種形式保留功能組別議席，使他們可不用改變現有的體現方式，仍可對施政繼續享有制度性的影響力。但無論怎樣，那也要重新定義功能組別。若是加進更多的普選成份(如由功能組別提名，市民普選產生)，那工商界及專業界就不能再只看界別利益和必須進行群眾性的政治活動才有機會取得議席。若是儘量保留現有小圈子選舉的特性(如把功能組別擴大至所有人都屬一功能組別)，但那又會使工商界及專業界在立法會的代表只享有低度的認受性。且兩者都是難以符合普選的要求。
否決不利於界別的法律，只存在於特區憲制內。按《基本法》的規定，非政府的議案要經分組投票的程序才得通過，那令工商界及專業界對法律享有了制度性的否決權。但在將來引入全面普選後，分組投票這安排也會隨著取消。
就影響其利益的政策及法律發言，這是工商界及專業界一直都能做到的。但過去可能是慣於吃政治的免費午餐，故只偏重於在行政機關及立法機關內發言，而忽略了在公民社會內爭取發言機會的重要性，故工商界及專業界在公民社會的影響力是不合乎比例的低。
在引入普選後，工商界及專業界應可繼續在建制內發言，但若繼續忽略在公民社會發言的重要性，那他們在立法機關甚至行政機關內發言的機會及份量就有可能被削弱。這是因為工商界及專業界若要在普選中勝出以取得更多發言的席位，就必須跳出狹隘的界別框框，進入到公民社會，爭取其他界別及普羅市民認同其觀點，是不單有利於工商界及專業界的界別利益，也符合香港的整體利益。
總的來看，工商界及專業界若要在特區的政治體制繼續發揮影響力，扮演發言、影響施政 、甚或執政的政治角色，那就不能不改變其體現方式，尤其是要把界別利益轉化成符合香港整體利益的施政方略，並積極向公民社會及普羅市民推廣。要這樣做，政黨化看來是不可不走的路。

考試成績

會考剛公佈結果，如往年一樣，有人成績優異，亦有人只得零分。可能有四個因素影響著一個人考試成績的好壞。
一、天資：每個人生來都會不同的資質。聰穎的人學習自然會快一些及通一些，天資較差的在學習上會遇到較大的困難。但這應不是最關鍵的因素。誠然，這世界是有天才，但大部分人資質的分別其實不是很大。
二、基礎：知識是一點一滴累積起來，是不容易一促即蹴的。因此學習是要由小開始，慢慢地建立起穩固的知識基礎。這亦是家庭及學校所可以扮演最重要的角色。大部分人之間的差別就是因為各人是否從小已建立好的基礎。
三、努力：學生個人的努力與成果是成正比的，尤其是在一些公開考試的表現。我看到很多人有很好的天資，但因沒有付上努力，結果天資相對沒有那麼好的，反而會有更好的成績。但穩固的知識基礎能使學生的努力產生事半功陪的效果。
或許考試技巧亦可包括在努力這因素裏面。好的考試技巧不代表高的知識水平，但因考試始終是要學生在很短的時間把所認識的，按題目的要求表達出來，故缺乏考試技巧的學生，表現是會打折扣的。在水平愈高的學習，考試技巧相對的重要性亦會減少。
四、運氣：考試評估無可避免會有一定程度的主觀成分。有時即使是同一評估員去評核同一試巻，結果也可能有出入。這就是看運氣了。當然沒有天資、基礎、及努力，運氣是不能發揮大作用的，故學生不能單靠運氣去得好的成績。但有好的天資，穩固的基礎及個人的努力付出，是否會達到出人意表的佳績，不能不靠一點兒運氣。

香港「有法治、沒民主」是典範？

《零八憲章》的倡議者提出中國將來要實行的憲政，既要有民主選舉，也要有法治。但在中國的知識份子中，亦有不少是認為中國可以實行「有法治、沒民主」的政治體制。當中的表表者首推北京大學國際關係學院教授潘維所建議的「諮詢性法治」。不少都是以香港法治的成功經驗來引証中國人社會是可以「有法治、沒民主」的。
這種觀點一定程度上已得到中國官方接納，「法治」正在全國各地大力推行。雖然現在推行的「法治」仍屬初階，甚至有人會認為這根本算不上法治，因它還只是停留在「以法治國」這種rule by law的法治理解，執政者的權力還未受到真正的法律制約，但至少法治的論述在國內已是相當普及。
作為一個法治的研究者，我當然不會否定法治的重要性，我也會認同在中國現在的國情下，可實行「先法治、後民主」的策略，但我卻難以認同「有法治、沒民主」的說法，更不認為香港「有法治、沒民主」可以成為中國發展政治體制的典範。其實正是香港「有法治、沒民主」，令香港的管治在過去的二十多年停滯不前。從香港的經驗，我們可看到「有法治、沒民主」三方面的問題。
一、只有法治的體制但卻沒有民主的體制相配合，法治本身亦會受到威脅或損害。法治與民主一樣其實都是要制約執政者的權力。法治是透過預先制定的法律去規限政府可以擁有的權力，並通過獨立的司法機關去監察政府行使權力是否合乎法律。民主是要透過定期和普及的選舉，讓執政者必須取得公民的授權才可施政，包括制定及執行法律。
關鍵點是在於執政者如何醒覺到自己的權力應受到制約，並願意接納權力受制約。法律只是一紙條文，法官亦是無兵司令，沒能力執行自己的裁決。要令法治可以達到限權的作用，就要在那些權力需要受規限的官員以外，有一個權力機構可以實質地限制他們的權力，並官員們能從內裏產生出法治的意識。法治建立是需要內外配合的。
香港的經歷並不是源自內在，而是由本身的法律文化已具備法治意識的英國人，為了整治香港吏治以推動香港的經濟發展，從外引進香港的。有著來自英國的終極權力制約，經過近四分一世紀的栽種，在香港政府官員及港人內裏才逐漸建立起一定程度的法治意識。
本來英國人可以引入民主選舉，在香港內部加添另一個權力的制約機制，使政府官員必須接受限權的。但可惜的是自八十年代至現在，民主選舉的進程都是緩慢甚至曾出現倒退的，一直都未能在香港建立起全面的民主選舉制度。
在九七過渡後，港人的宗主國換上了是還未具備法治意識的共產政府，並因民主選舉還未在香港全面實行，那使香港缺乏了一個實質及有效的外在限權機制，而只能「吃老本」，靠著香港官員們內在化了的法治意識去維繫香港的法治。
但從過去的十多年看，單靠官員們的內在法治意識，在沒有能實質限權的外在權力制約機制下，那是不足的。官員無論已如何把法治內在化，但人始終會因著一些利益的考慮，而選擇跳過法律規定較便利的做法。居港權釋法及不檢控胡仙的爭議，都令人產生香港的法治是倒退了的憂慮。
二、「有法治、沒民主」的政治體制並不能提供足夠的認受權威與政府，以管理現今複雜、多元、多變的社會。在當代的社會，尤其是經濟發展到了一定水平的社會，社會內的多元性會到達一個程度，沒有充份認受權威的政府是難以有效管治的。誠然，法治與民主選舉都能為政府提供一定程度的認受權威，讓其管治為普羅市民所接受。但若一個政府只有法治或只有民主=一項作為認受權威源頭，那所產生出的認受權威都會是不足的。
香港的情況正可驗証這點。香港無可疑問是有法治，但我們的民主發展卻還是很不足，因而香港特區政府自回歸以來，一直都面對認受權威缺欠的問題，在管治上舉步為艱，難以推行對社會發展整體有利的長期計劃。
三、「有法治、沒民主」只能令法治停留在中級的階段。法治不只是單純的以法律管治那麼簡單，所執行的法律亦必須能保障人的基本權利。沒有民主選舉，執政者大可制定一些只有利於其本身利或剝削普羅市民權利的法律，但那些法律仍會是合符法律的要求，而法院亦不可以不確認和不執行的。
嚴格來說，香港的法治水平只達中階。若非在九十年代初制定了人權法，及香港法院在主權過渡後仍堅持人權保障的重要性，為人權法賦與憲法的地位，不然我們那不是由民主選舉產生的特首及立法會，大有可能通過不少侵犯或過度限制人權的法律。二十三條立法的爭議也可論証這一點。
「有法治、沒民主」的法治是脆弱的。「沒法治、有民主」的民主是混亂的。「有法治、有民主」的法治才是穩固的，「有法治、有民主」的民主才是有序的。
香港其實離良好管治的理想還遠。法治只達中階、民主甚至只是初階。再且，民主選舉只是民主最基本的含義，要使法治能進到更高階，香港還需要孕育出尊重多元差異的文化素養，能坦誠地與自己不同的人協商尋求解決共同面對問題的方案。
要把香港這種「有法治、沒民主」或是「中階法治、初階民主」的體制看為一種典範，或以此來引証中國政治發展可以走的路向，那是對香港的法治了解太少，或是對中國政治發展期望太低了。

第四屆香港特首

在沒有競爭下，崔世安當選為澳門第三任特首。相比起來，香港第三屆特首選舉就熱鬧得多。接著要看的就是第四屆的香港特首選舉了。雖然還有兩年多才會進行選舉，但各方有意競逐的，都可能已在明裏暗裏發功，為選舉進行部署。
即使在年底進行的政制改革諮詢後，特首的選舉委員會可能有一定程度的民主化，如擴大選舉委員成員數目及選民的基數，但要當選第四屆特首仍必須得到北京政府的祝福，正如董建華及曾蔭權一樣。
北京政府可能仍對祝福建制派內那一人，究竟應是來自公務員系統、商界系統、還是香港左派系統，還未有定論。但一個很關鍵的考慮點是北京政府不應忽略的，就是這人是否為香港市民所普遍接納。
曾蔭權就是因他的高民望而被揀選，但即使是曾蔭權，也會因在現行憲制下，行政機關缺乏體制性的認受性而造成的管治困難，受拖累致民望下跌，更進一步影響政府整體的認受性，造成了一個惡性循環。
可以想像一個不得香港市民普遍接納的第四屆特首，在接著的五年，管治所面對的困難會比現在更大。
還有一個考慮點是這位第四屆特首很大可能要參與第五屆特首選舉爭取連任。二零一七年的特首選舉會與第四屆選舉很不同，因第五屆特首是會由普選產生，所有香港選民都可以參與投票的。一個不得香港市民普遍接納的第四屆特首，或一個會在管治的五年，因政府認受性差而民望下跌的第四屆特首，都難以在第五屆特首選舉有高的勝望。
不幸地，北京政府在此揀蟀的關鍵時候，可以有的選擇並不太多。

驗毒計劃的人權問題

青少年吸毒已是公認的社會問題。針對此，由律政司司長黃仁龍率領的青少年毒品問題專責小組之前已建議政府立法推行強制驗毒，賦權警方在「合理懷疑」下強制青少年驗毒。最近，政府亦已計劃推出多項措施，包括在大埔區中學試行校本自願驗毒計劃。
但這些驗毒計劃是否符合人權法的要求呢？最有關係的人權應是被驗毒的學生或青少年的隱私權。《公民權利和政治權利國際公約》第十七條規定：「任何人的隱私…不得加以任意或非法干涉。」《兒權權利國際公約》第十六條同樣保障兒童的隱私不受任意或非法干涉。驗毒計劃是否違反了被驗毒者的隱私權有以下多個考慮點。
一、驗毒計劃是否涉及被驗毒者的隱私？隱私沒有明確的定義，但一些關於於個人身體狀況的資料應是隱私的一部分。驗毒計劃會測試出一個人有否吸毒，那是關於他身體狀況的資料，故應涉及被驗毒者的隱私。
二、驗毒計劃有否干涉了被驗毒者的隱私？若強制某人進行驗毒，那必然干涉了他的隱私。若一個人完全出於自願及在沒有外在壓力下接受驗毒，所得資料亦只會在他的同意下才交給其他人士知道，那應不算是干涉了他的隱私。
至於自願驗毒計劃，是否干涉了被驗毒者的隱私，就視乎自願驗毒計劃的細節。有建議是在各學校抽樣進行驗毒，若被抽選出來的學生沒有權拒絶接受驗毒，那必然是干涉了那學生的隱私。
即使學生是有權拒絶接受驗毒，但若那拒絶驗毒的學生仍會受到特別的對待，如會有老師、社工約見面談了解原因、甚或會被學校處罰，那也是干涉了那學生的隱私，因學生可能受到這些外在壓力而被迫接受驗毒。
還有一問題是學生的父母是否可以代替學生給與同意讓學生進行驗毒。《兒童權利國際公約》第五條規定，兒童的權利相對於父母能對其行使權利時所給與指導和指引，會按兒童不同階段的接受能力來決定。因此並沒有一條明確的規定說在某歲數下的學生，在取得父母同意後就可視為那學生也同意了。以現今香港青少年成熟的程度，相信到了中學的階段，只取得父母的同意而沒有學生本人的同意，干涉了那學生的隱私的可能性應是較大的。
三、干涉隱私的措施是否「非法」？換包話說，若驗毒計劃是干涉了被驗毒者的隱私，那計劃就必須立法規定才可實行。因此強制驗毒是必須要有相關法律授權才可進行。現在政府提議在沒有立法規定下，今年九月就在大埔的中學實行校本自願驗毒計劃，若是採用抽樣的方式進行驗毒，而學生又沒有權拒絶的話，那就可能是「非法」干涉隱私的措施。
但即使是合法的措施，也可能是「任意」的。按聯合國人權委員會在第十六號一般性意見所述：「使用任意這個概念的用意是確保法律所規定的干涉都符合《公約》的規定、目的和目標，而且無論如何要在個別情況中是合理的。」委員會之後再一步解釋這「合理」的要求，是指任何干涉隱私的措施都要與所要達到的目的合乎比例，及在相關情況下是必須的。由干涉不可是「任意」這規定，引伸出第四及第五個考慮點。
四、驗毒計劃所要達到目的是甚麼？這些目的是否與《公約》的目的相符？
按青少年毒品問題專責小組的研究報告所述，在香港實行強制驗毒是為了達到以下目的：(1)及早辨識吸毒者以介入，鼓勵和引導他們盡快接受輔導或戒毒治療，避免問題惡化。(2)作為執法和遏止犯罪的工具，用以取得吸毒者吸毒的証據以作檢控，好收阻嚇作用。
禁毒專員黃碧兒解釋校本自願驗毒計劃的目的並不是要懲罰學生，而是讓吸毒學生得到適當的輔導及幫助以戒除毒癮。但亦有校長提出校本自願驗毒計劃的目的是要阻嚇及預防學生吸毒。上述的目的都應是符合《公約》保障基本人權的目的。
五、驗毒計劃是否必須及合乎比例？這有兩方面的要求。首先，驗毒計劃是否與要達到的目的有理性的關連？無論是強制驗毒計劃還是校本自願驗毒計劃，都應是可以達到它們所要達成的目的，故它們之間應是有理性的關連。
第二個要求是驗毒計劃對被驗毒者的隱私權干涉的程度是否多於要達到的目的所需要的？這可能是幾個考慮點中最關鍵的一個。
若驗毒的目的是為了要找出曾吸毒的青少年，以介入讓他們能得到適當的輔導及幫助以戒除毒癮，我們要問有沒有其他的方法也可找出曾吸毒的青少年，但卻不用那樣干涉他們的隱私呢？若給與學校、老師、社工及家長一些協助、培訓或更多資源，是否同樣可以幫助他們有效地找出曾吸毒的青少年呢？
若驗毒的目的是為了便於取証以檢控吸毒者，好對吸毒行為產生阻嚇的作用，我們同樣要問有沒有其他的方法也可取得一名青少年曾吸毒的証據，但卻不用那樣干涉他們的隱私呢？或是有沒有其他的方法也可收到相等的阻嚇作用呢？加強警力巡查大小娛樂場所，或也以臥底行動針對吸毒者，是否同樣可以有效地檢控吸毒的青少年以阻嚇青少年吸毒呢？
驗毒計劃是否必須及合乎比例，以至有沒有違反了被驗毒者的隱私權，關鍵在於現行的方法，在加撥人手、資源及培訓予相關人士後，或其他干涉青少年隱私較少的方法，在青少年吸毒日益猖獗的情況下，是否也能相對上提升達至及早辨識吸毒的青少年及成功阻嚇青少年吸毒這兩個目的之機會。
當中涉及不少實証的研究及數據，但舉証的責任卻是在政府一方。政府必須提出有力的証據証明所有現行方法及可以想到的其他方法都不可行，驗毒計劃才有可能通過人權法保障隱私的要求。

吸毒者也有人權

有港人在深圳的士高吸毒被公安機關行政拘留，原先是五天，但後來加至十五天。有一位被拘留的港人在獲釋後大吐苦水，投訴拘留的條件極差。她承認自己吸毒雖是不對，但說自己仍是有人權的。這可能反映了中港兩地對人權保障的不同敏感度。
深圳當局至少有兩方面在人權保障方面可以有改善的地方。
一、《公民權利和政治權利國際公約》第九（三）條規定：「任何因刑事指控被逮補或拘禁的人，應被迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員，等候審判的人受監禁不應作為一般規則，但可規定釋放時應保證在司法程序的任何其他階段出席審判，並在必要時報到聽候執行判決」。
大陸公安機關這種未經法院審理就可把一些涉嫌違反行政規則的人拘留多天的做法，一直都被詬病為是違反了人的人身自由及安全的。
二、《公約》第十條規定：「所有被剝奪自由的人應給予人道及尊重其固有的人格尊嚴的待遇。」
如按報道所說，六十人共住一房、三十人共同使用十個水龍頭沖涼、十人共用毛巾及牙刷等安排，就很大可能是不人道及損害人格尊嚴的對待了。再且，在現在新流感肆虐的時候，這些做法對公共衛生亦構成極大的潛在危險。
中國已簽訂了《公約》，但卻還未把《公約》的內容及要求落實至具體的法律及行政措施中。我同意即使是涉嫌違法的人，除了在法律所定下的合理限制外，他們也應享有與其他人一樣的基本權利。上述深圳政府的做法肯定不會在香港出現，但我也希望這種情況能快一點在中國的大地上消失。