指引、合約及立法

就發展商賣樓花的安排，政府推出「九招十二式」，以指引的方式規管發展商賣樓花的做法。市建局亦推出八招規定合作發展商賣樓的安排。但立法會以大多數票通過要求政府立法規管發展商賣樓花。從規管賣樓花，我們可看到至少三種規管方式，。

第一種就是指引。這指引其實不是由政府直接發出，而是由發展商本身的商會向會員發出，故這可說是自我規管 (self-governance) 的方式。不過今次是由政府向商會作出強烈建議，而非如以前般是政府與商會商討後訂出。

政府亦進一步表明這新指引會加進地政總署的「預售樓花同意方案」內，並以暫時終止或撤銷同意書為懲處方法。有關土地買賣，政府與發展商的關係其實是合約關係，地政總署是代表政府處理一切批地安排，確保發展商遵守批地合約。「預售樓花同意方案」是一項合約安排，讓批地合約的一方即政府，透過地政總署審批發展商預售樓花的安排，來規管發展商的售樓手法。因合約是由雙方共同訂立，故這可算是共同規管(co-governance)的方式。

同樣地，市建局也是透過在與合作發展商訂立的合約加進規管售樓的安排來達成規管目的，故也是共同規管的方式。這方法不可說沒有強制力，只是這強制力是源自合約法，違規的發展商是需負上民事法律責任。

若由立法會制定法律規管發展商售樓的方法，那就會把相關規定加上更強的強制力，違規的發展商甚至會負上刑事法律責任。由於這是政府由上向下發出，故可說是層級規管(hierarchical governance) 的方式。

很難說那一種規管方式是最好的，那要考慮相關的規管目的、規管對象、規管範圍、政府的規管哲學及社會對規管的期望後才能決定。

《基本法》與「普選」

無論特區政府提出的《二零一二年行政長官及立法會產生辦法建議方案》會否得到立法會通過，香港政制的發展，在未來的日子(至少直至二零二零年)相信都會繼續圍繞在甚麼是「普選」的爭議。《基本法》第四十五條規定行政長官的產生辦法的最終目標是要由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後「普選」產生。《基本法》第六十八條也規定立法會的最終目標是全部議員由「普選」產生。

曾有人提出《基本法》只規定實行「普選」，意指「普及的選舉」，但特區政府已公開表示「普選」是「普及和平等的選舉」，而非只是「普及的選舉」。兩者最大的分別是若「普選」只是「普及的選舉」，那麼只要讓所有選民都能有權投票，但卻不一定要他們所擁有的選票是平等的，就可符合「普選」的要求。這會直接影響功能界別選舉能否最終得以保留這具爭議性的議題。

如「普選」是指「普及和平等的選舉」，那怎樣的選舉模式才能符合這要求呢？「普及和平等」的具體要求是甚麼呢？特區政府鑑於社會內對這問題仍有爭議，故不願在這階段在定論。

根據《基本法》第三十九條，《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定是繼續有效。《公約》第二十五條也規定選舉應是「普及和平等」。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》的人權委員會按《公約》的規定，可發表意見書進一步演繹《公約》的內容。人權委員會就《公約》第二十五條關於「普及和平等」原則的詳細理解，就是載於它的《第二十五號一般意見書》。

根據《意見書》，「普及和平等的選舉」至少有三方面要求：一、每一名選民享有的選票數目是要相等。若一名選民可以有兩張選票，那所有其他選民都應也享有兩張選票。二、選民所享有的每一選票的票值是要相等。這是指各選區的選民總數與議席的比例應不會有太大差別。三、公民參選的資格不受不合理的限制。這指除了一些合理的參選條件如年齡外，公民參選不應受額外不平等的限制。

雖然《意見書》在香港特區的憲制並不享有直接憲法地位，但人權委員會的意見書應是享有一定的法律地位或至少具有很強的說服力。因此，《意見書》對「普及和平等」的理解，可以是未來關於《基本法》中「普選」的討論的起點。不過，《意見書》也提出《公約》並不規定只有某種選舉模式才能符合「普及和平等」的要求。

在未來的日子，香港各界可本著互諒互讓的精神，就著建構一個符合香港實際情況的「普及和平等」的選舉模式，開展坦誠的商談。

尋索政改的共識

上星期參與了「工商專業政改動力」舉辦的「2012政改論壇」，論壇的講者包括了在政改問題上持不同立場的黨派及人士，有「工商專業政改動力」、「政制向前走大聯盟」、「終極普選聯盟」的代表，而我與陳弘毅教授是以學者的身份參與。

如「工商專業政改動力」召集人林健鋒在邀請函所說，這論壇是「希望營造一個平台，讓各界理性務實聲音，凝聚共識，推動香港政制循序漸進向前邁進。」

過去這種讓持不同立場的人在公開場合就政改問題進行對話的機會並不多。雖然在這論壇，我感覺講者們還是各自表述多於對話或商談，但那至少也是一個好的開始。

之前我提出要以商談去解決政改爭議，而商談其中一個目標就是要在分歧中尋找共識。在尋索共識之路，一個重要的方向是暫時放下大家出現分歧的地方，先去看大家有甚麼相同之處。在確立了大家共通的地方之後，再一步一步地去了解在那些出現分歧的地方，大家有甚麼具體的分別和為甚麼大家會有這些分別。之後大家就嘗試互諒互讓地去把這些分歧在不違背本身的大原則下逐步縮窄。因為大家能先去確立共通的地方，那至少能消除因誤解而出現的分歧，並建立起一個互信的基礎去聆聽及明白對方不同的看法，亦有助大家把分歧收窄。

若我們認同各方應在政改的問題上去尋索共識，那麼在這階段我認為有幾點共識有機會是各方都願意確立的。第一點共識是《基本法》內所說的「普選」是「普及和平等的選舉」。在之前一輪的討論，曾有人提出《基本法》只是規定香港實行「普選」，意指只是「普及的選舉」而非「普及和平等的選舉」。有人擔心這把「平等」的要求剔除的說法，會讓傳統的功能界別可以延續下去，而只需引入類似如彭定康時代的「新九組」式的功能界別，把所有選民納入這樣的功能界別內就可以了。若能確立這一點共識，那就可以排除了這方面的疑慮。律政司司長黃仁龍在論壇的發言也確立了這一點。

第二點共識是「普及和平等的選舉」是指每一名選民在選票數目、選票票值及參選資格上都要符合「普及和平等」的原則。那即是指每一名選民享有的選票數目是要相等、所享有的每一選票的票值是要相等、及參選資格不受不合理的限制。雖然黃仁龍司長不願意在這階段確立「普及和平等」原則的具體要求是甚麼，但其實聯合國《公民權利和政治權利國際公約》的人權委員會早已對「普及和平等」原則的具體要求，在它的《第二十五號一般意見書》有很詳細的論述，就是上述的三項要求。雖然《第二十五號一般意見書》並不享有直接的憲法地位，但人權委員會的意見書應是享有一定的法律地位或至少具有很強的說服力。若香港各界能確立這一點共識，那就能把大家共通的地方大大擴展。就算特區政府不願意在這時候確立這一點，若香港各界能就這點達成共識，我相信特區政府及北京政府是沒有理由會去推翻的。

第三點共識是按全國人大常委會在零七年的決定，不在二零一二年實行雙普選。這一點對泛民主派較激進的一翼可能未能接受，但對較温和務實的一翼應已是接受的了。第四點共識是二零二零年實行的普選模式會是終極的模式。這一點討論不太多，但若建制派能接受這點，那可釋除泛民主派不少的疑慮，不會再以為建制派是在取拖字訣。

第五點共識是建基在第一至第四點共識之上，就是無論二零二零年立法會實行普選的選舉模式是怎樣，即使功能界別選舉是有可能用某種形式保留，但那些選舉模式也必須符合上述「普及和平等」的三項要求。一直以來，政改最大的爭議就是功能界別選舉的存廢問題。要在短時間內解決這爭議相信可能性不大，故要在這階段達成最多的共識，就要先不去處理這問題。雖然這共識不會對功能界別的存廢作最終的決定，但這至少能滿足泛民主派最根本的原則，就是無論將來的普選模式是怎樣，也都必須符合「普及和平等」的三點要求。對建制派來說，這共識會要求他們在將來必須証明提出的功能界別選舉模式如何能符合「普及和平等」的三點要求，但至少在這階段他們仍可保留著讓功能界別以某種形式存在的希望。

特區政府至少已明確表明了傳統的功能界別不能符合「普及和平等」的原則，而類以彭定康時代的「新九組」式的功能界別應也不能符合「普及和平等」的原則，因即使所有選民都能被納入一個功能界別內，各功能界別由於選民基礎差異太大，是難以符合票值相等的要求。這點共識其實已把可能有的功能界別的選舉模式排除得七七八八，餘下可供討論的方案就不會太多。

若各界能達成這五點共識，其實各方就立法會選舉辦法的分歧已不是太大的了，選舉模式的細節可留待以後進一步詳細討論。有了這五點共識，即使北京政府還未對二零二零年的普選及功能界別明確表態，下一任的特區政府也還未有選出來，但我相信無論是北京政府或特區政府都不會貿然推翻這五點共識或不給以它們充份的重視。有了這五點共識，在香港內部已存在了二十多年的深層次矛盾，是有可能得以化解，並能在香港奠下重要的基礎，讓尊重人的尊嚴及包容分歧的民主文化可以長遠地發展起來。

我呼籲對政改持不同意見的各方能放下大家的分歧，共同公開確立這五點共識，好讓香港的民主發展能向前邁進。

投與不投

有報導指特首及所有政治問責官員將不會在五月十六日的「變相公投」補選中投票。在立法會的答問大會，特首指今次補選性質特殊，到現在還未決定是否去投票。

每一名公民包括了政治問責官員，在選舉中是否投票是他私人的決定，並不應涉及公共政策的考慮，正如議員辭職也只是他們個人的決定。當然他們如何投票，即把票投給那一人，是涉及他對一些問題的立場。

我們可以設想有一名立法會議議員因被指控性騷擾下屬而在輿論壓力下辭職，那麼政府就需要按法律進行補選。又假設事後証明那一位議員技術上不算性騷擾，但仍有對下屬作出了不尊重的行為之嫌。這位辭了職的議員因認為自己已洗脫了性騷擾的指控，故在補選中再參選。

我們當然不會同意任何人對別人進行性騷擾，甚至不會支持一位對下屬不尊重的人去出任立法會議員，但在這情況下，我們是透過在補選時所投的票來表達我們是不再支持這人出任議員，而不會是透過不去投票來表達。

以這來看，社民連及公民黨五子為了攪「變相公投」辭職然後再在補選中參選，不贊成他們辭職及再參選的理由的人，也同樣應是以投票的意向而非不投票來表達他們的立場。我看不到他們與上述假設的例子有甚麼分別，有甚麼特殊性。

若我們同意作為一名公民是有公民的義務在選舉中投票，一位人士不當的辭職或參選理由，都不應改變我們在選舉時投票的義務。若政治問責官員也同意他們有公民義務去投票，但又不同意社民連及公民黨五子辭職再參選的理由，他們更應投票，去清楚表明五子是得不到他們的支持，而不是不去投票。

立法會主席不投票的憲法慣例

立法會主席曾鈺成表示，政改方案若只欠一票就可通過，那他是會辭去立法會主席的職務去投票。雖然他選舉主席時曾承諾作為主席他是不會投票的，但曾鈺成指他是會先辭職後才投票，故不應算是違反承諾。這說法也可算是無可口非，但這只假設了立法會主席不投票是基於個人的承諾或誠信，但若立法會主席不投票是基於憲法慣例，那麼曾鈺成辭職後投票只解決了他自己的問題，繼任的立法會主席仍受不可投票的憲法慣例所限，即使他沒有作出任何不投票的承諾。

假若這位繼任人也是屬建制派的，那特區政府仍會是欠他的一票，這對通過政改方案將沒有大幫助。但若這位繼任的建制派立法會主席不理會這憲法慣例而強行投票，那又會產生甚麼憲法或政治後果呢？不過討論這之前，我們要先攪清楚甚麼是憲法慣例，及香港的憲制有沒有一個憲法慣例要立法會主席不投票。

與憲法條文不同，憲法慣例並不是明文的規定，也非載於憲法文件內，亦不具有法律效力。如一位憲法學者所言，若憲法條文是一個人的骨架，那麼憲法慣例就是一個人的血與肉了。也就是說，沒有憲法是沒有憲法慣例的，憲法慣例就是憲法條文實際操作時的情況，它會補充、修正甚或可以擱置一條憲法條文的實施。

憲法慣例的源頭可以是一些社會共同接受的憲政原則如法治。憲法慣例亦會是由長久的習慣所演變而成，也可以是由憲制的各個權力單位透過協議訂立出來。一項憲法慣例是否已存在有時候並不容易確立，因它的存在可能要到了它被打破時，人才會察覺出來。若一項憲法慣例已是根深蒂固，那麼憲制內的所有權力單位都會不自覺地遵守著，而不需任何強制的措施來協助執行。

由於憲法慣例並非法律，所以沒有法律的機制如違憲審查去執行它，它是單純依靠政治壓力去使憲制內的各個權力單位遵從的。違反憲法慣例的行為會被認為是缺乏正當性，違反者會被憲制內的其他權力單位、媒體及市民嚴厲批評甚或杯葛，令違反者可能面對巨大的政治壓力，其職位或議席可能不保或會令管治癱瘓，致他要收回違反憲法慣例的行為。但若違反者所受到的壓力不太大，他雖可能受到一點兒的批評但卻實際沒有甚麼大的影響，那麼那項憲法慣例是否一直存在也可以被質疑，或至少從那一刻開始已不再存在。

因此要判斷立法會主席不投票是否香港憲制的一項憲法慣例，就要先看香港憲制是否有一些憲政原則是會有如此的要求。特區法院已多次指出特區實行的憲制是西敏寺式的「三權分立」制度，但亦有不少國內法律專家強調「行政主導」才是香港憲制的精神。其實兩者都可能不可以完全把香港憲制的特質表達出來，因它實際上是一種混合了「三權分立」與「行政主導」的憲制。

但無論如何，立法機關對行政機關有一定程度的監察功能是大部分人都不會反對的。而要達到這要求，立法會得保持一定程度的獨立性，不直接由行政機關操控，即使立法會的大多數議員是親政府的。立法會的獨立性又一定程度上建基在主持會議的立法會主席是獨立及公正的，而不會偏向於政府或任何黨派，那才能確保立法會可以發揮監察政府的功能。由此推論，立法會主席一般不就議會討論的事務及議案投票的憲法慣例，是為了要確保立法會主席是獨立公正。因此，立法會主席不投票的憲法慣例是香港憲制所要求的，或至少是與香港的憲制原則相符。

在殖民地時代的後期，立法局的主席是由議員互選產生，立法局主席在很少情況下才會參與投票。在特區成立後，立法會主席按《基本法》規定主持立法會會議，更從沒有投票。若憲法慣例是由長久的習慣演變而成，那麼基於過去立法局主席及立法會主席多年來的做法，說香港憲制已演變出立法會主席不投票的憲法慣例應不會有太多人反對。

立法會議事規則可以視為立法會內各黨派就立法會事務處理的程序所達成的共同協議，行政機關及司法機關都是尊重這協議的。議事規則第九十二條規定「如立法會主席認為適合，可參照其他立法機關的慣例及程序處理。」過去立法會主席主要參考的就是英國國會的議事習慣。英國國會議長只有在贊成及反對票相同時才會投票，而投票的原則是要讓討論繼續或保留法案的現狀而不是去改變它。雖然議長投的是決定性票，而立法會主席只有作為議員的一票，但立法會主席依從英國國會議長，一般不就議會事務投票，並只有在正反票數相等，以延續討論及保持現狀為投票原則，應可以說是香港憲制各權力單位透過明文及隱含的協議而訂立的憲法慣例。

縱觀上面的分析，立法會主席不投票應是香港的憲法慣例。但憲法慣例並不是不可改變的，而是要取決於當有人違反了憲法慣例時，憲制內的其他權力單位、傳媒及公民，會否認為這行為是非常不正當，而會提出強烈的批評甚或以激烈的行動去反對違例者。因此，若曾鈺成辭職，由有一位建制派議員接任而他又選擇投票支持政改方案，那時候香港人會如何反應，就可驗証這憲法慣例是否存在。不過違反這憲法慣例的議員就有可能要代替曾鈺成去付出沉重的政治代價了，又有那一位議員願意這樣做呢？

還可能有一個很有趣的結果，就是由泛民議員繼任作主席，那麼支持政改方案的一方就可以多了原主席的一票，而反對政改方案一方的就失去了新主席的一票，政改方案得通過的機會因而可以增加。不過，政府就會在未來幾年失去了一位較諒解政府立場的立法會主席，政府又是否願意為了政改方案付上這樣的代價呢？

重新理解功能界別中的功能

有關功能界別的存廢問題，爭議雙方一直都假設透過功能界別選舉產生的立法會議席是會大體依從現行功能界別的組成。但《基本法》並沒為功能界別下定義。特區政府把功能界別分為「傳統」的功能界別和非「傳統」的區議會功能界別議席，但「傳統」功能界別也沒有一個清晰定義，既包含一些職業(如醫生、律師)，也包含一些經濟活動範疇(如金融界、商界)。

很多意見認為功能界別不可能符合「普及和平等」原則，其中一個原因正是因功能界別缺乏一個理性的定義，導致它變為保護既得利益的一個符號。但亦正因「功能界別」沒有明確定義，我們或可有更大空間，去重新理解功能界別中的功能，引入公民多元身份的元素，令每位公民都可普及且平等地屬於一個功能界別，並按此去選出能兼顧他們多元身份的代議士。

立法會的職能是管治全港事務，故不單只有在某些行業從業的人或某些經濟活動範疇中具影響力的人才對香港管治有功能。功能可被賦與一個更廣闊意思，功能不等同功勞或功績。任何範疇若對香港管治產生影響，那對香港社會就是有功能，不分大少。功能就是對香港管治的影響。

公民會透過他們的多元身分，包括了他們的性別、年齡組群、族裔、膚色、居留情況、身體狀況、性取向、婚姻狀況、家庭關係、居住地點、語言、教育、職業、社會階層、住屋狀況、政治取向、宗教、嗜好、關注事務等等，在不同方面及不同程度影響香港管治，因而這些身份都能對香港社會產生功能。

為何不可用這新的功能定義去重新設計功能界別，使它能符合「普及和平等」的要求呢？

以商談解決政改爭拗

無論立法會是否通過政府今次提出的政改建議，香港各方政治力量就政制的爭議，在未來日子必會延續下去。要使這爭議最終能得以解決，在透過傳媒或不同的社會行動各自表述立場後，各方始終須要進入商談(deliberation)，透過商談的過程，逐步拉窄分歧，並盼能最終達成共識。即使所謂「激進民主派」，他們的「激進行為」的最終目的，也只是希望北京政府能與他們直接在談判桌上開展政改的討論。

因此，爭拗無論如何激烈，要解決問題始終是須要面對面的商談。但商談與談判(negotiation)之間是有著根本性的分別。談判是在於利益交換，在估計對手所可能滿足自己一方利益最大的程度後，已方或會對自己的利益作出一些犧牲以達成協議。或是因對手在另一事上願意給與自己一方較大的利益，故在這一事情的交涉，已方願意不去得著最大的利益。但一切始終是在於「利」。互利則可共贏，但若利益衝突的程度太大，談判是難以達成協議的。且在談判過程中，各方要不斷的算計對方，運用各種談判技巧，或是給與對方錯誤信息，或是不斷向對方施予壓力，以使對方判斷錯誤，讓已方能用較少的利益就可換取到對方的退讓，使自己在這交涉中獲取最大的利益。談判並不一定可建立互信，而缺乏互信是難以解決已長久存在的分歧。

商談卻從根本上不是以利為先，而是以義為先。在商談時，一項基本假設是各方都是有著他們的一套正義觀，其對同一問題的不同看法是因他們真誠地相信自己一方所持的正義觀是正確的。但因在多元社會，多元的群體會對甚麼是正義有不同的要求、理解及詮釋，並沒有一套單一的正義觀是完完全全地為整個社會所共同接受。但即使是有著差異，各方所持的正義觀是有著相當程度的重疊，而只是因著各方一直沒有溝通而欠缺相互了解，或因著過去的一些爭議而造成誤解，令看到的只是大家之間的差異，而不能看到大家實在有不少共通地方。

故此，若香港各方政治力量要長久解決香港的政改爭議，那就要開展商談(而非談判)去爭取達成協議。以下是我認為就政改進行商談時的一些條件及原則。首先，就如上面所說，進入商談的各方須假設其他參與商談的人，他們的立場及論據，都是基於他們真誠持守的公義觀，而非單純地按自利而策略地提出。這一點至為重要，因沒有這假設，對話並不會在互信中進行，那也就沒有真正的商談。

在政改的商談中，其中必須處理的分歧就是功能界別的存廢問題。要達到這要求，那些支持廢除功能界別的要假設那些支持保留的，並不是單純為了自己的利益而要保留，而是因他們真誠地認為功能界別的某些元素是合乎香港的公共利益。同樣，那些支持保留功能界別的要假設那些支持廢除的，並不是單純為了要把他們趕出議會，好讓自己的政團能搶得立法會的控制權，以擴大他們的政治權力及滿足他們的政治利益，而是因他們真誠地認為功能界別並不能符合普及和平等的原則。

若能確認各方都能以這種假設或態度進入商談，那麼第二步就是要各方清楚道出自己對爭議（功能界別的存廢）所持立場及論據背後的公義觀是甚麼。人們的公義觀往往是會由一些信念或價值（很多時候是隱含的）來支撐著，故人們要從更深層次地去掌握自己公義觀背後的信念或價值是甚麼，並能明確地講述出來。第二步是一個自省的步驟。支持廢除或保留功能界別的各方，在這一步要問自己的不是廢除或保留功能界別能達到甚麼利益，而都要問這會實踐甚麼的公義及這公義觀背後的信念或價值。

接著的第三步是要各方暫時放低自己所持的公義觀、立場和論據，然後進到另一方的思想世界，嘗試去明白另一方所持的公義觀及其背後的信念或價值，再依此去重新理解另一方對爭議的具體立場和論據。

這一步並不是要求人放棄自己的公義觀、立場和論據，而只是要暫時放低。或說是把自己的公義觀從思考前台轉到後台，暫時不再直接影響著自己對一問題的立場及論據。換到思考前台的是另一方的公義觀。要做到這樣，那人們須要真誠地聆聴別人的立場及論據，更深入去明白這些立場及論據所依據的公義觀是甚麼，並從更深層次地去掌握這公義觀背後的信念或價值。因為只有這樣做，我們才能真正掌握別人為何會持某些立場及觀點。第三步是真正去設身處地的一步。

跟著的第四步是讓自己的公義觀回到思考前台，依據前一步對另一方增加了的了解，重新反思自己的公義觀及其背後的信念及價值會否因而作出微調，並以此經反思後的公義觀，再重新調整自己對爭議的立場及論據。第四步是經互動後的再反思。支持廢除或保留功能界別的各方，在這一步會問自己是不是繼續堅決地反對廢除或保留功能界別，或是問是否還有其他能同時與自己及另一方的公義觀背後的信念或價值相容的解決方案去處理功能界別。

完成了商談過程中確定互信的第一步，自省的第二步，設身處地的第三步，和再反思的第四步，並不保証能去到最後達成協議的第五步。各方的公義觀未必會有很大改變，立場也未必會有大改動，論據可能也是大體差不多，但至少各方對其他人的了解必會加深很多，誤解應能消除，並可能更懂得欣賞其他人的看法。但能尋到一個各方都能接受的解決方案，應比未開始商談前大得多。

商談的每一步都是不易走的，不是把爭議各方推到一個會議室內就能自然地完成，各方必須有技巧地被引導才有可能成功。在解決私人的紛爭時，現在流行引入調解機制，由調解員協助爭議雙方達成合乎雙方利益的協議。在解決公共的爭議如功能界別的存廢問題，其實也可引入公共調解（public mediation），以促成上述的商談五步曲。