以憲制博弈看終審法院提請釋法的決定

一直以來，《基本法》一百五十八（三）條規定由終審法院提請全國人大常委會解釋《基本法》條文的程序（下稱「提請程序」），都是《基本法》中多項憲法禁忌之一。

終審法院最近終在一宗民事訴訟中，第一次啟動了這提請程序。案件涉及一間美國公司在香港法院對剛果民主共和國提出索償的訴訟，但剛果民主共和國以「國家豁免」的法律原則為由，指香港法院對其沒有司法管轄權。重大的法律爭議點，在於剛果民主共和國指香港法院應跟隨中國政府的做法實行絕對豁免，故即使涉案的行為屬商業行為，香港法院也沒有管豁權。但另一方卻指香港法院應繼續採用普通法的原則，即豁免是限制性的，只有主權行為才受豁免，商業行為是不受豁免的。

就著香港法院應採用絕對豁免還是限制性豁免，涉及《基本法》第十三條有關「中央人民政府負責管理與香港特別行政區有關的外交事務」及第十九條有關「香港特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權」的解釋。終審法院五位法官以三對二，決定提請全國人大常委會對這兩項條文作出解釋，並候有了解釋後，才作最終的裁決。

這裏我會引用一個憲制博弈的分析框架來解釋終審法院為何會在此案件啟動這程序，並以現在的形式去作出提請。要以此框架分析，就要先掌握終審法院所最重視的體制價值是甚麼。從過去十多年的案件去看，終審法院所最重視的價值應是維護香港法院的司法自治及司法權威。這包括了令公眾相信香港法院是獨立地不受外界干擾、公正地不對任何利益有偏頗、專業地按法治的要求去作裁決。

但啟動提請程序卻無可避免地對香港法院的司法自治及司法權威構成威脅。一方面終審法院不能完全地對案件的所有問題作出最終的裁決，那令司法自治受影響。另一方面，涉案的《基本法》條文會是要法院以外的全國人大常委會去給予最終解釋，而它並不是一個司法機構，那令司法自治受影響。

一直以來，終審法院都是採用迴避的策略，儘量不去啟動這程序，使影響只是存於條文上。但全國人大常委會在之前涉及內地子女的《基本法》解釋時，已指出終審法院為提請程序所定下的法律原則是錯誤的，而終審法院亦在先前的判詞中承認它之前的解釋有問題，而會在以後重新審視。

因此，提請程序可說是終審法院揮之不去的夢魘。終審法院很大可能在將來的一件案件中，如找不到任何迴避的空間，會被迫啟動這程序，那對其重視的體制價值有可能做成相當大的破壞。法院在香港的憲制運作上是被動的，因它只可在案件的訴訟中才能以其判法去處理一些憲制問題，而在案件訴訟以外是不能作甚麼的。對有甚麼案件會來到法院，法院也是沒有任何控制權 。

解決這問題的最好的方法，就是當終審法院碰到一件政治並不敏感的案件，由終審法院自行啟動提請程序，並以損害性最少的手法去處理，令提請程序對終審法院的司法權威及司法自治造成的破壞減至最少。這正是今次案件所提供給終審法院的一個很好的機會。

首先，這案件涉及的是一個外國企業和一個主權國，並不涉及中央政府和特區政府官員或部門，故不會令人以為終審法院是要取悅或屈服於在香港擁有政治權力的機構。另外，案件涉及的《基本法》條文都是與中央政府負責的外交事務有關，這是大部份人都不會質疑應是由中央政府負責的範疇。還有，負責處理案件的五位法官並不包括新上任的終審法院首席法官馬道立，那令終審法院對提請程序的裁決，即使引來質疑，也不會損害到馬道立法官個人的權威，把損害的範圍收窄。

再且，外交部駐港公署已就相關的法律立場已三次向法院提交了信件，即使終審法院不啟動提請程序，那也不排除全國人大常委會在裁決之後會自行對相關條文作出解釋。那反對終審法院做作更大的破壞。

而為了進一步減少因啟動提請程序所可能做成的破壞，終審法院還做了三件事：一、終審法院在未有全國人大常委會的解釋前，已全面地按全國人大常委會所可能會給予的解釋，對案件涉及的法律爭議作出了臨時的裁決。那令人覺得終審法院仍是案件最終的裁決者。二、終審法院提交給全國人大常委會的問題是相當明確的，那令全國人大常委會之後的解釋得相當聚焦於案件涉及的法律問題，能局限全國人大常委會解釋的影響範圍。三、案件有兩位法官提交了相當詳盡的少數判詞，那讓人看到相關問題並非一面倒的，終審法院仍是有著相當強的獨立性去作出不懼中央政府的裁決。

法律改變行為

管治的一個重要目的是要改變人的行為，而法律作為管治的重要工具， 亦常被用來改變人的行為。以最近一宗案件為例， 一座大廈的一戶人在門前燒香拜神，同層的另一戶人因所發出的煙令她及家人感不適，興訟控訴燒香的那戶的行為構成滋擾，申請禁制及賠償。法官最後裁定指控成立，判賠償港幣七萬五千元，不過沒完全禁止燒香，但限制得採用環保香，只可每天燒香兩次，每次半小時。這案件可看到法律如何及是否能改變人的行為。

由於法官已判令指控成立，並頒令限制行為及要作賠償，基於理性的考慮，如人不想再有金錢的損失，甚至因違反法庭禁令而要負上另一重法律責任，那他只可改變自己的行為，按法庭的規定燒香。法律最大的功能就是強制性，亦是這強制性令人改變行為。不過要能成功以法律去改變行為，還得視乎執法是否有效。今次是受害人提出訴訟，經歷一段不短時間才能得到裁決。以法律的強制性去改變人的行為是昂貴及費時的。

法官在裁決其實也提出了人雖有權以任何形式參拜所信奉的神，但若有關行為不能對別人造成滋擾。不過從報導看，被告人似乎並不太接受這說法，不認為燒香會造成滋擾，只是原告人太敏感，但迫於法庭的裁決才改變行為，而非真心相信法律的要求而改變行為。

我們可看其他也燒香的人的反應，會否因這裁決，基於認為不應對其他人造成滋擾而改變行為，不是等到別人提出訴訟才這樣做。這就是法律的另一功能，是透過確立行為的道德標準，以道德規範去改變人的行為。

但法官在裁決中也提出這次的紛爭其實不應弄至對簿公庭的，其實雙方若能平靜氣對商討涉及的紛爭，了解對方的關注是甚麼，雙方或能達成協議解決紛爭。這是法律的另一可以有的功能，就是設定能促使人自願商討紛爭的程序（有別於由法庭去裁決紛爭的程序）；那人的行為也會因而改變，但卻是因應與其他人的行為協調後而作出的改變。

中國宗教與憲政系列3:全球化與中國的宗教發展

上星期談到中國進行的現代化帶來了市場化及相關連的變化，改變了中國的社會結構，也令組成社會結構一部份的宗教系統亦出現了變化。這些變化解釋了為何最近北京守望教會戶外崇拜事件會出現。只要中國共產政權繼續推行現代化令市場化進一步發展下去，而又不改變其對宗教的政策，中國共產政權與家庭教會之間的矛盾必會進一步惡化及變得更尖銳。這些分析只是集中在中國的基督教家庭教會，可能並不完全適用於其他宗教，因各宗教因應著其內、外元素的差異，他們和中國共產政權之間的關係並不相同。

隨了市場化外，中國現代化亦強調對外開放，這使中國社會亦得更強烈地承受由全球化所帶動的變化。簡單去說，全球化是指世界各有著不同的歷史及文化的人類群體，愈益趨向共同，並愈益受相互間的影響，令個別的群體很難可獨善其身。因著這些趨向，社群內的群體會採取不同態度去回應由全球化所產生對他們產生的影響。這些變化亦因而也影響了中國宗教的發展。以下的分析也會是集中於全球化對基督教家庭會的影響。

首先，全球化對中國社會產生的影響亦是出現在經濟層面。中國經濟體對外資的開放程度愈來愈高，外資在中國經濟體內所佔的份額愈益擴大。同時間，在全球化下，中國政府對經濟活動的規管，亦得符合國際社會對經濟活動所定下的標準，那令中國政府對外資在中國市場內的活動所能有的掌控能力，以至對其他本地企業的掌控，都會較前削弱了。

那即是說，人們在市場內按這些國際標準已取得的合法權益，中國政府是較難作出干預的。若中國政府真要這樣作，中國政府就必須面對經濟發展受損的風險，因這會影響外資到中國投資的信心，也令市場的經濟活動受到不必要的干擾，影響市場機制的正常運作。

也即是說，隨著全球化的影響進一步擴大，若家庭教會能擁有更強大的經濟力量，並懂得運用市場機制去配合他們要進行的宗教活動，中國政府要干預的能力及可能性都會愈來愈少。到時候，中國共產政權就不能不重新審視其宗教政策與法律是否能在全球化下的大環境繼續下去。

全球化另一影響則見於普世價值對中國社會文化的滲透上。人權已成為了普世價值的重要內容，而宗教自由是人權的眾多基本權利之一。就以今次涉及守望教會的事件，中國現行法律對宗教團體登記、按立牧師的要求、和對宗教場所的規定，都明顯是不符國際的人權標準。

《公民權利及政治權利國際公約》第十八條保障了人的宗教自由，而宗教自由是可以單獨或集體行使的。這是指人可按他們的自己的意願與其他人一定行使宗教自由，而這包括了組成宗教團體來集體行使宗教自由。政府是可以透過法律限制宗教自由如規定登記的程序，但現行《宗教事務條例》的規定及在實際執行時對家庭教會登記所設下的限制，即必須附屬於官方承認的三自愛國會，那是超出了國際標準所容許的限制。

另外，宗教自由是以「禮拜、戒律、實踐和教義來表明」的。這包括了宗教團體可以自行選取其宗教領袖、神職人員；和設立神學院或宗教學校。但《宗教事務條例》對宗教院校及宗教教職人員的規定及在實際執行時對家庭教會的限制，那是超出了國際標準所容許的限制。這也是當局拒絕守望教會登記的理由。

宗教自由也包括了宗教團體可以有自己進行宗教活動的聚會場所。《宗教事務條例》對宗教活動場所的登記及規管有嚴格規定，這些規定及在實際執行時對家庭教會的限制，亦是超出了國際標準所容許的限制。守望教會與北京主管當局的衝突就是在於宗教活動場所的處理上。

國際人權為宗教自由所定下的「普世」標準，一方面成為了家庭教會對他們所當得到的對待的合理期望，也成為了家庭教會對中國政府的合理要求。

當中國政府處理宗教自由未能符合國際人權的標準時，那讓中國政府在國內、外都會受到批評。國際人權在中國社會的滲透愈深愈廣，中國政府面對的壓力就愈大。當然以中國現在的國力，她並不太畏懼外國的批評；但國內的不滿卻會累積。中國人包括了人數不斷增加的基督教家庭教會的信徒，對中國共產政權執政的正當性會出現更大的疑問，一旦到了臨界點，甚至會出現更激烈的挑戰。那是大家所不願的。

促成全球化當代的一個重要媒體就是互聯網。在今次守望教會的事件看，家庭教會已相當懂得運用新媒體去向外界表明其立場，也令國、內外能更快和更準確掌握事件發展的情況。即使中國政府希望更嚴格規管互聯網，但隨著技術的進一步發展，規管會愈益困難，也即是說全球化對中國社會的影響，尤其是上述文化層面的全球化影響，是中國共產政權所揮之不去的夢魘。所能做的，可能只是直接面對它。

有關現代化的市場化及全球化的分析，其實只是提供了一些關於守望教會今次與北京主管當局出現對立僵持的背景及外在條件，事情發展至今，始終還是關乎守望教會的內部因素，而守望教會的內部情況，或許也會適用於其他的基督家庭教會。下星期會續論這些問題。

中國宗教與憲政系列2:現代化與中國的宗教發展

中國共產政權進行現代化至今已取得重大成果。這裏現代化主要是指經濟發展。中國經濟發展所採取的方向就是市場化。因進行現代化，中國社會亦因而產生了巨大的轉變；宗教作為社會的一部份亦因而在市場化下產生了相對應的變化。基督教家庭教會，因著其本身的內、外因素，亦對市場化所產生的社會影響有其獨特的回應。這些轉變或是促使守望教會這類基督教家庭教會與中國共產政權出現矛盾的深層次原因。

由現代化所帶來的市場化，對社會結構一個最重要的影響就是加速了城市化。因城市的機會較農村多，大量人口由農村走向城市。由於來自農村的人口，與原先與他們有著密切關係的人際網絡切離了，但因著城市的特質及經濟活動的性質，使他們與其他人較難建立新的緊密人際關係。但人是有群體的傾向及需要的，故一些著重群體關係的宗教如基督教，就能滿足他們的需要。基督教家庭教會就成為了新來城市人口尋求人際關係網絡的地方。當關係建立起來後，通過定期的聚會及成員之間加深了解，令家庭教會內部的關係織得更緊，內聚力強大，令他們有能力去共同應對外來的壓力。

不斷增長的城市人口，亦為那些以吸納新會眾為其宗教信仰重要教條的宗教如基督教福音派教會，提供了不斷發展的空間。因此，一些成功的家庭教會，其成員數目亦會隨時日而不斷累積擴大以至倍增。但當人數增加到一個程度，若聚會點面積受到客觀條件的限制，那就會令增長減慢。對追求增長的家庭教會來說，尋找更大面積的聚會點，既是現實的，也是信仰層面的考慮。

市場化也會帶來自由化，因人們可在市場上眾多的商品中，自由地選擇自己需要及喜愛的產品及品牌。經濟上的自由度亦會擴展至其他生活層面。人也先天有宗教的傾向及需要，雖然伴隨著現代化的世俗化，會減弱人的宗教傾向，但不少人還是會追尋物質以外的心靈需要，而這是能由宗教提供。人因而也會在「宗教市場」上作選擇。一些宗教是會採更積極及進取的態度去吸納會眾如基督教的福音派教會，故家庭教會的增長是相當快，搶佔「宗教市場」更大的份額。

市場化帶來的經濟增長，令城市內一部份人口的收入增加，出現了中產化的現象。中產化一方面令人們不再只是為了生活而奔波，可有多一點空間去思索物質需要以外的問題。當這些本身有經濟力量的人加入宗教團體，而這些宗教團體若強調奉獻是信眾的宗教責任如基督教，那就令家庭教會可擁有自身的經濟力量。

這帶出中產化另一影響。配合著市場化，不少人不再是為政府或國營機構工作，那令他們在經濟上以至其他方面的自由度進一步擴大。家庭教會亦同樣不用依附政府或國營機構也能有自己的活動空間。那即是說家庭教會有更大的潛力按他們的宗教信仰去策劃其活動，但這卻未必是一個專制政權所能接受，故家庭教會對要掌控一切的專制政權是會構成威脅的。

在自由化與中產化下，人亦會變得更個人化。這不是說人不需要群體，而是人對權威的看法出現了變化。人不會再那麼容易順服於由上而下的權威，對政府機構及官員的態度，愈益不會盲目地服從，而必須有他們個人認為正當的理由，才願意接受政府的權威。個人化也令人更敢於挑戰不合理的政府政策及法律。在個人化進入了家庭教會後，宗教信仰的理念會提供新的正當理由讓人順服於權威，但終極的權威卻不屬政府，而是能代行神的權威在地上的教會領袖。若政府的權威與教會所代表的神的權威有衝突，信徒的服從對象自然是教會。

現代社會亦會變得更理性化和知識化。宗教的影響未必會因而被削弱，只是人們對宗教的要求變得更高，其神學系統必須更複雜及完備，才能吸引高知識水平人士成為信徒。基督教正屬這類高階宗教，故能吸引不少知識份子加入。知識份子加入教會後，他們亦會運用其知識協助教會的運作和發展，那令家庭教會擁有高水平的管治能力去應對外來的壓力。當家庭教會與政府出現衝突，他們將是政府不易對付的對手。

現代化令中國的基督教家庭教會有了更大的空間及更大的實力去自行決定涉及教會及信眾的事宜。當一個專制的政府嘗試要干預家庭教會已享有的管轄空間，衝突就難以避免。

守法心態

最近的僭建風波，實是很好的公民教育課，讓公眾看到人對守法可有不同的心態。

一、人主觀知道一項行為是犯法，也知道這行為是錯誤，但仍去作這行為。這是最差的情況，可說是明知故犯。二、人主觀知道一項行為是犯法，但卻不認為這行為是錯誤，故仍去作這行為。三、人主觀知道一項行為是犯法，但看到很多人都這樣作，故仍去作這行為。第二、三項就是現在不少人的住所有僭建物的原因，這在上幾星期的文章已解釋了。

最近特首的住所也發現可能有僭建物，讓我們看到還有另外四種可能的態度。四、人主觀不知道一項行為是否犯法，不過客觀去看這行為有可能是犯法，並沒有主動去弄清楚這行為是否真的是犯法，就已經去作這行為。五、人主觀不知道一項行為是否犯法，不過客觀去看這行為有可能是犯法，主動去弄清楚這行為是否犯法，知道並不犯法後才去作這行為。

從特首住所的露台被圍封，及特首之後的發言看，似乎特首的情況就是上述的第四種情況。特首說屋宇署只是要他處理外牆的僭建物，沒有要求他處理圍封的露台，故以為那不是犯法，並指圍封露台不一定是犯法。當然不能說特首是上述的第一種情況，是明知故犯。但作為特區之首，公眾對他的期望高一些是合理的。即使特首主觀上並不知道圍封露台是犯法，且屋宇署沒有要求他去處理圍封的露台，並就算如他所說圍封露台不一定是犯法，但相信一般人都會知道圍封露台是很大可能是犯法的，故特首應也有責任去主動攪清楚這是否真的是不犯法。這就是第五種情況。

六、人主觀不知道一項行為是否犯法，客觀去看這行為應也不是犯法，故沒有主動去弄清楚這行為是否真的不是犯法，就去作這行為。這應是大部份人的情況。七、人主觀不知道一項行為是否犯法，客觀去看這行為應也不是犯法，但仍主動去弄清楚這行為是否犯法，然後才去作這行為。這或許是要求過高，相信沒有多少人會如此作。