釋法或修法

外傭居港權的司法覆核案件引發了另一輪要求全國人大常委會解釋《基本法》的爭議。在之前有關內地孕婦來港產子的爭議中，我提出過以修改《基本法》來處理，現在我也是持相同的意見。若我們認同要阻止外傭取得香港的居留權，應該用的方法也是由全國人大修改《基本法》而非由全國人大常委會解釋《基本法》。但我先要重申一點，外傭即使能在司法覆核的訴訟中勝訴，他們也不會自動取得香港的居留權，故根本沒有必要對《基本法》的現行規定作任何改變。我只是分析若真的要改變《基本法》有關居留權的規定的話，「修法」比「釋法」更適當。

根據《基本法》第一百五十九條，《基本法》的修改權屬於全國人大，修改提案權則分屬全國人大會常委會、國務院和香港特區。若是以「修法」來處理居留權的問題，因居留權主要是關乎香港的內部事務，由香港特區提出有關的修改建議會是較適合。若是由香港特區提出修改議案，那就要經香港特區的全國人大代表三分之二多數、香港特區立法會全體議員三分之二多數和香港特區行政長官同意後，交由香港特區出席全國人大會的代表團向全國人大提出。

若是要以「釋法」來處理居留權的問題，《基本法》提供了三個途徑：一、由終審法院向全國人大常委會提請解釋；二、 由全國人大常委會主動進行解釋；三、由行政長官提請國務院再由國務院提請全國人大常委會提請解釋。現在有人提出在訴訟前就要釋法，那應是採用上述的第三種途徑了。

「修法」與「釋法」之間一個很關鍵的分別，就是立法會在過程中所扮演的角色，及透過立法會公眾對相關問題的討論及決策能有的參與程度。有關香港居留權的問題，包括了內地孕婦來港產子及外傭的居留權問題，涉及那些人在香港應享有居留權。當中要決定的不只是一些法律上的技術問題，而是關乎香港整體社會的人口結構，是一個涉及香港社會多個層面的複雜問題，且對香港的未來發展有著深遠的影響。 因此，這樣一個關乎所有香港人的長遠利益的議題，由醖釀解決方案、商討至決策，香港居民應該都有權實質參與其中。

但若是採用「釋法」來處理居留權問題，無論是經上述三種途徑的那一種，按過往多次「釋法」的經驗看，香港大部份居民很大可能都會被排除於相關的討論及決策之外。不過若是以「修法」來處理的話，因修改議案必然要經立法會的辯論及通過（且要達全體議員三分之二多數），那至少確保了香港居民可透過他們在立法會的代表去表達他們的意見。而特區政府為要爭取立法會的支持，有可能會把相關提案在交到立法會前先進行一輪公眾諮詢，那麼香港居民更可對相關問題直接表達他們的意見。

另外，還有是「釋法」的認受性問題。即使我們同意全國人大常委會解釋《基本法》是完全合乎憲制的，但我們也不能否認直到現在為止，「釋法」在港人心中仍是缺乏認受性的。若是以「釋法」去處理居留權的問題，相關的決定亦未必能廣泛得到港人的認同，爭議仍是會延續下去。但「修法」因有了上述讓香港居民參與討論的程序，所得出的結果會享有更高的認受性，會有較大可能為大部份人所認同，能長遠解決問題的機會因而也會更大。

再且，全國人大修改《基本法》的程序，相較全國人大常委會解釋《基本法》的程序，過程至少會是公開得多，香港居民在過程中仍可對全國人大進行的相關討論提出他們的看法。

有人認為「修法」所需時間過長，那會造成一個「空窗」期，令一些不應取得香港居留權的人有機會在全國人大成功「修法」前拿到香港永久性居民的身份。誠然「釋法」所需時間較短，但如我之前所說，未經香港居民詳細討論而很快地得出的一些解決方案，因缺乏認受性，長遠並不能解決問題，反而會在香港社會種下更多的紛爭種子，對香港社會長遠是更不利的。即使在所謂「空窗」期內，或許有些人按最終的方案未必能享有永久居民身份的卻能成為了香港的永久性居民，但那數目應仍是有限的，相較以「釋法」來解決問題，令香港有可能要付上的沉重社會代價，容許一段時間的「空窗」期應仍是合乎比例的。

促進人權、政治目的與慈善宗旨

法律改革委員會在關於慈善組織的諮詢文件中，提到要聽公眾的意見看「促進人權」應否納入慈善的宗旨內。換句話說，一個旨在促進人權的組織還未確定是符合慈善的宗旨，從而可取得慈善組織的資格，讓它可享有稅務優惠。

要判定一項宗旨是否慈善宗旨，最關鍵的考慮點是這宗旨是否能讓公眾得益。《基本法》第四條明文規定香港特區依法保障香港特區居民和其他人的權利和自由。第三十九條規定兩條國際人權公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特區的法律予以實施。既然連香港的憲制性法律都明文要保障香港居民的人權，一個在香港的組織成立宗旨是要促進人權，那實在很難說在香港的法律體制下是不符合公益，不算慈善的宗旨。

導致「促進人權」可能不算慈善宗旨是由於「促進人權」往往會涉及推動法律變革，而在一九一七年的一宗案例中，英國上議院法庭曾作出裁決，認為推動法律變革是一項政治目標，而由於法庭無法判定所擬作的法律變更會否令公眾得益，故不接受旨在促進法律變更的饋贈是慈善的饋贈。按這案件的精神，英國法院在較近期的案例中，說明各種為政治目的而成立的組織並不符合慈善的宗旨，這包括了直接及主要目的是：一、推動某個政黨的利益；二、促致本國的法律變更；三、促致別國的法律變更；四、促致本國的政府政策或政府部門的某些決定被推翻；五、促致別國的政府政策或政府部門的某些決定被推翻。

這種理解大大限制了旨在促進人權的組織取得慈善組織資格的機會。當中涉及兩個問題。

第一個問題是這似乎把目的與活動的性質混淆了。若一個組織成立的宗旨本身是符合慈善的宗旨，那麼它用甚麼活動去實踐這宗旨理應不是主要的考慮，即使這些活動可能涉及政治的活動。我們不應以一個組織進行的活動的性質來定義這個組織成立的宗旨，不然就是本末倒置。只要一個組織能指出其進行的活動，即使這些活動是帶有政治性的，是與實踐其慈善的宗旨相關的，這組織的成立宗旨的性質就不應該受其活動的性質影響，除非這組織不能提供理據指出它所進行的活動是與其慈善宗旨是相關的。

第二個問題是政治目的或政治活動的定義定得太闊。上述英國的案例主要是基於法庭無法判定政治活動要推動的法律改變是否會令公眾得益，故不接受這為慈善宗旨。但這無異是假設了現行的法律是符合公益的了。這或許在英國的憲制下是一個合理的假設，因國會擁有無上權力，法庭無權裁定由國會通過的法令是違憲的。

但在香港的憲制下，這假設卻不能成立。在香港的憲制下，即使是立法會通過的法例，公民仍可向法院提出司法覆核看相關法例是否違反《基本法》和《人權法》。這也即是說法例是否符合人權的要求，正是要由法院去決定。若一個組織基於促進人權的宗旨，進行活動推動修改法例以符合人權的要求，這可以包括向法院提出司法覆核，以《人權法》去挑戰相關法例的合憲性，而法院是有權力及責任去裁定這法例是否符合《人權法》的要求的。那麼上述英國案例的理據在香港的情況下就變得不適用。因此，一個在香港成立的組織，其成立的宗旨是要促進受《基本法》及《人權法》保障的人權，即使行動涉及法律變革，在香港的憲制下，因而認為這是超出了慈善的宗旨，是不符合香港憲制的精神的。

按這理解，政治目的或活動在香港的憲制下，應採一個窄的理解，而不應用英國案例中那麼闊的理解。只有旨在推動某個政黨的利益的活動，才算是政治目的或活動，才足以令相關的組織超出其慈善宗旨。這理解也近似於《社團條例》對「政治性團體」的定義相近，只包括政黨或宣稱是政黨的組織；或其主要功能或宗旨是為參加選舉的 候選人宣傳或作準備的組織。

但其實關於慈善組織進行政治活動去推動法律變革是否超出慈善宗旨的問題，也不一定要去討論推動修改法律的行動最終所達成的法律變革是否符合公益這問題。無論法律變革的結果對社會的影響是怎樣，推動修改法律以符合人權要求的行動本身，因必然會提升社會大眾對現行法律及人權標準的了解及討論，那本身就可說已經有一定的公益成份，故這用以實踐一個慈善宗旨的政治行動也應能符合慈善宗旨的要求。

差異與包容

全球化的影響無處不在，其中一種影響就是外來移民在不少國家為本地居民帶來文化的多元。但不代表所有人都歡迎全球化，至少並不一定觀迎由外來移民帶來的文化多元。最近挪威發生的槍殺事件，可能就是本地居民抗拒外來移民的極端表現。

最近在香港有關外傭申請司法覆核挑戰《入境條例》的規定以爭取香港的居留權的事件，在香港也好像再次引起了一陣反對外來移民的聲音。當然我不是說在香港反對外來移民的聲音是不理性或極端，我也不是說外傭今次司法覆核的訴訟一定會勝訴，或按《入境條例》的規定一定要賦與他們居留權。

我只是說這些反對聲音可能是源自相同的抗拒外來文化侵入的想法。我只是要提出我們必須小心注意這種情緒會否在香港漫延，因抗拒會很容易孕育出仇恨，而仇恨是暴力的最好的温床。

在今次的事件，若司法覆核的結果是外傭有可能因而取得香港的居留權，那指按我們現行的法律及法律的精神，他們是有權向入境處處長申請成為香港永久性居民。我們沒有必要付上任何的代價去阻止他們這樣做，如以人大常委會釋法這種手段。那可能會向所有人發出一個很不好的訊息，就是香港人對主要是來自東南亞地區的外傭是極度抗拒的， 願意付上極大的代價，甚至做一些會傷害到自己的事，也要去阻止他們留在香港。

九九年港人內地子女居留權的案件，在終審法院作出判決後，我們就是用了由人大常委會釋法這方法解來決「問題」，但那一次做成本地人與內地新移民之間的撕裂，並在社會中產生的長遠負面影響，到現在仍不難感覺得到。

有了那一次的教訓，我們實在要非常小心處理今次同樣是關於居留權的挑戰。

規管慈善組織

法律改革委員會的一個小組最近發表了關於是否規管慈善組織的諮詢文件，建議設立一套登記制度和成立專門機構規管慈善組織。但不少非政府組織及宗教團體都對進一步規管慈善組織及文件建議的規管程度有所保留。在探討具體建議前，我們要先看是否有足夠理據支持規管慈善組織。

按文件提出要規管慈善組織的理由，第一個是現在關於甚麼是「慈善的宗旨」並不能追上時代的需要。現行慈善的宗旨是按一個十九世紀的英國案例來界定，包括了「濟貧、促進教育、推廣宗教及可令社會得益但非屬以上任何一類的其他慈善性質的宗旨。」這慈善的定義明顯與香港的情況有時代及文化上的差距。雖然現有定義有一個範蓋面很闊的一般性部份，能讓法律的意思保留彈性，但最終卻是給與了判定慈善宗旨的行政部門很大的酌情權。按香港現行的做法，成為慈善組織的最大好處是可按法例向稅務局申請免稅資格及捐款可獲扣稅。那即是由稅務局來決定一個組織是否符合慈善宗旨去享有上述的稅務優惠。

從現行慈善宗旨那過時及彈性過大的定義看，那的確是需要制定法律賦予慈善宗旨更廣闊的範圍以配合香港及時代的需要，及更明確的定義去減少行政部門的酌情權。但要達到這目的，也不一定要制定新的慈善法，而是可透過修改《稅務條例》的有關規定就可以。當然稅務局是否最適合的政府部門去審批慈善組織的資格是可商榷。

第二個理由是因慈善組織是接受社會人士捐款，而捐款人應有權知道捐款是否用於其捐款的目的之上。這一點應不會有太多人質疑，且若能確保捐款人可知悉捐款是用於捐款的目的，那也能增強公眾對慈善組織的信心，令他們更願意捐獻給慈善組織。問題是現行已有的規管是否足夠讓捐款人知道捐款的確實用途。

慈善組織的組成可有不同法律形式，而按不同法律形式成立的慈善組織所受到的規管程度會是不同。佔大多數的慈善組織都是按《公司條例》成立的擔保或股份有限公司，或按《社團條例》註冊或取得豁免註冊的社團。它們都得向稅務局申請才可取得上述的稅務優惠。

按《公司條例》的規定，以有限公司形式成立的慈善組織是要向公司註冊署提交可供公眾查閱的周年申報表及帳目，但按《社團條例》註冊的慈善組織則沒有這要求。但周年申報表及帳目上所載的資料很大限，未必足夠讓捐款人知道捐款的使用情況。稅務局雖可向慈善組織要求提供財務報表及活動報告，以確保其宗旨仍屬慈善性質及活動也與宗旨相符，但這些資料卻不會供公眾查閱，也就是捐款人無從知道慈善組織如何使用其捐款。

因此，要保障捐款人的利益，那的確是有需要設立一套制度，規定慈善組織應符合一定程度的透明度的要求，就其財務狀況及活動對公眾(或是捐款人)作一定程度的披露。這就需要立法規管慈善組織才能達到，但問題是這是否就需要設立專門的機構去監察慈善組織。

若規管的目的只是讓捐款人知道捐款的用途是否符合其原先捐款的目的，單是設立一個資料庫讓慈善組織披露資料及讓公眾人士查閱可能已足夠，因捐款人可因應披露的資料而直接向慈善組織問責或決定是否繼續支持該慈善組織。這不一定需要成立一個專門機構及賦予這機構有直接調查慈善組織是否有行為失當或管理不善的權力，及為了保護慈善組織財產而有直接干預慈善組織管理的權力。即使成立一個專門機構，它也可只是負責慈善組織的登記事宜及管理上述提到的資料庫，而不一定要有廣泛的監察權力。由捐款人自行監察慈善組織，可能已足以達到這規管目的。

也有人認為現行法律已賦予了稅務局監察慈善組織使用捐款的情況的權力，現在的建議只是把權力由稅務局轉移給這專門機構，故分別並不是太大。在這問題，要考慮的是這專門機構是否比稅務局更適合去監察慈善組織，和即使要由這專門機構去負責監察，按現在建議，它的監察權會大於現在稅務局所擁有的（如可直接干預慈善組織的管理而不只是撤銷其慈善組織的地位）。這些額外的權力是否必須，就要看有沒有証據顯示現在慈善組織出現行為不當和管理不善的情況是很廣泛。不然，規管的程度就有可能超出比例了。

第三個理由就是有關慈善組織進行籌款活動時所引起公眾的關注。這的確是有理由去規管，因不當的籌款活動會導致公眾人士的損失，其實也會影響慈善組織正常的籌款活動的成效。但現在政府對在公眾地方籌款是已經有規管的了，只是權力分散在不同部門。現在的建議只是把這分散的規管方式改變為由一個專門機構進行「一站式」的規管，與現行的情況其實分別不大，爭議應也不會太大。

不要輕言釋法

就外傭提出司法覆核挑戰《入境條例》的合憲性，有意見認為特區政府應提請人大常委釋法，以防大量外傭及其家人成為香港永久性居民。

上星期我已指出即使外傭勝訴，他㥃也不會自動成為永久性居民，因他們還得向入境處處長証明他們是以香港為永久居住地。即使他們成為了永久性居民，也不代表他們的家人必然可用家屬身份來港，因還得向入境處申請，而過去入境處對這類申請的審批都是很嚴格。換句話說，真的出現大量外傭湧港的機會並不是那麼大。

但由人大常委釋法卻不是那麼簡單。憲法賦與政府機構的權力大體可分為常規和非常規權力兩種。常規權力是政府機構在發揮憲法所規定的功能時所必須在日常運作中行使的權力。非常規權力則是指政府機構在日常運作以外行使的權力，而通常是因社會處於不正常的狀況，導致政府機構要動用非常規權力來使社會狀況回復正常。

按《基本法》，特區法院和人大常委都可解釋《基本法》，但以常規和非常規權力去看，特區法院釋法是在行使其常規權力，因特區法院的主要功能就是要審理案件，若案件涉及《基本法》條文， 特區法院必然要釋法才能裁決案件的爭議。

人大常委根據《中國憲法》及《基本法》直接釋法的安排，表面看雖好像是常規權力，但因著「一國兩制」的安排，在應用到特區亦產生了質變而成為非常規權力。《基本法》對人大常委在訴訟中釋法定下了嚴格條件，而人大常委的一般職權亦不涉及具體訴訟。另外，人大常委雖曾應行政長官的提請釋法，但這安排在《基本法》並沒有明文規定。故人大常委釋法並不是常規權力。

若是這樣的話，人大常委應只在特區面對不能如常地行使其常規權力的例外情況下，才應釋法來回復特區至正常狀況。現在關於外傭的案件，應還不屬這類情況。