中西對社會管治的不同思維

最近到美國出席了一個關於中國宗教團體管治的學術會議，參與會議的一些中國及美國學者，對當前中國宗教團體的管治原則及方法，持有不同的看法。這或可反映出中國與西方文化對社會管治在思維上的差異，而對宗教團體 管治的不同看法，或可作個案參考。

首先，大家對社會中的一些宗教現象是否要規管有不同看法，而這也影響到規管的程度，即使大家都認同那是需要規管的。就以規管宗教團體為例，中國和美國都有一些極端教派，在中國稱為「邪教」。中國管治思維是要在宗教團體成立的階段，就要透過登記制度施加嚴格規管，令任何對社會穩定有可能產生危險的宗教團體都不能取得合法身份，那它們的所有行為自然也都是非法的。美國管治思維當然也要求宗教團體透過某種登記制度取得法人身份，但卻不會在團體成立時就施加嚴格規限。只是到了有關團體進行了危害社會的行為，違反了現行刑法，才對這些組織加以禁制。

兩種管治思維都會有不足之處。在中國，不少在官方認可宗教團體以外的宗教團體，因未能取得合法身份，理論上一切活動都是非法的。但由於它們的實際活動絕大部份都不會對社會構成威脅，有一些活動（如慈善的工作）更是對社會有益的，故政府若強行取替的話，那會產生極強烈的社會反彈。因此，明文規定雖嚴厲但卻是不執行的；實質這類「非法」行為是被容忍的。但因按明文規定這些行為始終是非法的，那就往往讓地方官員可利用這落差來謀取私利，造成另一種管治問題。按美國管治思維，很多時候要等到一些極端教派對社會已作出了實質破壞，政府才採取行動，但有時候就會是遲了一點。

但為何中國管治思維會較美國管治思維要求有更嚴厲的規管呢？那就關乎兩種思維對宗教自由賦予不同的價值優先序了。中國雖已脫離了「宗教是鴉片」的想法，且宗教已被認為能對建構和諧社會有積極作用，但宗教對社會穩定會構成威脅的想法還不是那麼容易可完全洗掉，故宗教自由始終屬一個相對上層次較低的價值。但美國因其歴史及文化，即使在世俗化影響下，宗教自由仍是被視為所有人權的根源。推而廣之，中國管治思維較諸美國管治思維會把社會穏定看得更重於公民的各種自由權利。

這也影響到進行規管時所要達到的管治目的。在中國，社會管治包括了宗教管治，目的始終是從管理的角度出發，即要把它好好管理以防止宗教對社會造成不良的影響。也因此，規管的面是相對上闊很多的。這即是說，公民要符合嚴格的條件才可行使其宗教自由。但美國管治思維是以保障公民權利為出發點，管治的目的是要讓公民能好好行使其宗教自由。不是說不能對宗教自由施加限制，但任何限制都反過來得要符合嚴格條件才可以施加。

中國和美國學者對社會管治模式背後的精神、原則及方法是否有普世性， 亦有很大差異。美國管治思維雖承認美國的模式未必完全可適用於其他國家，但因大體是參照國際標準，亦即是假設了普世價值的存在，故較傾向以其管治模式來量度其他社會相關模式的表現。

中國學者對這種態度是特別反感，認為美國學者以這種所謂的普世價值來評價中國的管治模式是一種不尊重的表現。中國學者並不是不接受普世價值的存在，而是認為現在普遍被引用為國際標準的，只是在西方國家主導下產生的，並不必然是真正的普世價值。真正的國際標準要留待到非西方世界（包括中國）能與西方世界在對等的地位下共同制定，那才有可能出現。

中國學者亦對美國學者未能充份了解中國的情況感失望。中國學者認為以中國現在的國情，包括了共產政權在可預見的時間內仍會繼續專政的政治現實及中國人民的素質仍有待提升，且近年社會管治的水平已有很不錯的實質改善，美國學者對中國現狀的負面評價是不正確的。

我以一個旁觀者去看這討論，雖然兩種管治思維是有差別，但原則性的差異其實並不是想像中那麼大。主要分別其實是在於大家對政治情況的判斷、應採用的策略和路徑、標準應要多高才算達標、及達到較理想標準所需的時間。

泛民主派與特首選舉

民主黨主席何俊仁宣佈會參與今次的特首選舉。他表示要透過選舉這政治平台去表達港人對民主、人權、雙普選等「港人所重視的核心價值」的訴求。相對於零七年泛民主派參與特首的選舉，這一次的政治意義可能沒有那麼大。大家都知道泛民主派在現有制度下參選，最終獲勝的機會不會很大，故泛民主派參與的意義是要讓建制派或北京矚意的參選人得對各種議題提出明確的立場，讓公眾在以後按他們在選舉時所提出的觀點提出質詢及監察。

雖然到現在為止我們還未能肯定建制派是否真會有多於一人參選，但看來今次即使泛民主派不參選，這也會是一次有競爭性的選舉。更由於北京政府還未表態支持那位建制派的參選人，一千二百名選委就不能只是按上意而去投票。按兩位建制派疑似參選人公開的言論看，他們對不少議題都有不同看法，且他們在選舉正式開始後，也不能迴避一些政治敏感度高的議題如是否進行二十三條立法和如何在一七年及以後落實雙普選。因此，這一次選舉會較以前的選舉有更大的競爭性，故泛民主派參選對這次選舉產生所能產生的政治作用會較少。

在今次的特首選舉，更重要的可能是泛民主派在選委會中所能掌握到的票數有多少。由於兩位建制派的參選人可能是勢均力敵，若北京政府最後也不表態支持那人，那麼泛民主派在選委會內的票數就成為了關鍵的少數。若泛民主派能取得大概一百五十個席位，而這些票數又能捆綁在一起的話，泛民主派可以掌握相當份量的政治籌碼左右選舉的結果，能與兩位參選人討價還價，從他們身上就一些重要議題（如如何落實雙普選）得到更明確的承諾。

但我看泛民主派參與特首選舉，著眼點更應是一七年的選舉。一七年特首的選舉模式還要等待下一輪政改 （應大概會在一三年至一四年間進行）才能攪清楚，而泛民主派最憂慮的是選舉模式會用提名的程序把泛民主派的參選人篩選掉。即使一七年的特首選舉模式不會有嚴格的篩選性提名程序，泛民主派可以成功派出參選人參與普選讓市民選擇支持，但以泛民主派現有的主要人物，任何一位到了一七年參選，他的勝算還不會是很高的。

一方面因泛民主派長久給公眾的印象都是反對派， 只懂得反對，且沒有任何管治的經驗，故選民未必會支持由泛民主派的人來出任特首。另外，選民也會心知不能得到北京政府信任的特首，在管治上必會碰上很多困難的，故他們也會因此不願把他們的選票給泛民主派的參選人。因此，泛民主派若要參與一七年的特首選舉，應由現在開始就進行工作去扭轉公眾對他們的形象。泛民主派若要在一七年的特首選舉中勝出，就必須作更有遠見的準備。若他們等到選舉模式確定後才開始參選的準備工作，那就會太遲了。

之前我已提出過，一二年那五個區議會功能組別議席應是任何打算在一七年參與特首選舉的人所應爭取的。由於這五個議席的選民基礎是全港三百多萬名選民，若能在這選舉中當選，他們取得的民意授權會是僅次於一七年普選產生的特首，是一個重要的踏腳石去爭取成為一七年的特首。

按過去選票的分佈，泛民主派應可取得二至三個超級議席，也即是這二至三人就會是泛民主派在一七年參與普選特首的可能人選。若能的話，泛民主派可以在一二年立法會選舉產生了這些超級議員後，就儘早進行初選，選定其中一位為代表泛民主派參與一七年特首選舉的參選人。

接著可以集中泛民主派及公民社會中支持泛民主派的力量，為這位泛民主派的參選人制定詳細及全面的治港方略，就各方面的管治問題提出清晰的政策綱領。這位泛民主派的特首參選人，可以作為一個影子特首的身份，按這些治港方略及政策有力地監察一二年產生的建制派特首的施政。

相信經過五年的工作，當公眾習慣了這位泛民主派特首參選人的影子特首角色，相信泛民主派不是只懂得當反對派，也有能力管治香港，那麼到了一七年當他們有權選舉特首時，會有更大可能接受泛民主派的參選人來當特首。

避不了的酌情權

因參與培訓公務員有關司法覆核的工作，有不少機會接觸公務員，了解他們如何看待行政工作。從與來自不同部門的各級公務員討論司法覆核的案例，因不少案例都涉及酌情權，我的印象是公務員並不喜歡酌情權。

簡單說，酌情權是指行政官員在行使法律所賦予的權力時，只要有超過一項選擇時，酌情權就已經存在。換句話說，在行使行政權力時，除非公務員沒有選擇而必須按規定作出唯一的決定，那才沒有酌情權。

但現實是他們在行使行政權力時，酌情權其實是滲入到工作差不多每一層面。行政部門按法律授權在某一管治範圍內執法時，涉及酌情權的第一個層面就是如何解釋相關的法律條文。由於法律條文即使寫得很詳盡，立法者也不可能預見所有情況，公務員在執法時仍要行使酌情權解讀相關法律條文，以確定法律所授與的權力內容及範圍。

第二個層面是涉及相關個案的事實。所謂的事實並不能簡單地就能掌握，往往需要引用及評估各方面的証據才能確認得到，公務員要行使酌情權選擇相關的証據及判定這些証據的可信性及份量。

第三個層面是把法律條文引伸事實，作出相關的行政決定。解讀法律條文必須依據一些法律解釋的原則，判定事實則必須有合理的証據支持，故公務員在這些層面的酌情權還是相對上有規限的。但在引用法律至事實並作出行政決定時，公務員所擁有的酌情空間應是最大的，因這正是法律賦予他們酌情權的目的，就是相信他們的專業判斷，由他們去決定應如何執法來達到立法目的。除非被証明他們的酌情決定是「非常」不合理， 不然他們的酌情決定是不會被推翻的。

有一個說法是酌情權就好像擠牙膏般，你在這裏擠壓，它只會走到另外一處。因此，公務員不用害怕酌情權，因避也避不了。更正面的態度是引用一套清晰及公平的準則去指引公務員如何去行使各方面的酌情權。

從兩宗司法覆核案看行政酌情權

上星期兩宗司法覆核案件的裁決，政府在一宗勝訴，但在另一宗敗訴。而這兩宗案件，雖一是涉及行政官員的決定是否違反相關法例，屬行政法的訴訟，另一涉及相關法例是否違反《基本法》屬憲法的訴訟，不過二者仍有共通之處，就是從法庭的裁決原則或裁決的結果看，其實都是關乎行政部門的酌情權。

行政部門按法律的授權在某一管治範圍內執行法律，在多個層面都會涉及酌情權。首先，行政部門要先去解釋相關的法律條文，以確定法律所授與的權力的內容及範圍。然後，行政部門要依據所得証據確定將要處理個案的相關事實。最後，就是把法律所授與的權力引伸至已確立的事實情況作出相關的決定。由解釋法律，到判定事實，至引伸法律至事實而作出決定，都涉及酌情權。

在港珠澳大橋的案件，上訴庭確立了在解讀一條法律條文時，若條文涉及相當技術性的法律文件時，如在案件中除涉及《 環境影響評估條例》本身的條文外，環保署署長在作出相關的決定時，還得依據相關的「環境影響評估研究概要」及「技術備忘錄」的規定，法庭是信任環保署署長的專業決定的。基於此，上訴庭裁定「基線評估」並非是必須，因而相關的環評報告是合法的。

我稱這為「行政官員的福音」，因法庭即使在解釋法律條文時，也容讓行政官員有更大的酌情空間，而不用擔心法庭會強加其法律解釋於一些相當技術性的法律條文或文件。當然這只局限於相關的法律條文是有一定程度的專業技術成份。

在外傭居留權的案件中，原訟法庭所要解釋的是《基本法》中「通常居住」的法律定義，因這不涉及專業技術問題，法庭引用了普通法的解釋方法及案例直接解釋條文，認為應以這詞彙的「自然及一般」(natural and ordinary)的意思來解讀。它所要求的只是居住是自願的，及有一定程度的「定居目的」。「定居目的」並不是指居住沒有任何入境限制或永久性的，而只是按「自然及一般」的理解，無論居留是為了進修、工作或遊樂，若那是一種「正常、常見的生活方式」(regular, habitual mode of life)，並是連貫持續的，就已符合要求。法庭以這理解認為外傭在港居住的形態雖有其特點，但不足以認為他們並非在香港「通常居住」，故他們居港的時間亦應可符合《基本法》 「通常居住」的規定。相關的《入境條例》的規定因而被裁定為違反《基本法》而無效。

雖然如此，這不代表外傭自動成為了香港永久性居民，因他們還得符合《基本法》另一要求，就是「以香港作為永久居住地」。《入境條例》規定一個人得向入境處處長提供資料証明他是以香港為其永久居住地，包括了：一、他是否在香港有慣常住所；二、其家庭的主要成員（配偶及未成年子女）是否在香港；三、他是否有合理的收入以維持他自己及家人的生活；四、他是否已按照法律繳稅。終審法院曾在另一案件還要求申請者得証明他有永久或無限期地居留在香港的意圖，並香港是其唯一的永久居住地。

這些要求都是涉及事實及引伸方面的問題，換句話說，處長還得行使其酌情權去判定申請永久居民身份的外傭是否真的是「以香港作為永久居住地」。假設有外傭提出申請，並提交了相關資料嘗試証明自己是「以香港作為永久居住地」，但處長卻裁定其不符合資格，因他認為這名外傭未能說服他真的是「以香港作為永久居住地」。這名外傭是可再次提出司法覆核挑戰處長這決定，但今次的焦點卻是處長就個案的事實及引伸的酌情決定。法庭要推翻這些酌情的行政決定所要達到的門檻是相當高的，要處長的決定是非常不合理，是沒有合理的處長會作出如此的決定才可以。

雖然有數據指去年九千宗非中國藉人士申請成為永久性居民的申請有百份之九十成功，但外傭與過去這些申請個案在申請者的居住、工作、家庭及收入狀況都會在「事實」上有很大不同，我們不能用相同的數據就推算外傭申請者的成功率會一樣高。關鍵還是行政官員如何行使法律賦與他們的各樣酌情權。我們應如上訴庭般信任他們的，深信他們能按法律及其專業知識作出恰當的行政決定。

不過，很大可能在短期內外傭申請居留權的個案會大增，令入境處的官員工作量也會大幅增加。但相對於要人大常委釋法來說，這應只是小問題而已。

法治是無價

日前上訴庭在港珠澳大橋司法覆核案中裁定政府上訴得值，推翻原訟法庭法官的裁決，確定環境保護署署長批准相關工程項目的環境影響評估報告的決定是合法的。有政府官員指因這訴訟所造成的拖延，令港珠澳大橋工程造價上漲六十五億元。

誠然，從表面看來這六十五億是因這司法覆核的訴訟而要額外付出的公帑。但我們也可換一個角度看，這六十五億是為了讓一位公民的合法權益（包括他個人的健康及向法院提出申訴及上訴的權利），不會因政治的便利而被剝奪所付出的代價，亦是為了保障法院不受政治壓力，可獨立地按法律的規定去作出裁決而付出。這也是說這六十五億是為了維護香港的法治而付出的代價。

法治是無價的。我多傾向不以法治的經濟效益來作為維護法治的理據，因法治是超越經濟的考慮的。但若真的要用經濟效益去看，如為了不付出這六十五億，而採用了各種手段令一名公民不去提出訴訟，或是干預司法機關的運作令它不去接受申訴或是作出偏頗的裁決，因破壞了香港的法治，香港最終所可能要付出的經濟代價肯定要比這六十五億大很多很多倍。沒有了法治，香港的經濟可如何發展下去實是極大的疑問。

最近，温家寳總理再次提到內地得進行政治改革。其實總理所提到的政治改革：堅持依法治國、推進社會公平正義、維護司法公正、保障人民的民主權利、堅決反對腐敗，其核心內容就是要建立真正的法治。表面看來港珠澳大橋在內地的工程比香港這一段進展是快很多，但內地與香港最大的分別就是它還未願為法治付出這「六十五億」的代價。結果是表面的經濟成果可能是很大，但因缺乏了穩健的法治基礎， 經濟建設難以可持續地發展下去，致未能帶來更長遠的經濟效益。

因此，香港付出的這六十五億，我認為還是值得。但我重申法治是無價的。