修改《基本法》的建議

關於雙非子女的問題，我很早就提出了以修改《基本法》來解決的建議，但一直都存在一種意見認為《基本法》的修改程序是不可隨便啟動的，因一旦為雙非子女修改了《基本法》，那就有可能以後會有更多各種修改《基本法》的要求，影響《基本法》的莊嚴性，也削弱《基本法》對香港高度自治的保護。但這些憂慮是否成立呢？

首先，從比較憲法的研究顯示，人類歷史中曾出現過的六百多份的國家成文憲法，其平均壽命是十七年。《基本法》是在一九九一年頒佈，在一九九七年開始實施。若由九一年算起，《基本法》的壽命已超過了這平均數；若由九七年算起，那也很快接近這平均數了。當然我不是說《基本法》是差不多時候壽終正寢，而只是說若憲法的平均壽命只是十七年，那麼它們被修改的時間應會是在更早就出現。所以現在去討論修改《基本法》，其實並不算是一個太早的時間。

若憲法的平均壽命是十七年，那麼《基本法》起碼已進入憲法的中年了。故此，現在對《基本法》進行一次檢討以察驗《基本法》實施有沒有出現問題，其實就好像人到中年，身體出現問題的機會自然增加，故此對身體進行檢查，也是理所當然。若檢討《基本法》的實施發現出了一些問題而需要進行修改，那也像身體檢查後發現真的出現了一些問題，作出醫治甚至施行手術也沒有甚麼大不了。

按此理解，修改《基本法》並不存在損害它的莊嚴性的問題，反是因尊重其重要性，故更要在《基本法》出現大問題前，予以修正。再且，連國家的憲法，在一九八二年通過後也已修改過四次，《基本法》作為國家憲法的下一級法律，要進行修改，也不應會產生任何問題。《基本法》的一百五十九條已對修改程序有了詳細的規定，這即是說在制定《基本法》時，也是預見到有修改的需要的。

的而且確，有很多人是擔心一旦開了修改《基本法》的先例，那麼《基本法》保障高度自治的條文也可能會被修改掉。但現在我也不是說要對《基本法》進行全面檢討，而只是針對出現問題的條文進行檢討。由《基本法》實施至今，出現最大問題就是涉及永久性居民定義的第二十四條。最先是港人在內地所生子女的居留權問題，跟著是由零一年開始纏擾至今的雙非子女的居留權問題，至最近的外傭的居留權問題。

為甚麼這條文會產生那麼多問題呢？一方面這是因香港的居留權對很多來說都是有吸引力的。另一方面是因永久性居民定義這一類問題根本是不適宜寫進憲法性法律內。由於這類問題一般會涉及很多具體的規定，而憲法條文都只是原則性，故理應是由一般的法律來定出。但由於中英聯合聲明原則性地定義了香港特區的永久性居民，而在《基本法》起草時，起草委員會把這些原則性規定搬字過紙地照抄至《基本法》內，期望在以後透過一般法律去補充規定。想不到是一旦寫進了《基本法》內，香港的法院依從普通法的解釋原則，按著這些原則性條文的文本意思去理解，把一般法律中的一些違反了憲法性法律的文本意思的詳細規定推翻了，才導致現在那麼多爭議。

要徹底解決居留權的問題，其實對這《基本法》的條文，也不需要進行很複雜的檢討和修改，只要把現在第二十四條內關於那六個類別的永久性居民的部份刪除，並規定永久性居民的資格由香港特區的法律規定就可以了。以下是我對修改第二十四條的具體建議：

「香港特別行政區居民，簡稱香港居民，包括永久居民和非永久性民民。

香港特別行政區永久性居民的資格由香港特別行政區制定法律加以規定。

香港特別行政區永久性居民享有居留權和有資格依照香港特別行政區法律取得載明其居留權的永久性居民身份證。

香港特別行政區非永久性居民為：有資格依照香港特別行政區法律取得香港居民身份證，但沒有居留權的人。」

（斜體部份為改動現有條文的部份。）

我相信《基本法》即使進行了上述的有限度修改，應也不會引發大量修改《基本法》的訴求，故香港的高度自治應

政治領袖與誠信

最近兩位特首參選人都爆出誠信的問題，或指他們在公職中有利益衝突，或指他們身為公職人士卻知法犯法。政治領袖的誠信的重要性，可從管治與政府的誠信的關係看到。

管治主要來說是政府行使公權力，透過法律或行政措施去改變人們的行為以達到管治的目的。這些改變很多時候都未必符合人們的意願或他們的短期利益。除非政府施加懲處的威脅或給予實利為誘因，人們很自然的反應是未必會遵從這些法律或行政措施，或想方法迴避規管。另外的方法，就要讓他們相信規管所要達到的目的是符合公共利益，那麼他們或許為了社會整體的利益或他們個人的長遠利益，而自願遵從規管。

當然政府在推出任何法律或行政措施時，負責的政治官員都必然會聲稱是為了某種公共利益，但關鍵是人們是否相信規管是真的為了所聲稱的公共利益，還是認為公共利益只是一種借口，規管其實只是為了政府官員們的個人利益或是某一些財團或政治團體的利益。

人們是否相信政府，就取決於負責施政的官員是否能取信於民，這也是為何代表著政府行使權力的政治領袖的個人誠信對政府的有效管治是有著關鍵性的作用。但這也要視乎整個管治體制是否有一套完善的制度確保選取出來負責施政的官員大體都是具誠信的。有別於政治領袖的個人誠信，這可稱為體制性的誠信。

香港一直以來有著中立及廉潔的公務員體制，故體制性的誠性一直以來都是高的。但隨著政治制度的發展，由於一直未能實現全面普選，特區政府體制性的誠信正逐步在減少中。若連擔任特區政府最高領袖的行政長官也缺乏個人誠信，那麼特區政府的整體誠信將會陷入危險邊沿，未來管治會遇到巨大困難是可以預期。

普通法的解釋原則

為解決「雙非子女」問題，除了直接要求全國人大常委會釋法與啓動全國人大修改《基本法》的建議外，最近有一些建議是把問題送回法院讓法院自我修正。現在「雙非子女」的問題是源自零一年的「莊豐源」案，終審法院裁定在香港出生的中國藉嬰孩，即使父母都並非定居在香港，也可享居港權。雖然全國人大常委會在九九年有關港人在內地所生子女是否享居港權的「吳嘉玲」案後，曾作出釋法指有關居港權的立法原意已反映在籌委會在九六年通過的一份文件中，但終審法院在「莊豐源」案認為不適用，只根據條文的文本意思作出裁決。

把問題送回法院處理的建議，或是以行政措施停止向「雙非子女」發出永久居民身份，或是修改法律限制「雙非子女」的居港權，都是希望觸發新一輪的司法覆核。那麼問題就會最終再由終審法院處理，或是由終審法院提請全國人大常委會釋法，或是自行按全國人大常委會九九年的釋法，以籌委會九九年的文件為依據，按立法原意修正自己在「莊豐源」案的裁決，令以後在港出生的「雙非子女」不再享居港權。這方法仍存在問題。

首先，根據《基本法》一百五十八（三）條終審法院只會就《基本法》關於「中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款」提請全國人大常委會解釋，但有關居港權的《基本法》的條文是二十四條，並不屬這兩類條款之內，故即使案件由終審法院再行審理，終審法院也不會提請全國人大常委會解釋。

另外，終審法院在「莊豐源」案中已詳細解釋了法院是根據普通法原則解釋《基本法》，普通法解釋原則可歸納為以下幾點：

一、法院的任務是詮釋法律文本所用的字句，以確定這些字句所表達的立法原意。法院的工作並非是確定立法者的原意。法院的職責是要確定所用字句的含義，並使這些字句所表達的立法原意得以落實。法例的文本才是法律。法律既應明確，又應為市民所能確定。

二、法院不會把有關條款的字句獨立考慮，而會參照條款的背景及目的。法律釋義這項工作需要法院找出有關條款所用字句的含義，而在這過程中需要考慮該條款的背景及目的。這是一種客觀的探究過程。

三、法院必須避免只從字面上的意義，或從技術層面，或狹義的角度，或以生搬硬套的處理方法詮釋文字的含義，也不能賦予其所不能包含的意思。

四、為協助解釋有關條款，法院會考慮《基本法》的內容，包括《基本法》內除有關條款外的其他條款及其序言。這些均屬有助於解釋的內在資料。

五、有助於瞭解《基本法》或《基本法》某些條款的背景或目的的外來資料，一般均可用來協助解釋《基本法》。一般來說，與解釋《基本法》相關的外來資料是制定前資料，即制定《基本法》之前或同時期存在的資料。

六、法院參照了有關條款的背景及目的來詮釋文本字句，一旦斷定文本字句確是含義清晰後，便須落實這些字句的清晰含義。法院不會基於任何外來資料而偏離這些字句的清晰含義，賦予其所不能包含的意思。

七、如法院需考慮採用外來資料，而這些資料並不是與背景及目的有關的制定前資料，法院會審慎處理。一般而言，法院是不會把所有外來資料先收入考慮之列，然後再衡量資料的分量。法院考慮制定後資料時尤須審慎。

按上述的普通法解釋原則，即使案件再次交到終審法院，裁決會改變的機會不大，除非終審法院改變其解釋《基本法》的法律原則，由現在行之有效的普通法解釋原則改變為採用理念及理據不完善的立法者立法原意的原則。

普通法解釋原則與實踐法治有著重要關係，因公民所可能看到的只是法律的文本，而非不知從何得出或是一般公民無從知曉的立法者立法原意。若法律文本的意思可以由文本以外的某種立法原意更改，那麼公民看著手上的法律文本，其意義就不大了，法治也就難以維持。

若終審法院真作這改變，那不會只局限於有關居港權的《基本法》條文，因同樣的解釋也會適用於所有《基本法》的條文，那麼解釋所有《基本法》條文的方法也會因而改變。我們可能是會打開了一個潘多拉盒子，之後對《基本法》的實施及香港法治會產生甚麼後果，是沒有人可以想像得到的。

大學學者與政治

最近發生了多宗政治爭議都涉及大學的學者。先有港大校長除立之被指處理港大校慶不當，政治敏感度不足，引發學生及舊生不滿，懷疑有人政治獻媚。後有浸大傳理學院院長趙心樹自認政治敏感度不足，不適當地發佈特首參選人民調的結果，惹人懷疑是否有政治動機。另外一些學者則可能是被指政治過度活躍，港大學者鐘庭耀、科大學者成名、中大學者蔡子強都先後被親中報章指他們為香港一些政團服務。看來大學學者，無論是敏感度不足或過高，都難免會惹上一些政治麻煩。大學學者與政治可以有甚麼關係呢？

無論那一學科，都必然會有其一套假設、原則及方法。每一學科，也必然會有不同學派。學派之間的分別，可能是在學科的假設、原則及方法上有差異，但至少都是該學科的大部份學者所可以接受的。除此以外，各學派的分別也很大可能是各自所認同的價值會有不同。一些社會科學的學科及學派，其推崇的價值更會是一些政治價值。只要學者的學術研究仍是大體按著學科所共同接受的假設、原則及方法，無論他們的學術研究所推崇的價值是甚麼，即使與現實政治中的政團所推崇的政治價值是一致，只要能符合學科的假設、原則及方法，那都是學術活動。對學術活動的批評，理應也要符合學科的假設、原則及方法。

當然學者也是公民，故學者無論其學科是甚麼，都可以有政治立場，而這些立場必會反映他所認同的政治價值。對一些從事社會科學研究的學者，他們以公民身份所持的政治價值會與他們以學者身份所尊崇的學科價值會是一樣的。因此，對學者的政治立場提出批評也無不可，有時候對其他人來說，也不容易區分學者是以公民還是以學者身份提出意見。故此，只要提出的批評是有理據的話，批評學者的政治立場也不應是問題。

立法「原」意解釋的邏輯問題

最近有關雙非子女（在香港出生但父母都並非香港永久性居民）的問題，不少人提出各種版本的立法原意，指相關的《基本法》條文是不會賦予他們在香港的居留權。這些意見的共通點都是假設了在《基本法》的文本以外，是有一種立法原意（無論是如何掌握得到），是可凌駕或補充《基本法》文本的意思。香港法院在解釋《基本法》時，也會引用立法原意，但法院用的立法原意是從《基本法》條文的上文下理或語境去推論出條文的立法原意，而非這裏說那種是在文本以外及以上存在的立法原意。

按這種立法原意的解釋原則，在文本以外有另一個權威更高的源頭去為法律條文提供最終的意思。要確立此種立法原意，那必須有証據証明按這源頭條文的立法原意就是甚麼，而往往這會涉及在法律文本以外的一些其他文件。之前我已撰文指出要從法律文本以外的文件去找出這種立法原意的技術困難及原則上的問題（見「立法原意難界定」，二零一一年十一月二十三日），但其實還有一個邏輯上的要求。

此種立法原意的假設是法律文本的意思不足以反映文本在制定時所希望表達的原意，故要引用另外的源頭文件去得出這立法原意，從而修正法律文本的意思。所以從邏輯上看，能顯示這種立法原意的源頭文件理應在法律通過時就已存在，不然那不能稱為立法「原」意。若連這最起碼的要求也不能達到，那立法原意就可能被任意地加諸法律文本以上去改變文本的意思。問題是現在不少提出以立法原意去說明雙非子女不享居留權的意見，所引用的的源頭文件正都是在《基本法》通過後才產生或出現的，犯了這邏輯上的謬誤。

因《基本法》有關居留權的條文是源自《中英聯合聲明》，故最理想的立法原意的源頭文件應是中英政府在談判《中英聯合聲明》時的文件。現在有人提出以中英政府的共識為立法原意的依據，其源頭卻只是中英聯絡小組在一九九三年的一些決定。邏輯上，這似乎並不足以確立立法原意。

另一說法是負責制定《基本法》 的機構，應最能明白《基本法》的立法原意。《基本法》是由起草委員會負責起草，再由全國人大通過，故能說明立法原意的，理應是起草委員會在起草時的一些文件或全國人大在通過《基本法》前的一些文件。不過到現在為止，還未有人能提出這樣的文件去說明相關的《基本法》條文的立法原意。大部份人引用的是籌委會在九六年通過的一份名為《關於實施中華人民共和國香港特別行政區基本法第二十四條第二款的意見》的文件。因這是在《基本法》通過後六年才出現的文件，邏輯上也是不可能說明《基本法》條文的原意的。

但有人會說，全國人大常委會在九九年的釋法中說《基本法》第二十四條第二款各項的立法原意已「體現」在籌委會通過的這份文件中。當然全國人大常委會可對《基本法》作出具規範性的憲法解釋，但問題是全國人大常委會的說法是否合理和令人信服。全國人大常委會可能也不是說要用籌委會這份在《基本法》通過後才通過的文件去確立《基本法》的立法原意，而是說《基本法》的立法原意已「體現」在這份文件中。這即是說《基本法》的立法原意在文件通過前已存在，這文件只是把它具體地表達出來。但全國人大常委會是按甚麼去得出這早已存在的立法原意，卻未有在《基本法》的文本體現出來，而反是體現在籌委會通過的一份文件中呢？

全國人大常委會作為制定《基本法》的全國人大的常設機構，由它去解釋全國人大所通過的法律也無不可，但要說是按立法原意，那至少要指出依據何在，不過全國人大常委會在解釋中卻未有進一步說明。 故此，單單引用此解釋去說明《基本法》的立法原意也同樣是理據不清的。這樣看來，以全國人大常委會的釋法或籌委會通過的文件去說明《基本法》的立法原意，雖可說是合乎《基本法》，但卻令人覺得是任意和缺乏邏輯上及政治道德上的基礎。以這種論據來釋法以解決雙非子女的問題，只會進一步削弱香港的法治，亦損害全國人大常委會在港人心目中的認受權威。

填補立法會議席空缺

其實從上次有議員辭職再參選去推動「變相公投」的結果看，市民普遍不認同且投票率不高，故在將來再有議員辭職去攪「變相公投」的機會應不會太高。但經過數月諮詢，政府終還是提出了填補立法會議席空缺的建議。政府建議將來所有議員（包括功能界別議員）辭職，議席會繼續由補選填補，但辭職的議員在辭職後六個月內不能在同屆立法會任期內舉行的立法會選舉參選。

         政府仍堅持議員利用辭職引發補選再參選的做法是濫用程序，因會動用人力及財政資源、立法會在期間少了議員提供服務、有關選區選民在期間失去作為他們代表的議員的服務、如這情況經常發生會對立法會的運作帶來很大影響、議會的完整性會有減損、並人們對選舉程序的尊重會降低。

         政府再沒有提出是為了阻截「變相公投」而作出今次建議，不過明眼人也知道最根本的原因是由於中央政府對「變相公投」恨之入骨，不希望再有人可利用此機制把民意就單一議題聚焦及數量化成為一種具體的政治壓力。 因此，即使再次出現「變相公投」的機會不會很大，政府還是做了一些動作，那明顯只是為了要回應中央政府的顧慮。但這建議其實也不能達到阻截「變相公投」的目的，因若真的再有議員辭職以推動「變相公投」，他本人雖不能參選，其黨友仍可參選以達同樣目的。

         不過，從合憲性角度看，現建議合憲的機會應很大。辭職議員的參選權雖會受到限制，只要限制並非不合理，限制仍可成立。要決定限制是否合理，首先就要看限制是否有合理的目的。現在政府提出多個原因，怎樣看也不能說是不合理的目的，且法院應在這問題上會給予立法會較大的決定空間。既然政府不是以阻截「變相公投」為這建議的理據，故法院也很大可能會同樣選擇迴避「變相公投」的合憲性問題。

            再且，現在只是限制了辭職議員在六個月內參選，又是所有議員都受到同樣的限制，這安排應可達到「合乎比例」的要求，即對權利限制的程度與相關的合理目的會帶來的社會利益是相稱的。