公開、公正、公平的特首選舉？

温家寶總理最近關於特首選舉的談話，引發各方不同解讀。他說：「只要堅持公開、公正、公平的原則，並且嚴格依照法律程序辦事，香港一定能夠選出一個為多數港人所擁護的特首。」

温總理的說法是假設了現行特首的選舉制度是公開、公正、公平的，故只要嚴格依照法律程序辦事，所選出的特首就必是多數港人所擁護。但問題是現行特首的選舉法律制度並不符合公開、公正、公平的原則。

先從公平說起，只有少數港人才有權選出一千二百名選委，那怎能說是公平的制度。再且，在有權選出選委的界別中，有一些界別是得到不合比例地多的代表數目，那令選舉委員會所代表的利益極度不平均，更難說是公平。

一個組成上不公平的選舉委員會，很難說其決定過程是公正，因它先天上已是一個存在偏頗的制度，即使投票程序能符合一些形式上的公正性要求，但它已必然是從體制上對某些利益集團有了不公正的傾斜。更由於其成員數目只有一千二百人，而成員又都是集中於某些界別，那令選舉結果很容易被操控，故即使投票程序有一些形式上公正性的保障，出現不公正結果的機會仍是很大。

公開可說是公正的其中一項要求，但由於制度設計上的不公平，令形式上的公開對整體程序的公平及公正性所能產生的作用變得很少。現行法律程序上所能確保的公開性相當有限，根本不足以保証選舉不會受操控。矛盾及諷刺地，温總理要求特首選舉要符合公開、公正及公平的原則的講話，被不少人解讀為中央政府公開地「㩒掣」支持某位候選人，要去左右選舉的結果，那正正與公開、公正及公平的原則有違背。

因此，即使如温總理所說，特首選舉是嚴格依照法律程序進行，所選出的特首也不可能選出一個為多數港人所擁護的特首，正因現行選舉制度根本不符合公開、公正及公平的原則。結果頂多只是選出一名勉強為多數港人所能接受的特首。

            

特區的第四個五年

快將選出的新特首將會帶領香港面對特區第四個五年的各種挑戰。現在還難定論會是唐英年還是梁振英當選，但無論是他們那一人當選，特區第四個五年的管治環境之惡劣已是可預見。

有效管治的其中一個支柱就是政府必須享有相當程度的正當性。體制上的缺陷已導致特區政府先天上在正當性上有「缺失」。過去兩位特首在執政的起首時，所主要依靠是他們個人在執政前已累積起的聲望、經驗或公眾對他們的信任，令特區政府在他們執政的初段，還可享有不錯的正當性程度。但這種正當性源頭相當不穩定，當來自特首個人的正當性因著多次政策失誤或他們個人失言失行而逐步耗掉，特區政府的正當性到了他們管治的後期就都冋樣陷入破產邊沿。

但第三位特首的境況將會比他們差得多。兩位有機會當選的候選人都同時涉及一些誠信的醜聞，故他們在當選那一刻開始可能已陷入了個人的正當性危機。再加上曾蔭權接受富豪款待的醜聞，都會進一步強化公眾對官商勾結的印象，因而對新上任的特首要求更高，故特區政府在第四個五年的開始階段，將並不能如過去般，借助新特首的個人威望去短期地提升整體政府的正當性，而會在一開始就可能已跌到正當性的破產邊沿。一旦出現了一些政策失誤或突發事件，特區政府就會即時陷入崩潰的危機。

有效管治的另一支柱就是政府必須在體制內得到穩定的支持。同樣因體制設計的問題，在沒有政黨制度下，特區政府在立法會內並沒有票，故只能依靠鬆散的建制派管治聯盟，蔭於北京政府的大旗下，勉強維持著其主導地位。到了曾蔭權管治的後期，因著立法會必然要朝普選發展，令建制派與特區政府之間的關係已變質，特區政府再難在每一政策上都保証得到建制派的支持。有時候，更因建制派倒戈而被迫收回政策或要大幅改動原先說了不可改變的部份。名存實亡的管治聯盟令管治變得舉步為艱。

但經歴過今次特首的有競爭性選舉，新特首與建制派的關係進一步變質。

今回選戰暴露及尖銳化了建制派內部的分歧，更因選戰中互相扶黑，令出現了的嚴重撕裂難以修補。不少分析已指出現在唐營與梁營分別代表了建制派內的兩個版塊，唐營是代表了建制中處一線的工商界利益，旨在維持現狀；而梁營所代表的是建制中處二線的工商界利益，旨在重新「洗牌」，令工商界內的利益可有機改變。但建制派內還有兩股力量，在選戰到了此刻還未決定要把籌碼押在那一方。

一是傳統的左派力量，過去因北京政府是站在特首後面，故傳統左派即使不情願也大體上要支持特首。但現在連北京政府也看不清全局的變化，故傳統左派只能暫時隔案觀火。由於傳統左派還未有信心可直接執政，故它雖已在逐步壯大中，但在此階段仍只能在建制派內扮演著「抬轎」的角色。

另一力量就是公務員及專業界別，這股力量可能相對上還不是那麼有組織，但實際管治經驗卻最豐富，人數也可能是最多，亦是最有可能把泛民的支持者爭取過來。作為一股執政力量，它現仍處建制派的邊沿，但實力卻不容忽視。或許由前保安局局長葉劉淑儀領導的新民黨正是要凝聚這一股力量。她嘗試「入閘」參選特首，最終要望門輕嘆，但仍得到不少人的認同，正好反映了這股力量的現狀及潛力。

因著今回選戰而產生了的裂痕，至少在短時間內，建制派內部力量的多元源頭之間的平衡已被打破。故最終無論是由唐或梁當選，他都需要極力的力量才能再次把建制派的力量整合起來。加上泛民主派必會繼續扮演其反對派的角色，而泛民主派亦是派系眾多，故新特首所面對的政治環境，將會是一個戰國混戰的局面，其政策及法案要在立法會內取得足夠支持，必會比後曾蔭權時代更困難。

從這兩點看來，新特首的管治能力必會較之前的兩位特首更弱，故在未來五年，特區管治之難是可預見。

設計處理利益衝突的監察制度

由前終審法院首席法官李國能領導的五人獨立檢討委員會開始了工作，檢討目前特首、行政會議及問責官員防止及處理利益衝突的制度，找出不足之處和提出改善建議。委員會是針對特首曾蔭權接受富豪款待的風波而設立，相信委員會將在現有防止及處理利益衝突的制度的基礎上，建議進一步提升監察或問責的要求。設計任何的監察制度，都得考慮以下問題。

一、設立監察制度的目的：新的監察制度是因應公眾對公職人員包括了特首在處理利益衝突有了更高的期望，故它必會進一步收緊官員涉及利益衝突的情況，以使管治能達更高水平。二、設立監察制度的方法：由於事情引發公眾關注的程度是相當大，且涉及香港一直信奉的核心價值，故或需修改法律來設立新的監察制度以達更高的認受性。三、被監察者的範圍：現行法律及規則已規管問責官員及公務人員，而引發爭議是因特首接受某種款待而他並不受現行法律及規則規管，故新的制度必會擴大至包括特首。

四、受監察的行為：由於現在是因為特首接受某種款待而引發爭議，故受監察的行為的範圍必會比現行處理利益衝突的範圍更闊。五、監察者的性質：由於特首很大可能會被包括在受監察的範圍，故將來設立的監察制度必會比現在的更具獨立性以增強其認受性。六、監察的程序：現在可能涉及的會是審批收受利益的程序，但也可能會檢討申報的機制，這都會涉及觸發監察者對被監察者施行監察的程序安排。

七、監察者的權力：由於受監察者會包括特首，並因監察的範圍會比現在闊，故監察者的權力必須比現行機制為大才能達到監察的目的。八、監察的標準：正是現有監察制度的不足才會引發今次的爭議，故監察處理利益衝突的標準也必會比現在提升，那才能恢復公眾的信心。

行政主導休矣

北京政府一直強調香港特區實行的政制是行政主導，而設計香港政制時，《基本法》也的確是要確立行政主導這憲制原則。行政主導這憲制原則，更準確說，應是行政長官帶領特區行政機關強勢地領導整個特區包括了立法會。但一個憲制原則能否實踐得到，不單是制度設計的問題，也受政治文化的影響。

            即使《基本法》已加入了不少憲制安排以達行政主導，但由於兩方面的制度安排，令行政主導在特區成立後難以實現。一、過去殖民地時代總督是運用其任命立法局議員的權力，去保証行政機關會得到立法機關的支持。但在特區時代，立法會是由選舉產生，立法會議員的權力源頭已與行政長官脫鈎，行政長官從體制設計上失去了操控立法會的最重要權力。二、特區並沒有發展出替代的機制去幫助行政長官操控立法會，而最大的失誤就是沒有及時發展政黨政治的制度。到現在為止，行政長官仍不可以是任何政黨的成員。缺乏政黨政治的制度，行政機關在立法機關內連一票也沒有，令行政機關沒法保証所提出的政策及法律草案，會得到起碼一部份立法機關成員的支持，也不會有立法會議員忠誠地為行政機關護航，一切都只是按利益而定，也會是按每一事件的利益分配而定。

            但制度的缺陷還不是致命，更重要的是整個社會的政治文化的轉變，令行政主導不可能再在香港實現得到。最近有關曾蔭權接受富豪款待的醜聞，及唐英年、梁振英兩位行政長官候選人分別涉及僭建和利益衝突的醜聞，都對政治文化轉移產了推動的作用。

從《防止賄賂條例》第三條的規定看，任何在政府任職的人未得行政長官的許可，都不得索取或接受任何利益。由於審批者是行政長官，行政長官自己接受任何利益，就沒有任何人可給予許可，故有關規定不適用於行政長官。這條文正是典型確保行政主導的機制，制度上是認定行政長官是最高，行政機關可以受制衡，但領導行政機關的行政長官本人卻不受制衡。但經歷令次事件，以前可接受的，現在就再難以接受了。曾蔭權已任命了前終審法院首席法官李國能領導的小組檢討相關機制，而差不多可肯定在將來行政長官要收取利益也必須得到批准才可。事件促使了政治文化的轉移，而政治文化的轉移又促使制度上進一步弱化行政長官。

另外，因這事件曾蔭權在立法會議員要求下到立法會出席答問大會，就事件受議員質詢。行政長官雖不是正式被立法會傳召，但在政治後果上是差不太遠。雖說是答問大會，但實際上也離公審大會差不太遠。在「沙士」後，立法會曾成立專責小組調查問題，當時小組要傳召董建華出席立法會作証，但董建華以行政主導為由拒絕，而最後以立法會議員到禮賓府與董建華舉行會議，由董建華在會議中接受議員提問作妥協。但經曾蔭權這一次「公審大會」後，將來行政長官若要維持其超然的行政主導地位，那必會加陪困難，因今次可說是開了立法會傳召行政長官半次的先例。

假若由梁振英當選下任行政長官，他第一次出席立法會的會議可能不是發表施政報告，而是被立法會負責調查梁振英是否涉及西九利益衝突的專責小組傳召作供，相信到時候他是很難拒絕。假若由唐英年當選下任行政長官，他更可能是第一位行政長官被刑事起訴。無論指控是否成立，這都會大大削弱行政長官的地位。不要說要達到行政強勢，行政長官不長期處極度弱勢已是萬幸。

另外，無論是由唐英年或是由梁振英當選下任行政長官，他們都必不可以像董建華或曾蔭權般得到選舉委員會絕大多數的支持，結果是其權威都會是遠低於董建華和曾蔭華在初擔任行政長官時。即使梁振英是幾位候選人得到最多市民的支持，他的支持度其實也遠不及董建華和曾蔭權初上任時，只及他們支持度開始大幅滑落時的程度。也即是說，梁振英的最高點是其前任者開始向低谷走的轉拆點，他的民意支持度能維持下去實是非常大的考驗。

行政主導在制度上繼續被弱化，再加上經歷多宗事件後，港人的政治文化再難接受行政長官可享主導性的權威，行政主導在香港，可休矣。

彈劾特首

《基本法》七十三（九）條設立了一個立法會彈劾特首的機制。當年起草委員會是參考了美國國會彈劾總統的機制而設計這個特區的彈劾機制。當然在設計上因應著特區政制的特點有很多不同之處，但精神上同是要讓立法會制衡特首。

            按《基本法》的規定，要彈劾特首，需立法會全體議員的四分之一聯合動議對特首作指控。第一類可觸發彈劾的行為是特首有嚴重違法行為。

按香港法律的精神，一個人被法庭判有罪前是假定無罪的。因此，有說法指若行政長官在未被法庭判有罪前，他應還未算是違法，故不足以觸發彈劾機制。但立法會提出及通過彈劾指控只是啟動一個調查程序，而負責調查的是由終審法院首席法官擔任主席的獨立調查委員會，這委員會的權力及運作應類近法院，應按刑事法庭的程序及舉証的責任與標準去裁定行政長官是否有作出違法行為。因此，即使在特首被法庭判有罪前，立法會以特首涉及嚴重違法行為提出及通過彈劾指控的議案，由於之後的調查委員會的權力及程序都會按法庭程序而進行，故應不損假定無罪的原則。

委員會應同時會作出法律解釋，界定那些違法行為才算是嚴重違法。若行政長官有違法行為的話，委員會會裁定相關的違法行為是否屬嚴重違法行為。但委員會的裁決應不能對特首的違法行為直接進行刑事懲處，因其調查只是關乎彈劾。

第二類可觸發彈劾的是嚴重瀆職行為。《基本法》並沒有定義何謂凟職，要理解凟職的意思，可參考中國刑法中的凟職罪，也可參考普通法中公職人員行為失當罪。但由於《基本法》是同時羅列了嚴重違法與嚴重凟職，故嚴重凟職行為應包括一些並未算是嚴重違法的行為。這裏我試作一個初步的理解，凟職可以是包括了特首在未有合理辯解下蓄意未有覆行職務、偏頗地行使職權、或運用職權以達到不當（雖未必是違法）的目的。