外傭居港權案上訴庭裁決的巧與慮

上訴庭就外傭居港權案作出裁決，推翻了原訟法庭的裁決，判政府上訴得值。案件的關鍵點是《基本法》內「通常居住」的解釋是甚麼，和《入境條例》把外傭在港的逗留時間不計算在「通常居住」內的規定是否有違這解釋。

但上訴庭在處理「通常居住」應如何解釋這問題前，認為應先處理一個更根本問題，就是「通常居住」在《基本法》內是否只有一個由法院提供的解釋，還是《基本法》的原意是容讓立法會可在《基本法》制定之後為「通常居住」提供更精準、詳細或適應新情況的定義。這是一個更根本的問題，因若是後者，那麼立法會所通過對「通常居住」的進一步規定，除非是超越了這概念的範圍界線，也就是這概念的不變、不可或缺或中心的特點，那麼法院就得接受，即使法院本身未必會如此解釋。

            上訴庭考慮了五點：一、《基本法》及其依據的《中英聯合聲明》都沒有為「通常居住」下定義。二、「通常居住」並不是新的概念，而這概念在不同的法例下是可以有不同理解的。三、「通常居住」本身並不是一個清晰的概念。四、普通法一直都沒有規定只有法院才可定義「通常居住」。五、在九七年前，香港的立法機關一直都有立法為「通常居住」這概念作進一步規定。

            按這五點，上訴庭認為 《基本法》的原意是讓立法會可以在《基本法》通過後立法進一步為「通常居住」提供更精準、詳細或適應新情況的定義。

但這還不代表現行《入境條例》關於外傭的規定必然符合《基本法》的要求，因上訴庭還要確定《基本法》內「通常居住」的不變、不可或缺或中心的特點是甚麼。上訴庭對「通常居住」的理解的起點是它不能是「不通常」的居住。若外傭在港的居住是「不通常」，那麼《入境條例》的規定就沒有違反《基本法》了。而如何決定外傭在香港的居住是否「不通常」，上訴庭認為是要從香港社會的角度看，而不是外傭個人的看法是如何，也不是法院是如何看。

上訴庭認為香港社會看外傭在港的居住是為了一個特定及局限的目的，就是要滿足本地家庭對家傭的龐大需求，是本地勞工所未能滿足的。因此，外傭在港的居住是「不通常」的，故《入境條例》的規定並沒有超越「通常居住」在《基本法》內的不變、不可或缺或中心的意思，因而是合憲的。

上訴庭的裁決有幾點巧妙之處：一、之前有強烈的聲音要求以釋法來解決外傭居港權的問題，但現在政府勝訴，只要終審法院接受上訴庭的法律分析，那就不會出現另一次釋法，或可消弭另一次對司法自治的威脅。二、上訴庭得出《基本法》的原意時，是完全依從終審法院過去奠下解釋《基本法》的法律原則，上訴庭並沒有引用全國人大常委會九九年的釋法或當中所提到能體現《基本法》原意的九六年籌委會文件。三、上訴庭成功迴避了九六年籌委會文件這份《基本法》以外但又是在《基本法》通過之後才出現的文件對《基本法》解釋的作用的法律問題。四、上訴庭也成功迴避了全國人大常委會九九年釋法的法律地位及作用問題。這兩個問題都有可能引起複雜的法律及政治爭議的。

但上訴庭的裁決也有幾點會引起一些疑慮：一、上訴庭的裁決為《基本法》的條文開了一個缺口，法院讓出了權力不再必然對《基本法》的條文作出規範性的解釋，在一些情況下立法會可以在《基本法》通過以後立法去補充裏面一些條文的意思，而法院是不會質疑的。雖然這裁決是局限於「通常居住」這特定的法律概念，只是因應著這概念的特性及歷史，但一旦有了這先例，同樣的邏輯也有可能適用於《基本法》的其他條文及其他概念。

二、上訴庭是從香港社會的角度看外傭在香港的居住是否「不通常」。那同樣是多了一個例子會由社會意見去定義一個法律觀念，而不是由法院按其理解對 《基本法》的條文作出規範性的解釋。這種方法雖未必適用於《基本法》內的所有條文及概念，尤其是涉及基本人權的條文及概念，但這也無可避免在一定程度上影響了法院的權威。

有為的特區新時代？

上星期的白票運動失敗了，所以在很多港人不情願下，香港也要進入一個新時代。這新時代有一特點，就是特首會是一個民意支持度不高但卻聲稱要有大作為的人。過去的特首初上任時，或是要有大作為但民意支持度相對上是高，或是民意相對上是高但卻不求有大作為。

特特首要有作為就要有高的民意支持度，但他的民意支持度不高卻是不能不承認的事實。他大可甚麼也不作，寄望一切沒有甚麼大變動，也沒有甚麼「風暴」臨港，或可捱過五年。但在香港眾多深層次矛盾下，不作為也可令自已陷入危機。更何況新特首多次強調要有所作為，要有所作為就必須針對民意支持度不高這一點。

相對於之前兩位特首，新特首在面向鏡頭及演辯的能力是明顯較高的。這也可能是他有信心能提升民意支持度的原因。但這是否足夠呢？要提升民意支持度，就得了解其成因，而成因起碼有三種。一、領袖所做的是民眾感到是直接或間接有利於自己，故給予支持。二、領袖所做的雖不是民眾感到是對他們直接或間接有利甚或是對他們的即時利益是不利的，但因他做事的方法和結果合符公義，故民眾仍願意支持他。三、領袖以其個人魅力讓民眾甘願支持一切他所做的，不問事情是有利或不利於自己，也不問做事的方法和結果是否合乎公義。

按這理解，只要投民眾所好，就可得著第一種成因所產生的支持度。我估計新特首首先必會針對這點，推出一系列措施投市民所好，那就可短期內把自己的民意支持高拉高。但這並算是真的有所作為，這只是做民眾所要的而已，也是難以持續的。要真的有所作為，就要得著由第二種成因所產生的支持度。其實第二種成因所產生的支持度才能建立起真正具認受權威的政府。但這對新特首來說應是困難的，也可能是他在現有體制局限下所難以突破的。

要有大作為還有一個可能，就是得著由第三種成因所產生的支持度。但在香港的環境下，這可能嗎？

北京政府與梁振英

梁振英以六百八十九票當選為新任行政長官，他無可疑問是有北京政府的祝福才能當選。但梁振英與北京政府的關係卻並不能很簡單說他是得到北京政府的全面支持。這可從他表示要參選到他當選，北京政府對他的態度的改變而觀察得到。我並沒有甚麼內幕資料，所依據的只是從已發生的事及按常理去推斷。

北京政府也並非是單一的力量，而按選舉開始時的部署，可較肯定的說，北京政府內的主流力量應是並不支持梁振英而是支持唐英年的。以北京政府一直強調和諧的主調，這是完全可理解，以唐英年到了最後仍可得到二百八十五票包括了長實主席李嘉誠的一票看，他是得到香港商界內的主要力量的支持的。 由唐英年當上特首負上未來五年的管治責任，按當時的形勢，那應是確保香港平穩的最佳選擇。且在中共要準備明年十八大人事改動的前提下，維持最大程度的穩定，包括了在香港的穩定，必是北京政府主流力量對特首選舉的基本部署。

但特首選舉發展到後來所出現的亂局，必不是北京政府所預見及想見到的，因這不並符合其基本部署。形勢轉變是由涉及唐英年的多件醜聞被先後爆出開始，結果是唐英年民望插水，那令北京政府的主流力量不能不重新考慮是否繼續支持由一位民望極低的人來當特首，因那必會令特區政府在未來五年的管治陷入危機。這些醜聞是如何爆出來是極其關鍵。這有幾個可能性。一、它們都是由香港的媒體自行發掘出來。二、由北京政府內的非主流但是支持梁振英的力量挖出。三、這是梁振英的競選策略。

相信只有是那些「簡單及天真」(simple and naïve) 的人才會相信第一個可能性。但無論是第二個或第三個可能性，都表示了北京政府內部的非主流力量或梁振英自己都要去改變北京政府治港的主調，透過黑材料來打擊唐英年的民望去打亂北京政府主流力量在特首選舉中的基本部署，因那才機會令北京政府的主流力量放棄唐英年而改為支持梁振英。

雖然如此，北京政府的主流力量到了特首選舉提名期快要結朿時，應還未下定決心改為支持梁振英。這可從曾鈺成放出消息會參選証明得到，因那時北京政府的主流力量可能還在找尋可替代唐英年的人選。為何北京政府的主流力量到了那階段還不願支持梁振英，一方面是因香港商界及建制內的主流力量對梁振英有強烈的保留，另一方面他們也擔心梁振英民望雖較高，但卻未必能在未來五年維持得到香港的內部和諧甚或會挑起更多的矛盾和衝突。

不過到了選戰的最後階段，由於出現流選的機會大增，在穩定壓倒一切的大前提下，由流選所制造的即時不穩定的程度，比由梁振英當選所可能產生的中、長期的不穩定更不能接受，故北京政府的主流力量只能到了最後一刻，在無可選擇地被迫也要押注在梁振英身上。最後透過向北京政府能有影響力的選委發出指令、明示及暗示，在不少原先支持唐英年的選委們轉駄及北京直屬的系統表態支持梁振英下，梁振英才能以八十多票之微險勝。

從這可看到，梁振英在未來五年，不單在香港內部要面對泛民主派的挑戰及建制派內的主流力量的不合作，他在北京政府內的支持也並不全面及堅實的。北京政府的主流力量是在不情願下才被迫支持梁振英，他們也不可能不知道，或是北京政府內的非主流力量，或甚至是梁振英自己在攪局，為了自己派系的利益或是個人的利益，令北京政府不能以最佳的部署來處理特首換屆。北京政府的主流力量在未來會如何看待梁振英仍有待觀察。當然在大局為重下，既然已把拄押在了梁振英身上，北京政府在梁振英任期的首階段，必會全力支持他的。但北京政府與梁振英的關係，必不會如與董建華之間那種絕對的信任關係，也未必及得上與曾蔭權之間那種經試用期滿意後而有的老闆與僱員間的工作關係。

對一個會為了自己的利益而敢打亂中央部署的人，北京政府的主流力量不可能不對這人有所所保留或防範的。一旦梁振英未能處理香港內部的矛盾，甚或刺激出更大的不穩定，連董建華也可犧牲掉，梁振英必不會是北京政府不可放棄的人物。因此，我敬告梁振英先生要自求多福了。

涼風陣陣

最近這幾天，驟感一陣涼風已從北面吹進了香港，從內裏也感到一陣寒意在不意識地湧了出來。這感覺不可以用理由去解釋，正如有時候看到一個人，你就是覺得不能信任這人，但卻不可以說出個所以然來。這裏並不是要作一些甚麼分析，而只是要把一種感受說出來。

            但其實這也並非無跡可尋。當你看到一個人處心積慮，多年來精心部署為目標打拼，最終能成功轉弱為強，但不知道為何，你所感到的卻不是佩服這人，而是對他的深謀遠慮產生恐懼。或許是因他所要達到的目標，或許是因他所用來達到目的手段。

特首選舉本是盡在北京政府的掌控中，但連北京政府都要到了選戰最後階段換將，不能不令人感到詫異。這可以有兩個可能性，一是換將之舉其實是在原先的部署之中，陣前將只是幌子以令換上之將能逆勢而上。另一是北京政府也被算計了，陣前將本是首選，但在不受控的形勢逆轉下才有換將之舉。無論是那一個可能性，都令人對背後的策動者那種精心計算的能力產生出更大的恐懼。

涼風吹起，它更可能牽引出更強大的北風，而現實是現在涼風轉勁，正是由於北風在背後助勢。港人最怕的正是北風會把港人所相信的核心價值在不經不覺中侵蝕掉，當不知從那裏出來的涼風與北風糾結在一起或它們本是同源之風，那份威脅就更大了。在這陣涼風下，隱隱感到一些評論者、報章已在慢慢地轉口風，為快要來臨的新時代找一個最有利的順風位，當風吹得更勁時就可以順風勢而去得更遠。

但我還是有盼望的，香港正處黑暗與光明之間。涼風下或會帶來一種白色的黑暗，在涼風下本是微弱的光也可能會被吹熄掉。要令那微弱的光不熄掉， 那也可能要一張白色的票子。不要看輕這小小的白票子，結合在一起，它們或許能把涼風與北風擋住，甚至能把香港民主的微弱火光燒旺發出更強的光芒。

特首選舉流選的憲政意義

特首選舉發展至今， 出現流選的機會大增，因有不少選委可能會投「白票」，令沒有候選人能在選舉中得到六百名以上的選委支持。假若真的出現流選，那對香港憲政發展有甚麼意義呢？

            按現行特首選舉的制度，香港各界被分為四個界別（工商及金融界、專業界、勞工社會服務及宗教等界；政界），各界別的選委數目等同，再由各界別中的指定組織去產生出選委。透過這制度產生的選委，絕大部份都應會是與北京政府親近的人，那麼北京政府就可透過對選委暗示、明示甚或指令，確保她能在很大程度上影響及預知選舉結果，這也是北京政府對特首選舉制度的設計目的。北京政府透過這制度所希望能達到操控的程度，甚至是有多少名候選人參選、那些候選人可「入閘」參選，並指定的候選人可得到多少名選委提名。

過去曾進行過的四次特首選舉，北京政府大體也能透過這機制，令她所屬意的特首人選以高提名率及高得票率當選。但這機制在零七年的特首選舉已看到存在漏洞，因北京政府最終並不能阻止泛民主派的候選人成功「入閘」參選。雖然泛民主派能成功派出候選人參選並不能改變選舉結果，但卻已為特首選舉引入競爭，候選人要好像在地區普選的選舉般落區拉票和進行電視辯論。這提升了公眾對特首選舉的期望，並為特首選舉注入了一點兒的民主成份。不要輕看這些微細的民主成份，因它一旦進入了特首選舉的制度就會自行發酵， 進一步把原先已有的漏洞擴闊。

到了今屆特首選舉，重點並不是泛民主派可同樣派出候選人參選，而是建制派出現了多位有意競逐的人，最後有兩名建制派候選人成功「入閘」參選。北京已不能如以前般成功操控候選人數目及提名票的數目。更由於出現了兩位候選人，而兩人分別代表著建制派內不同利益集團都希望成功「上位」，導致兩個陣營相互攻奸，抺黑的選舉手法層出不窮。北京政府並不能令兩位建制派候選人有規有矩地進行選舉活動。

由於抺黑的選舉手法，導致原先北京政府屬意的候選人，因受醜聞困擾而民望低企，令北京政府可能要「換馬」，由本只是「陪跑」的候選人替上。 到了這時候，兩個陣營競爭之慘烈，雙方支持者已是勢成水火，差不多到了你死我亡的地步。處弱勢的一方更可能會採用玉石俱焚的方法，即使自己不能當選，也要另一方不能當選。

現在特首選舉制度的漏洞可能已擴大至致命性的地步，就是北京政府是否連影響大部份選委投票的取向也做不到了。對北京政府來說，當然不希望見到流選，因那會表示她所認可的特首候選人得不到香港各界的廣泛認同，大大削弱北京政府在香港的權威。但事態發展至今，北京政府可能要被迫面對特首選舉流選。

從消極的角度看，香港內部的利益矛盾，即使是建制派內部也已到達如此嚴峻的地步，連北京政府也控制不到。一方面是這種矛盾會嚴重影響香港未來五年的有效管治，另一方面可能導致北京政府會加大力道去操控香港社會，尤其是建制派內的不同利益集團。但問題是即使北京政府希望如此做，香港的政治文化發展至今，即使是在建制派內， 她的「努力」是否能有成效。

從正面的角度看，若北京政府不希望流選，但流選仍然出現，那就表示她已對這制度完全失控。這制度存在的意義就是其可操控性及可預見性，若北京政府不能成功控制，由參選、提名、至投票到結果都不能控制得到，那麼就沒有必要保留現有制度了。在策劃一七年特首普選的制度，北京政府要加入篩選的機制就是同樣希望加進操控的成份。但若現有機制那麼嚴密的安排也會失控，單是在提名安排上加入篩選機制，能成功操控的機會也不會太大，更可能會同樣引發建制派內部慘烈的惡鬥。

從推動民主選舉的憲政發展角度看，選委在跟著的特首選舉中投白票令選舉流選也可能產生正面的作用。即使是建制派的選委，也應看到現行不民主的制度是不足以公平地分配利益，故投白票令流選出現，或許可製造一個契機，令一個可讓各利益集團較公平及文明地競爭的制度有機會出現。