志超：
收到你的電子郵件已有一段日子了，一直都沒有時間回覆，實在有一些抱愧。從你信中，知道你很享受在澳洲讀法律的日子，很希望能早些到澳洲探望你們一家。
相信你在澳洲也會讀到一些關於張子強在國內法院受審的報導。綽號『大富豪』的張子強，涉嫌在香港進行了一系列的犯罪行為，但有可能部份的犯罪行為是在國內進行的。在港引起的爭議是究竟他應在香港的法院受審，還是應在國內的法院受審。
中國刑法第六條規定凡在中國領域內犯法的，除法律有特別規定外，中國刑法都會適用。雖然張子強在國內法院遭指控的犯罪行為很多是在香港特區領域以內進行，但中國刑法第六條還規定，只要犯罪的行為或者結果有一項是在中國境內發生，就會視為是在中國境內犯罪。此外，中國公民在中國領域以外犯了中國刑法所規定的罪行，中國刑法亦適用。
但國內法院是否對張子強一案有司法管轄權，我們不能單看中國刑法，我們還得看基本法。因為基本法並不是只適用於香港，它還是適用於全國的。基本法第十八條規定全國性法律除列於基本法附件三者外，不在香港特區實施。這不單是指香港特區政府或國內的執法機構不在香港特區的領域內執行中國刑法，它還應包含中國刑法不會引伸至香港特區領域內的意思。香港是在中國領域之內，但由於基本法第十八條另有的特別規定，所以中國刑法並不會引伸至香港特區。這當然也包括了第六條。因此任何人在香港特區領域內所進行的一切行為，都不會基於中國刑法第六條，而會觸犯中國刑法的。但若一些在香港進行的犯罪行為，由於有部份是在中國境內發生，而那就可使中國刑法適用，那麼第六條甚至整份中國刑法仍實際上是適用於香港了。那明顯是與基本法第十八條是相違的。
即使說在中國刑法之下，香港並不視為是在中國領域之內，我們仍然要以上述的看法去理解中國刑法第七條。若中國公民在中國領域以外犯了中國刑法所規定的罪行，那仍須是在香港特區的領域外，中國刑法才適用。這解釋才能同時符合中國刑法和基本法的規定。
基本法第十九條還規定香港特區法院對香港特區所有的案件均有審判權。要知道這一條文的確實意思，我們就要知道第十九條的立法原意。第十九條是在基本法的第二章，這是關乎中央和香港特區關係的一章。因此第十九條不應單是界定香港特區法院的司法管轄權，而更是要界分香港特區法院和國內法院之間的司法管轄權。香港特區法院當然對香港特區的案件有審判權，那並不用多說。香港主要是以地域的原則來界定其法院的司法管轄權。只要犯罪行為是在香港發生，香港特區法院就有司法管轄權。但第十九還進一步規定香港特區法院對香港特區所有的案件均有審判權，那顯示，香港特區法院有司法管轄權的案件，國內法院就不擁有司法管轄權。這即是說只要犯罪行為有部份是在香港特區領域內發生，即使有部份是在中國領域內發生，基本法己把這案件的司法管轄權完全地劃分了給香港特區法院。這安排也是符合一國兩制和高度自治的。
誠然若對張子強的指控的犯罪行為是單純在中國領域之內發生，國內法院是必然對這些犯罪行為有司法管轄權。但若指控的犯罪行為有部份是在香港特區的領域內發生，那中國刑法就不適用，而國內法院也沒有司法管轄權。
現在問題是若國內法院不理會基本法的有關規定，基至拒絕被告所提出的有關法律觀點，香港特區政府應該作甚麼。當然若香港特區政府根本沒有足夠証據去起訴某人，案件也不會交到香港特區法院，那也不涉及司法管轄權的問題了。但若香港特區政府已注意到國內法院在審理一些案件時，所涉及的犯罪行為有部份是在香港領域內進行，香港特區政府是否有責任向國內法院提出質疑呢？現在當事人的代表律師已向香港特區政府正式提出，要求香港特區政府與國內法院交涉把當事人移交香港特區法院審訊，我們是否可以把這視為一種自首的方式。這相信就已有足夠的証據支持香港特區法院行使其司法管轄權了。
向國內法院提出交涉，我們不應視為干預國內法院的司法管轄權，而反而我們應視為是香港特區政府捍衛基本法所必須採取的行動。當然若國內法院拒絕，我們並沒有任何已有的法律途徑去強制國內法院遵守和執行基本法，但香港特區政府至少有責任向國內法院提出這問題，而不應斷然拒絕。這其實是關乎香港特區的高度自治的。香港特區政府對維護香港特區的高度自治是責無旁貸的。
長遠來說，香港特區政府和法院應儘快根據基本法第九十五條，與全國其他地區的司法機關通過協商，建立相互協助的協議。使這些關於兩地法院司法管轄權衝突的問題，能在基本法的規定下有一個更妥善的安排，而不是由一些隨機的因素如嫌犯是在那裏落網來決定案件的司法管轄權誰屬。
說了那麼多，不知道在澳洲是否也有一些關於法院司法管轄權的爭議，來信可否告知，或許可供香港參考。
祝平安！
耀廷
1998年5月15日 星期五
過渡後香港的人權狀況
在主權過渡之前，對過渡後香港的人權狀況主要有三方面的憂慮。第一、97年前香港在法律和憲制上對人權的保障能否得以延續。第二、新成立的香港特區政府會否在行使法律所賦與的權力時，以人權保障為最重要的考慮點。第三、過渡後的香港法院會否在演譯本法和人權法時，以進取的態度來保障人權。
對法律保障的憂慮
在 1991年港英政府通過了《香港人權法案條例》及修訂了《英皇制誥》，把《公民權利和政治權利國際公約》納入香港法制並賦與憲法性的地位，成為了香港的人權法。任何香港法律若違反了適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》的條款，都會沒有法律效力。但中國政府在主權過渡前已多次透過各種方式表達了他們反對《公民權利和政治權利國際公約》在香港享有直接的法律地位。中國政府認為《公民權利和政治權利國際公約》應是透過香港的立法機關透過立法來實施，更加不同意它可在香港具有憲法性的法律地位。
《英皇制誥》在主權過渡後是會自動失效的，而《香港人權法案條例》理論上只是一條一般性法律，並不能給與《公民權利和政治權利國際公約》任何憲法性的法律地位。全國人民代表大會常務委員會更在1997年2月根據《基本法》第160條通過一項決定，使《香人權法案條例》的部份條文不能過渡成為香港特區的法律。這決定的目的明顯是要防止《公民權利和政治權利國際公約》能透過《香港人權法案條例》在主權過渡後享有任何直接和具有凌駕性的法律地位。
因，在過渡後《公民權利和政治權利國際公約》能否保留其憲法性法律地位，唯一的希望只餘下《基本法》第39條。第39條規定《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。但這是否能給予《公民權利和政治權利國際公約》憲法性的法律地位卻存在疑問。在過渡後，香港的法院亦曾在訴訟中引用《香港人權法案條例》和《公民權利和政治權利國際公約》，但它們地位仍是不明確。
直至香港特區終審法院審理有關內地子女居留權的《吳嘉玲案》，《公民權利和政治權利國際公約》在香港的憲法性地位才得以肯定。終審法院直接引用《公民權利和政治權利國際公約》第23條，裁定由臨時立法會所通過《入境條例》的修訂因具有追溯性而違憲致無效。在解釋基本法條文時，終審法院認為可參考其他基本法的條文包括了《公民權利和政治權利國際公約》，來確定立法的原意。亦基於此解釋的原則，終審法院在考慮了《公民權利和政治權利國際公約》第23條保障家庭的權利而裁定《入境條例》的有關修訂因違反《基本法》第24條致違憲失效。
即使終審法院就《吳嘉玲案》的裁決在之後備受中央政府質疑，而全國人大常委會更在香港特區政府要求下重新解釋基本法第24條，在某程度上推翻了終審法院的裁決，但《公民權利和政治權利國際公約》的憲法性地位卻仍保不失。所以97年前在這方面的憂慮可以說是暫時消除了。但這仍只是暫時，因為全國人大常委會仍可在將來解釋《基本法》第39 條把《公民權利和政治權利國際公約》的憲法性地位撤除。基於中國政府一直反對透過《基本法》賦與《公民權利和政治權利國際公約》在香港任何直接的法律地位，現在不這樣作可能只是政治上沒這需要或在時機上不適合，但我們並不能排除此可能性。
對行政權力的憂慮
在主權過渡前，港英政府在行使法律所賦與的行政權力時，人權保障並不是最重要的考慮因素。在殖民地管治的大部份時間，維持社會穩定和經濟發展一直是港英政府管治的最終目標。只是到了殖民地管治的最後數年，人權保障才成為管治的考慮因素之一。在1989年天安門事件後，港英政府為了要回復港人信心以備其在97年光榮撤退，在1991年通過《香港人權法案條例》及修訂《英皇制誥》，把《公民權利和政治權利國際公約》納入香港法制並賦與憲法性的地位。在其後的數年，港英政府亦對一系列法例作出檢討和修訂，以使它們能符合國際人權的標準。有關保障平等機會和個人資料私隱的條例也是在這時期制定。
但港英政府在這過程中，一直是消極和被動的。只是在社會已積存了極大的質疑，或法院已判定有關法例違反了人權法時，港英政府才會對有關法例作出檢討和修訂。但即使在檢討時，港英政府對一些便於其管治的行政力權力，它仍是不願輕易放棄的。
在過渡之後，香港特區政府保留了這種消極和被動的態度。更甚的可能是後退了一步。這其實可以說在過渡前已發生了。在過渡前的數月，候任的行政長官提出了修訂《公安條例》和《社團條例》的建議。港英政府檢討香港法例是符合人權法時，曾修訂了《公安條例》和《社團條例》以使它們能符合國際人權的標準。但候任的行政長官認為這些修訂將削弱香港特區政府在成立後的管治能力。故此他提出新的修訂，主要是要回復港英政府修訂前的制度。只是在面對香港社會強大的反對下，他才勉強地接受把這新的修訂重新修正，收窄了行政部門在有關方面的權力，致使在法律上97前和97後，行政部門所享有的權力分別並不算太大或可以說在97後的行政權力只是擴大了一點。
但即使如，行政部門的權力仍是相當大。香港特區政府在行使法律所賦與的權力時，人權卻明顯並非其最重要的考慮點。一個好例子就是警方對遊行和集會的處理。雖然一般的遊行和集會，警方都會批準或容許。但在處理現場的狀況時，警方在平衡和平集會的權利和社會秩序時，往往只是傾向於後者。
這一種以社會整體利益優先於人權保障的態度，也反影在香港特區政府對內地子女居留權的處理方法上。即使終審法院裁定有關的《入境條例》條款違反了人權法和基本法，香港特區政府的反應並不是考慮如何執行法院的判決，而是尋求全國人大常委會幫助，重新解釋有關的基本法條文，把法院的判決推翻。這種以管治方便和社會整體利益為先的意識型態，使香港在過渡後的人權狀況出現了倒退。
這倒退到現在為止可能仍只是一小步，因這現象不算是很廣泛。在一般情況下，即使是消極和被動，香港特區政府仍會以人權保障為管治時的考慮因素。只有在其認為是重大的利益受到威脅 (尤其是涉及中央政府) 的情況下，或是有強大的民意支持，香港特區政府才會以社會整體利益來壓倒人權保障。但若政府習慣了如此作，長遠來說，這對香港的人權保障仍是不利的。
在未來最大的挑戰將是香港特區政府就《基本法》第23 條的立法，禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府等行為，和它將如何執行這些法律。
對法院演譯的憂慮
即使有了具憲法性地位的人權法，人權法能否有效發揮其保障人權的作用，仍要視乎它的執行機制如何演譯其內容。在香港，法院就是人權法的執行機制。法院可以用進取的態度，在演譯人權法中描述權利的部份時儘量寬鬆，但對人權法中描述限制的部份卻儘量狹窄。但法院也可採取較為保守和約朿的態度，在演譯人權法中描述限制的部份時較為寬鬆，但對人權法中描述權利的部份卻較為狹窄。由於人權法的條文都是較為空泛的，故法庭若採取不同的演譯態度，人們所能從人權法得到的保障，也會有不同的程度。
在《香港人權法案條例》通過後，香港的法院有很多機會演譯人權法，整體來說，下級法庭較上級法庭進取。很多時候某一些法例被下級法院判定為違反了人權法，在上訴至上訴庭時，判決就被推翻。
在過渡後，終審法院有關人權的最重要判決就是上述的《吳嘉玲案》。終審法院比下級法院採取更為進取的態度，以寬鬆的角度來詮譯人權法中涉及的權利條款。這消除了上級法庭予人較保守的印象，更增強了人們對香港人權保障的信心。
不幸地，終審法院就《吳嘉玲案》所作的判決最終還是被全國人大常委會的解釋所推翻了。在終審法院處理《吳恭劭案》時，更予人倒退了的感覺。
在《吳恭劭案》，終審法院要處理的問題是《國旗及國徽條例》有關禁止在公共場合故意侮辱中華人民共和國國旗的行為的條文有沒有違反《公民權利和政治權利國際公約》對言論自由的保障。在《吳嘉玲案》中，終審法院所採用演譯人權法的方法和態度，擴大了權利的部份卻收窄了限制的程度。但《吳恭劭案》卻正正相反，終審法院對人權法中限制的條款而不是權利的條款採取了寬鬆的演譯方式，致使《國旗及國徽條例》的有關條文最終被裁定為並沒有違反《公民權利和政治權利國際公約》。雖然終審法院仍是依據人權法的邏輯，而沒有因這案涉及《國旗法》及《國徽法》這兩條適用於香港特區的全國性法律而引入其他的法律觀念，但結果仍然是人們所能享有的權利實質上是收窄了。
有些人甚至認為終審法院受到政治壓力而被迫放棄進取的演譯態度而採用了保守的解釋。不論有否來自香港特區政府或中央政府的壓力，但終審法院的轉變卻是明顯的。要去解釋這轉變並不容易，但一個可能的解釋是終審法院在人權保障上還有另外一個它認為是更重要的價值，那就是香港法院的權威。在《吳嘉玲案》後，終審法院對基本法的解釋，在香港特區政府要求下被全國人大常委會推翻了，終審法院的權威備受質疑。在《吳恭劭案》，涉及的並不單單是香港的法例，還有兩條適用於香港特區的全國性法律《國旗法》及《國徽法》也牽涉其中。這兩條全國性法律與《基本法》的從屬關係仍未清悉。若終審法院再好像在《吳嘉玲案》時以進取的態度來演譯人權法而裁定《國旗及國徽條例》的有關條文違反《公民權利和政治權利國際公約》，那可能會引發全國人大常委會對基本法的條文作出另一次的解釋，再次把終審法院的判決推翻，令終審法院的權威受到另一次的打擊。終審法院的權威對維持香港的法治是極之重要的。可能在這考慮下，人權保障也只得讓步。
從積極的角度去看，只要是政治空間上容許的，而法院的權威又不會被威脅，香港的法院仍會以進取的方式來演譯人權法，使人權能得到更大程度的保障。但若政治空間不再存在如涉及中央政府，香港的法院很大可能會傾向以保守的方式來演譯人權法，人權的保障相對來說就會減少了。
綜觀這幾方面的分析，主權過渡後，表面上香港的人權狀況變化不，可能只是倒退了一點，但最根本的問題是人權保障是否在將來仍是社會管治的最重要原則，對政府的權力作出有效的制約，卻存在了極大的隱憂。一方面可能是來自中央政府的壓力，另一方面卻可能是香港特區政府和法院的自我約制。
對法律保障的憂慮
在 1991年港英政府通過了《香港人權法案條例》及修訂了《英皇制誥》，把《公民權利和政治權利國際公約》納入香港法制並賦與憲法性的地位，成為了香港的人權法。任何香港法律若違反了適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》的條款，都會沒有法律效力。但中國政府在主權過渡前已多次透過各種方式表達了他們反對《公民權利和政治權利國際公約》在香港享有直接的法律地位。中國政府認為《公民權利和政治權利國際公約》應是透過香港的立法機關透過立法來實施，更加不同意它可在香港具有憲法性的法律地位。
《英皇制誥》在主權過渡後是會自動失效的，而《香港人權法案條例》理論上只是一條一般性法律，並不能給與《公民權利和政治權利國際公約》任何憲法性的法律地位。全國人民代表大會常務委員會更在1997年2月根據《基本法》第160條通過一項決定，使《香人權法案條例》的部份條文不能過渡成為香港特區的法律。這決定的目的明顯是要防止《公民權利和政治權利國際公約》能透過《香港人權法案條例》在主權過渡後享有任何直接和具有凌駕性的法律地位。
因，在過渡後《公民權利和政治權利國際公約》能否保留其憲法性法律地位，唯一的希望只餘下《基本法》第39條。第39條規定《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。但這是否能給予《公民權利和政治權利國際公約》憲法性的法律地位卻存在疑問。在過渡後，香港的法院亦曾在訴訟中引用《香港人權法案條例》和《公民權利和政治權利國際公約》，但它們地位仍是不明確。
直至香港特區終審法院審理有關內地子女居留權的《吳嘉玲案》，《公民權利和政治權利國際公約》在香港的憲法性地位才得以肯定。終審法院直接引用《公民權利和政治權利國際公約》第23條，裁定由臨時立法會所通過《入境條例》的修訂因具有追溯性而違憲致無效。在解釋基本法條文時，終審法院認為可參考其他基本法的條文包括了《公民權利和政治權利國際公約》，來確定立法的原意。亦基於此解釋的原則，終審法院在考慮了《公民權利和政治權利國際公約》第23條保障家庭的權利而裁定《入境條例》的有關修訂因違反《基本法》第24條致違憲失效。
即使終審法院就《吳嘉玲案》的裁決在之後備受中央政府質疑，而全國人大常委會更在香港特區政府要求下重新解釋基本法第24條，在某程度上推翻了終審法院的裁決，但《公民權利和政治權利國際公約》的憲法性地位卻仍保不失。所以97年前在這方面的憂慮可以說是暫時消除了。但這仍只是暫時，因為全國人大常委會仍可在將來解釋《基本法》第39 條把《公民權利和政治權利國際公約》的憲法性地位撤除。基於中國政府一直反對透過《基本法》賦與《公民權利和政治權利國際公約》在香港任何直接的法律地位，現在不這樣作可能只是政治上沒這需要或在時機上不適合，但我們並不能排除此可能性。
對行政權力的憂慮
在主權過渡前，港英政府在行使法律所賦與的行政權力時，人權保障並不是最重要的考慮因素。在殖民地管治的大部份時間，維持社會穩定和經濟發展一直是港英政府管治的最終目標。只是到了殖民地管治的最後數年，人權保障才成為管治的考慮因素之一。在1989年天安門事件後，港英政府為了要回復港人信心以備其在97年光榮撤退，在1991年通過《香港人權法案條例》及修訂《英皇制誥》，把《公民權利和政治權利國際公約》納入香港法制並賦與憲法性的地位。在其後的數年，港英政府亦對一系列法例作出檢討和修訂，以使它們能符合國際人權的標準。有關保障平等機會和個人資料私隱的條例也是在這時期制定。
但港英政府在這過程中，一直是消極和被動的。只是在社會已積存了極大的質疑，或法院已判定有關法例違反了人權法時，港英政府才會對有關法例作出檢討和修訂。但即使在檢討時，港英政府對一些便於其管治的行政力權力，它仍是不願輕易放棄的。
在過渡之後，香港特區政府保留了這種消極和被動的態度。更甚的可能是後退了一步。這其實可以說在過渡前已發生了。在過渡前的數月，候任的行政長官提出了修訂《公安條例》和《社團條例》的建議。港英政府檢討香港法例是符合人權法時，曾修訂了《公安條例》和《社團條例》以使它們能符合國際人權的標準。但候任的行政長官認為這些修訂將削弱香港特區政府在成立後的管治能力。故此他提出新的修訂，主要是要回復港英政府修訂前的制度。只是在面對香港社會強大的反對下，他才勉強地接受把這新的修訂重新修正，收窄了行政部門在有關方面的權力，致使在法律上97前和97後，行政部門所享有的權力分別並不算太大或可以說在97後的行政權力只是擴大了一點。
但即使如，行政部門的權力仍是相當大。香港特區政府在行使法律所賦與的權力時，人權卻明顯並非其最重要的考慮點。一個好例子就是警方對遊行和集會的處理。雖然一般的遊行和集會，警方都會批準或容許。但在處理現場的狀況時，警方在平衡和平集會的權利和社會秩序時，往往只是傾向於後者。
這一種以社會整體利益優先於人權保障的態度，也反影在香港特區政府對內地子女居留權的處理方法上。即使終審法院裁定有關的《入境條例》條款違反了人權法和基本法，香港特區政府的反應並不是考慮如何執行法院的判決，而是尋求全國人大常委會幫助，重新解釋有關的基本法條文，把法院的判決推翻。這種以管治方便和社會整體利益為先的意識型態，使香港在過渡後的人權狀況出現了倒退。
這倒退到現在為止可能仍只是一小步，因這現象不算是很廣泛。在一般情況下，即使是消極和被動，香港特區政府仍會以人權保障為管治時的考慮因素。只有在其認為是重大的利益受到威脅 (尤其是涉及中央政府) 的情況下，或是有強大的民意支持，香港特區政府才會以社會整體利益來壓倒人權保障。但若政府習慣了如此作，長遠來說，這對香港的人權保障仍是不利的。
在未來最大的挑戰將是香港特區政府就《基本法》第23 條的立法，禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府等行為，和它將如何執行這些法律。
對法院演譯的憂慮
即使有了具憲法性地位的人權法，人權法能否有效發揮其保障人權的作用，仍要視乎它的執行機制如何演譯其內容。在香港，法院就是人權法的執行機制。法院可以用進取的態度，在演譯人權法中描述權利的部份時儘量寬鬆，但對人權法中描述限制的部份卻儘量狹窄。但法院也可採取較為保守和約朿的態度，在演譯人權法中描述限制的部份時較為寬鬆，但對人權法中描述權利的部份卻較為狹窄。由於人權法的條文都是較為空泛的，故法庭若採取不同的演譯態度，人們所能從人權法得到的保障，也會有不同的程度。
在《香港人權法案條例》通過後，香港的法院有很多機會演譯人權法，整體來說，下級法庭較上級法庭進取。很多時候某一些法例被下級法院判定為違反了人權法，在上訴至上訴庭時，判決就被推翻。
在過渡後，終審法院有關人權的最重要判決就是上述的《吳嘉玲案》。終審法院比下級法院採取更為進取的態度，以寬鬆的角度來詮譯人權法中涉及的權利條款。這消除了上級法庭予人較保守的印象，更增強了人們對香港人權保障的信心。
不幸地，終審法院就《吳嘉玲案》所作的判決最終還是被全國人大常委會的解釋所推翻了。在終審法院處理《吳恭劭案》時，更予人倒退了的感覺。
在《吳恭劭案》，終審法院要處理的問題是《國旗及國徽條例》有關禁止在公共場合故意侮辱中華人民共和國國旗的行為的條文有沒有違反《公民權利和政治權利國際公約》對言論自由的保障。在《吳嘉玲案》中，終審法院所採用演譯人權法的方法和態度，擴大了權利的部份卻收窄了限制的程度。但《吳恭劭案》卻正正相反，終審法院對人權法中限制的條款而不是權利的條款採取了寬鬆的演譯方式，致使《國旗及國徽條例》的有關條文最終被裁定為並沒有違反《公民權利和政治權利國際公約》。雖然終審法院仍是依據人權法的邏輯，而沒有因這案涉及《國旗法》及《國徽法》這兩條適用於香港特區的全國性法律而引入其他的法律觀念，但結果仍然是人們所能享有的權利實質上是收窄了。
有些人甚至認為終審法院受到政治壓力而被迫放棄進取的演譯態度而採用了保守的解釋。不論有否來自香港特區政府或中央政府的壓力，但終審法院的轉變卻是明顯的。要去解釋這轉變並不容易，但一個可能的解釋是終審法院在人權保障上還有另外一個它認為是更重要的價值，那就是香港法院的權威。在《吳嘉玲案》後，終審法院對基本法的解釋，在香港特區政府要求下被全國人大常委會推翻了，終審法院的權威備受質疑。在《吳恭劭案》，涉及的並不單單是香港的法例，還有兩條適用於香港特區的全國性法律《國旗法》及《國徽法》也牽涉其中。這兩條全國性法律與《基本法》的從屬關係仍未清悉。若終審法院再好像在《吳嘉玲案》時以進取的態度來演譯人權法而裁定《國旗及國徽條例》的有關條文違反《公民權利和政治權利國際公約》，那可能會引發全國人大常委會對基本法的條文作出另一次的解釋，再次把終審法院的判決推翻，令終審法院的權威受到另一次的打擊。終審法院的權威對維持香港的法治是極之重要的。可能在這考慮下，人權保障也只得讓步。
從積極的角度去看，只要是政治空間上容許的，而法院的權威又不會被威脅，香港的法院仍會以進取的方式來演譯人權法，使人權能得到更大程度的保障。但若政治空間不再存在如涉及中央政府，香港的法院很大可能會傾向以保守的方式來演譯人權法，人權的保障相對來說就會減少了。
綜觀這幾方面的分析，主權過渡後，表面上香港的人權狀況變化不，可能只是倒退了一點，但最根本的問題是人權保障是否在將來仍是社會管治的最重要原則，對政府的權力作出有效的制約，卻存在了極大的隱憂。一方面可能是來自中央政府的壓力，另一方面卻可能是香港特區政府和法院的自我約制。
1996年6月30日 星期日
香港未來的人權保障制度－從楊鐵樑對人權法案條例的意見書說起
自從預委會提出了對＜人權法案條例＞的意見，到首席大法官楊鐵樑對＜人權法案條例＞的私人意見被公開和會見布政司向她交待，直至他就＜人權法案條例＞發表了公開的意見書，香港市民對在九七年後香港的人權保障制度產生了很大的疑慮。我們的疑慮是現在已建立起的人權保制度能否在九七年後得到保留。若不能的話，我們在九七年後又會有一個甚麼樣的人權保障制度，而這一制度是否能充份保障我們的人權呢？
本文正是要透過剖析首席大法官楊鐵樑對＜人權法案條例＞的意見書，比較楊鐵樑和預委會對九七年後要在香港建立的人權保障制度有甚麼不同的看法，並且比較他們所傾向建立的人權保障制度與現行的制度不同之處。我們希望透過這些討論，能幫助我們判定那一種人權保障制度能更有效地保障我們在九七年後的人權。但在此之前我們必須先清楚了解現行人權保障制度的特點。
現行的人權保障制度
＜人權法案條例＞第三條第二款規定：
「所有先前法例，凡不可作出與本條例沒有扺觸的解釋的，其與本條例扺解的部分現予廢除。」
所以在現行的人權保障制度之下，任何在＜人權法案條例＞制定之前已有的香港法例，若違反了＜人權法案條例＞都會被法庭予以廢除。但在＜人權法案條例＞制定之後而訂定的香港法例，並不會因與＜人權法案條例＞有衝突而遭廢除。這是因＜人權法案條例＞在香港的法律體制裏面，只是一條普通法例，基於「後法優於先法」的普通法原則，在＜人權法案條例＞制定之後而訂定的所有法例，理論上都是高於＜人權法案條例＞的。故即使這些法例與＜人權法案條例＞之間出現衝突，理論上應是＜人權法案條例＞的有關條文被修改而不是這些法例被廢除。
＜人權法案條例＞第四條又規定：
「在生效日期或其後制定的所有法例，凡可解釋為與＜公民權利和政治權利國際公約＞中適用於香港的規定沒有扺觸的，須作如是解釋。」
這一條規定其實也只是重申普通法的原則：法庭在解釋香港的法例時，儘可能給與一個符合適用於香港的國際條約包括了＜公民權利和政治權利國際公約＞的解釋。但這條文本身並不給與法庭權力，可依據＜公民權利和政治權利國際公約＞或是＜人權法案條例＞，廢除一些在＜人權法案條例＞制定之後而訂定的法例。因此無論是＜人權法案條例＞的第三條第二款還是第四條都不能給與＜人權法案條例＞任何凌駕性的地位。在香港的法律體制下，＜人權法案條例＞本身是不能給與自己任何凌駕性地位的。
在＜人權法案條例＞制定的同時，香港法律體制內最高的憲法性文件＜英皇制誥＞的第七條在九一年六月也被修改，規定任何的香港法律都不可與適用於香港的＜公民權利和政治權利國際公約＞的條文有衝突。故此對行政和立法部門作出實質限制的是＜公民權利和政治權利國際公約＞，因透過這修訂，＜公民權利和政治權利國際公約＞已成為香港最高的憲法性文件的一部份。
若真要說＜人權法案條例＞在香港法律體制內有任何凌駕性地位的話，那只能是因為＜人權法案條例＞納入了＜公民權利和政治權利國際公約＞適用於香港的條文，而任何香港法律因不能與＜公民權利和政治權利國際公約＞有衝突，故同時也不能與＜人權法案條例＞有衝突，使＜人權法案條例＞間接上取得了凌駕性地位。但嚴格上＜人權法案條例＞本身根本不擁有甚麼具凌駕性的法律地位。
現時的爭論常說＜人權法案條例＞擁有凌駕性有的地位，那只是誤解了現行的人權保障制度。在現行的人權保障制制之下，真正關鍵的＜公民權利和政治權利國際公約＞而不是＜人權法案條例＞。由於＜公民權利和政治權利國際公約＞在香港的法律體制內，擁有直接及憲法性的法律地位，這使所有與＜公民權利和政治權利國際公約＞有衝突的香港法律，若在一項訴訟被涉及時，都會被法庭宣佈為無效。這正是香港現行人權保障制度的特點。
現行的人權保障制度最重要的地方是透過一份具憲法性地位的人權法，由法庭在審訊案件時執行這一份人權法，廢除一切與人權法有衝突的法律和行政行為或決定，以確保無論是行政部門或是立法部門都不能限制人權過於人權法所容許的程度。而在現行的人權保障制度下的人權法，其實是＜公民權利和政治權利國際公約＞而非＜人權法案條例＞。
這一種人權保障制度能否在九七年後得到延續，一方面是要看＜公民權利和政治權利國際公約＞能否在九七年後續繼享有如九七年前的直接和憲法性的地位（故＜人權法案條例＞在九七年後的地位如何並不是最關鍵之處）。另一方面則要看法庭在九七年後是否擁有權力廢除一切與＜公民權利和政治權利國際公約＞有衝突的法律和行政行為或決定。
＜人權法案條例＞混淆立法與司法職能？
現在讓我們詳細剖析首席大法官楊鐵樑對＜人權法案條例＞的意見書，看一看他究竟傾向設立那一種的人權保障制度。在他的意見書內楊鐵樑主要是提出了兩點意見，而這兩點意見都是關乎他對＜人權法案條例＞第三條第二款的一些詮釋。他這兩點意見是基於一些法理學上和憲法學上的假設而作出的。若這些假設不能成立，他的論點也就不能成立。以下我們將對他的兩點意見和背後的假設作出分析。
楊鐵樑的第一點意見認為這規定給與了司法部門廢除法例的權力。因這本屬立法的職能而非司法的職能，故這規定並沒有把立法與司法機構的界線清楚劃分。他這一點意見是基於以下一些法理學上和憲法學上的假設：
（1）立法職能和司法職能是可以清楚定義。
（2）立法部門和司法部門是各有其專職的職能，分別行使立法的職能和司法的職能。
（3）立法部門和司法部門各自的職能應是清楚劃分的。
（4）廢除法律的權力是屬於立法的職能，故不應由由司法部門行使。
但事實上第一點的假設在憲法學上是並不成立的。立法職能和司法職能都只是非常籠統的說法，我們對立法和司法職能並沒有任何法律上的定義。若真要去為這些政府職能下一些定義的話，我們是可以用一個功能的說法去看這些政府職能。那麼任何涉及法律的制定都可以說是立法的職能，任何涉及法律的訴訟都可以說是司法的職能。但這一種定義方法卻會使第一個假設與第二個假設之間出現衝突。因為我們會發覺立法的職能並不只是由立法部門行使，司法的職能也並不會只是由司法部門行使。舉一個例子，提交法律草案的權力明顯是屬於立法的職能，但提交法律草案的權力卻通常是由行政部門行使。立法部門根據其權力進行一些聆訊時，它也是會行使一些近似司法的職能的。司法部門在處理訴訟時會定下一些具規範性的案例，這在某程度上是帶有立法的職能的。
故此若我們要同時保留第一和第二個假設，我們就只能採用一種循環式的定義來定義立法和司法職能。立法職能就是那些由立法部門行使的職能，司法職能是那些由司法部門行使的職能。但若我們依據這定義，並引伸至他的第三個和第四個假設時，我們就會得出一個沒有多大意義甚或荒謬的結論。
根據楊鐵樑的邏輯，司法部門不應行使廢除法律的權力，因這是一種立法的職能。但為甚麼廢除法律的權力是一項立法的職能呢？這是因為廢除法律的權力是由立法部門行使的職能。但為甚麼這職能是由立法部門行使呢？楊鐵樑的結論是因為這是一項立法的職能。這差不多等如說廢除法律是立法的職能，因廢除法律是立法的職能。廢除法律的職能應由立法部門行使，因廢除法律的職能應由立法部門行使。司法部門不應行使廢除法律的權力，因司法部門不應行使廢除法律的權力。這種循環式的論証方法根本不能告訴我們那一項職能應是由立法部門行使，那一項職能應由司法部門行使。我們完全缺乏一個客觀的標準去決定立法和司法的職能是否真的混淆不清。
權力完全界分還是權力制衡?
上述對楊鐵樑意見書的評論只是從法理邏輯的角度去看，我們還未觸及核心的問題。其實在楊鐵樑這一點意見中，上述的第三個假設才是最關鍵的地方。他認為我們應該把立法部門和司法部門各自的職能清楚劃分，任何混淆了這政府權力分配原則的安排都是錯誤的。這似乎是源自三權分立的理論，行政、立法和司法部門的職能應該分劃清楚，而不應出現重疊。這看來相當合理卻其實是完全誤解了三權分立這憲法理論。在現行香港所遵行的憲法理論之下，要把政府的職能分立，其主要目的是要規限政府的權力以保障人民的權利。這正是憲治(constitutionalism)這憲法理論對憲治政府(constitutional ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ）的基本要求。但要達到此憲治目標，政府的職能不能完全分立，而是要透過政府權力在權力分立的基礎上有某程度的重疊，以使各政府架構能相互制衡以達致政府整體的權力被規限。因此我們憲制的精神並不單是權力分立，而更要是權力相互制衡。
法庭擁有廢除法律的權力正是這一種權力相互制衡的憲制安排。如上所述，問題的關鍵並不是這一項權力是一項立法的職能還是一項司法的職能，而是我們是否需要給與法庭這一項職能以對行政部門和立法部門作出適當的制衡。
其實這一項廢除法律的權力並不是＜人權法案條例＞額外加給香港法庭的。這一項權力在普通法下早已存在。而這一項廢除法律的權力在現行的法律體制下還是有兩個層次的。即使在＜人權法案條例＞制定之前，在法庭處理訴訟時若有任何附屬立法或先前已立的法例與一條法例有衝突，法庭有權把這些法律廢除。法庭在行使此權力時，其實是在執行立法部門立法的意願。法庭在解釋法例的條文時，它會理解立法部門是不願意見到任何附屬立法或先前已立的法例與這法例有衝突。若有衝突的話，即使法例的條文沒有明確表示要把這些法律推翻，法庭仍會理解立法部門的意願是要推翻這些法律。這是法庭廢除法律的權力的第一個層次。第一個層次的權力其實只是要執行立法部門的立法意願。法庭根據＜人權法案條例＞而廢除與之有衝突的先前法例，正是行使這屬於第一層次的廢除法律權力。嚴格上這還不算是相互制衝的權力安排，因法庭在行使此層次的權力時，它只是代表立法機關去清除相互有矛盾的法律，而並不是對立法部門直接進行監察。
法庭第二個層次的廢除法律權力，則是源自香港的最高憲法性文件＜英皇制誥＞。香港的立法部門並不能制定與＜英皇制誥＞有衝突的法律，而法院就會行使此第二層次的廢除法律權力或是違憲審查的權力，把任何與＜英皇制誥＞有衝突的法律廢除。這一項才是真正法庭制衝立法部門的權力。而法庭因法律與＜公民權利和政治權利國際公約＞有衝突而予以廢除就是行使這違憲審查的權力，因＜公民權利和政治權利國際公約＞已納入為＜英皇制誥＞的一部份。法庭的違憲審查權力，就是要確保立法部門也不違背憲法的規定。
在＜英皇制誥＞納入＜公民權利和政治權利國際公約＞之前，由於關於立法部門的立法權限的條文，在字眼上是相當空泛和闊的，以致很難去定出立法部門是否超越了憲法所賦與的權限。因此香港的法庭鮮有廢除由立法部門所制定的法律。但這並不表示法庭並不享有此違憲審查的權力。在＜英皇制誥＞納入＜公民權利和政治權利國際公約＞之後，＜公民權利和政治權利國際公約＞為＜英皇制誥＞加入了更明確的條文規限立法部門的立法權力，使法庭能更廣泛地使用此違憲審查的權力，以達到相互制衡的憲治目標。
從上述的分析我們可以看到首席大法官楊鐵樑所傾向的人權保障制度是一個完全依靠立法部門的自主性去保障人權的一個制度。立法部門若要保障人權，它當然可以只制定一些不會限制人權的法律。但同時地若立法部門真要制定一些侵犯人權的法律，立法部門也完全可以在沒有甚麼實質規限下做得到。根據楊鐵樑的意見，由於立法部門和司法部門的職能要清楚界分，法庭就會失去了這違憲審查的權力，法庭也就不能依據憲法的條文來審核法律，監察立法部門的權力。
沒有違憲審查權的人權保障制度
楊鐵樑建議香港採用的新西蘭模式正是這一種法庭沒有違憲審查權的人權保障制度。新西蘭的制度只要求行政部門若發現法律與人權法有衝突的話，就有責任知會立法部門有關事實。其實在香港現行制度之下，雖然行政部門並沒有法律上的責任去知會立法部門那一些現行法律是與＜公民權利和政治權利國際公約＞有衝突，但實際上行政部門已就那些它認為與＜公民權利和政治權利國際公約＞有衝突的香港法律，向立法部門不斷提出修改的建議和法律草案。
但新西蘭的制度與香港的制度仍是有根本不同的地方。第一、新西蘭並沒有成文的憲法，它的法庭一直以來都沒有違憲審查的權力，正如英國的法庭一樣。因此新西蘭的人權法並沒有剝奪了法庭的違憲審查權。但我們在香港卻是有一份成文憲法的。若我們依據楊鐵樑的推論，那反而是改變了香港現行的法律制度，剝奪了法庭違憲審查的權力。
第二、新西蘭是一個實行全面民主的國家，它的立法部門和行政部門都是由人民選舉產生。行政部門在作出任何影響到人民權利的決定或行為之前，它都要考慮這會使它在下一次的選舉中失利。同樣立法部門在制定法律時若制定一些損及人權的法律時，立法部門的每一個成員都要考慮他們在下一次的選舉中會否失利。民主的制度因此在某程度上能捍衛人民的權利。但香港在九七年後卻沒有一個民主的制度來規限行政部門和立法部門。不過即使我們有一個全面的民主制度，若沒有司法的制衡，仍會有可能出現大多數人的專政，使少數人的權利得不到充份的保障。故為了保障少數人的權利，司法的制衡仍是必須的。
因此，一個缺乏司法監察的人權保障制度所能提供的人權保障，會遠為小於一個能容讓法庭或是一個獨立的機制來審核行政和立法部門以執行憲法內保障人權的條文的制度。楊鐵樑的建議實質上會削弱了香港的人權保障制度。
楊鐵樑第一點意見的焦點是要拿走法庭這一直擁有的違憲審查權力。即使是預委會對＜人權法案條例＞的意見也沒有如此明確地表示要遞奪法庭這違憲審查的權力。但法庭違憲審查的權力是否能發揮保障人權的作用，最終仍要視乎憲法的內容是否對人權有明確的保証。這正與他的第二點意見有關。
「兩層」體制變成「三層」體制？
首席大法官楊鐵樑還認為＜人權法案條例＞第三條第二款把＜人權法案條例＞提升至香港一般法例之上，使香港現行的法律體制由「兩層」變為「三層」。若＜人權法案條例＞被毫無條件地延續至九七年後，那麼就會在＜基本法＞與一般法例的「兩層」體制之間加進了新的一層，變為一個「三層」的體制。
這意見又是建基於一些法理學和憲法學上的假設：
（1）香港現行和九七年後的法律體制都是一個「兩層」的法律體制。
（2）＜人權法案條例＞是高於一般的法律。
他並沒有詳細解釋提出這一點意見的意義何在。但至少他是想指出香港的法律體制被＜人權法案條例＞改變了。若＜基本法＞的第八條規定香港原有法律除與基本法相扺觸外都予以保留，那麼若把原有的法律體制改變就是違反了＜基本法＞。我們同樣亦會從楊鐵樑所提出意見背後的假設開始，再去探討他所傾向的人權保障制度是一個怎樣的制度。
他認為香港現行和九七年後的法律體制都只是有「兩層」的。實際上我們現行的法律體制是至少有七至八層法律的。最高的一層其實並非是＜英皇制誥＞而是適用於香港的英國國會法令。一個例子是一八六五年的＜殖民地有效法＞。另一個例子就是一九八五年的＜香港法＞。連＜英皇制誥＞也不能與這些適用於香港的英國國會法令有衝突。接著的才是＜英皇制誥＞，而在＜英國制誥＞之下是＜皇室訓令＞。＜英皇制誥＞和＜皇室訓令＞都是英國皇室根據皇室特權而制定的。但英國皇室還可以根據英國國會法令或皇室特權制定適用於香港的樞密院頒令。
一般的香港法例都不能與適用於香港的英國國會法令、英國皇室根據英國國會法令而制定適用於香港的樞密院頒令和＜英皇制誥＞有衝突。但若香港的一般法例與＜皇室訓令＞有衝突，它的法律效力並不會受影響。至於香港的一般法例若與英國皇室根據皇室特權制定適用於香港的樞密院頒令有衝突，它是否會失去其法律效力在現在的法律之下卻並不太清楚。
在這之下的就是由香港總督會同立法局制定的香港法例。法例亦會授權一些機構制定附屬立法，而這一些附屬立法是不能與法例及在其之上的一切香港法律有衝突。但即使同是由香港總督會同立法局制定的香港法例，除了上述提到普通法後法優於先法的原則外，它們之間的地位也會視乎其權力源頭而會有不同的層次。上述提到適用於香港的其中一條英國國會法令＜香港法＞，透過兩條樞密院頒令（1986 和 1989 的＜香港（立法權力）樞密院頒令＞），就賦與權力香港總督會同立法局在特定的範圍內，制定一些甚至可以修改適用於香港的英國國會法令和香港的樞密院頒令的法例。這些法例都得與民航、商船、海事管轄權和執行適用於香港的國際協議有關。香港總督會同立法局根據源自皇室特權的＜英皇制誥＞而制定的香港法例是並沒有這效力的。後者的法例明顯是低於前者的法例。
若說＜人權法案條例＞是香港總督會同立法局根據＜香港法＞所賦與的權力，為了執行＜公民權利和政治權利國際公約＞這適用於香港的國際協議而制定的法例，那麼＜人權法案條例＞在香港的法律體制內的確是擁有凌駕性。但若從＜人權法案條例＞的條文去看，這郤似乎不是香港總督會同立法局在制定＜人權法案條例＞時的意願。不然就不用在＜人權法案條例＞的第三條第二款重申只有那些先前的法例才受＜人權法案條例＞規限。同樣＜英皇制誥＞的修訂顯示了＜人權法案條例＞本身不能規限在它之後制定的香港法例。因此香港總督會同立法局在制定＜人權法案條例＞時，它所依據的應只是源自皇室特權的＜英皇制誥＞。那麼＜人權法案條例＞只是一般的法例，並沒有任何凌駕性。
即使＜人權法案條例＞真是香港總督會同立法局根據＜香港法＞而制定的法例，但在九七年後由於＜香港法＞並不會是香港的法律，那麼＜香港法＞所能給與＜人權法案條例＞的任何凌駕性地位也會自動失去，與一條普通的法例沒有兩樣。
因此香港在九七年前的法律體制至少有八層：
（1）適用於香港的英國國會法令；
（2）英國皇室根據英國國會法令而制定的樞密院頒令;
（3）香港總督會同立法局根據＜香港法＞而制定的法例；
（4）＜英皇制誥＞；
（5）＜皇室訓令＞；
（6）英國皇室根據皇室特權而制定的樞密院頒令；
（7）香港總督會同立法局根據＜英皇制誥＞而制定的法例；
（8）附屬立法。
在九七年後香港的法律體制也不只是兩層。雖然並沒有如在九七前那麼複雜，但至少也有五至六層。＜香港特別行政區基本法＞是根據＜中華人民共和國憲法＞第三十一條而制定的。故此＜中華人民共和國憲法＞第三十一條必定是適用於香港並且是擁有最高的法律地位。
至於＜中華人民共和國憲法＞其他的條文是否適用於香港卻不明確。＜基本法＞第十一條規定香港特別政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，都是以＜基本法＞的規定為依據。所以＜中華人民共和國憲法＞內關於這些制度和政策的條都不會適用於香港，或是沒有直接的法律地位。但一些中央政府架構如中央人民政府、全國人大、全國人大常委在＜基本法＞的不同條文裏面都有多次提及，故涉及它們職能的憲法條文很有可能會是適用於香港。不過這些條文與＜基本法＞和香港特別行政區立法會所制定的法例之間的關係卻不明確。
＜基本法＞作為香港特別行政區最重要的法律，當然是香港法律體制的一層。在這之下就是香港特別行政區立法會根據＜基本法＞制定的法例和法例授權制定的附屬立法。但在＜基本法＞和法例之間，我們還可能有另外一層，此並非＜人權法案條例＞，而是根據＜基本法＞第十八條和附件三適用於香港的一些中國法律如＜中華人民共和國國藉法＞。這些適用於香港的中國法律的法律地位卻不明確。
另外根據＜中華人民共和國憲法＞第六十七（四）條和＜基本法＞第一百五十八條，全國人大常委有權解釋＜基本法＞的所有條文。由於在中國的法律體制裏，全國人大常委是擁有立法的解釋權，故全國人大常委對由它所制定的＜基本法＞所作出的解釋，在香港的法律體制內是具有很高的法律地位，香港的法庭在審訊時是必須跟從的。
因此在九七年後，香港的法律體制至少有六層：
（1）部份＜中華人民共和國憲法＞的條文；
（2）＜基本法＞；
（3）全國人大常委對＜基本法＞條文的解釋，
（4）根據＜基本法＞第十八條和附件三適用於香港的中國法律；
（5）香港特別行政區立法會根據＜基本法＞所制定的法例；
（6）附屬立法。
這一些討論是要顯示香港的法律體制，無論是在九七年前或是九七後也不是如楊鐵樑所說那麼簡單的「兩層」或「三層」體制。而各層法律之間也不是如想像般那麼層次分明的。那麼即使＜人權法案條例＞真是為香港的法律體制增加了一層法律，那也不會產生很大的混亂，因原有的法律體制已是相當複雜。但＜人權法案條例＞是否真的為香港的法律體制增加了一層法律嗎？這是我們以下將要討論的。
＜人權法案條例＞增加了一層法律？
其實從上述的討論我們已可以看到，＜人權法案條例＞無論是在九七年前還是在九七年後都只是一條普通的法例。它在香港的法律體制內只屬一條較低層次的法律。它所能擁有的任何凌駕性只是源自普通法「後法優於先法」的一般原則，高於在其制定之前所訂立的法例。但在其制定之後所訂立的法例則可根據同樣的原則，反過來高於＜人權法案條例＞。
若真要說香港的法律體制是被加進了一層，那其實是＜公民權利和政治權利國際公約＞。但嚴格上來說那並沒有為香港的法律體制增加了一層新的法律，因＜公民權利和政治權利國際公約＞是由＜英皇制誥＞納入香港的法律體制內，是屬於＜英皇制誥＞的一部份。
沒有規限性的人權法
上述的討論都是從較技術性的角度去評論楊鐵樑這一點意見，並指出他在法理學或憲法學上的一些錯誤。但若我們依著楊鐵樑的分析和邏輯，我們可以看到他真正想表達的是香港不應有一條具有凌駕性和規限性的人權法。
他對＜人權法案條例＞可能在香港的法律體制內加入一層高於一般法例的法律所表示的憂慮，顯示了他不同意香港應有一條具有憲法性地位、能規限行政和立法部門權力和對人權作出積極保証的法律。若這法律並不擁有此凌駕性和規限性的話，那麼即使行政部門作出了一些違反此法律侵犯了人權的行為或決定，或是立法部門制定了一些違反此法律侵犯了人權的法律，權利被侵犯者向法庭提出申訴，法庭也是無能為力的。
楊鐵樑這一點意見與預委會的建議和中方一向的態度是吻合的。若這一看法是適用於＜人權法案條例＞，那也會適用於其他能產生同樣效果的法律。在文首我們已經說過，九七年前的人權保障制度能否在九七年後得到保留，關鍵並非＜人權法案條例＞的地位，而是＜公民權利和政治權利國際公約＞的法律地位。因此我們可以推論＜公民權利和政治權利國際公約＞在九七年後也不會有任何具凌駕性的憲法地位或直接的法律地位。
＜基本法＞第三十九條規定：
「＜公民權利和政治權利國際公約＞、＜經濟、社會與文化權利的國際公約＞和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。
香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定扺觸。」
這條文是相當含糊不清的。條文對＜公民權利和政治權利國際公約＞的法律地位的規定並不明確，我們也難以肯定它是否享有任何凌駕性地位。初看來這條文是可以規限立法部門的立法權力的，因第三十九條第二款規定在立法限制香港居民享有的權利和自由時，這些限制都不得與第三十九條的第一款規定有扺觸，但甚麼是「第一款規定」呢？第三十九條的第一款可以是指：
（1）＜公民權利和政治權利國際公約＞、＜經濟、社會與文化權利的國際公約＞和國際勞工公約；或是
（2）香港特別行政區的法律。
當然若「第一款規定」是指＜公民權利和政治權利國際公約＞，那就能給與＜公民權利和政治權利國際公約＞直接的法律地位，並且因其地位是源自＜基本法＞的條文，它也會同時取得在香港的法律體制內具凌駕性的憲法地位，能對行政和立法部門的權力作出實質的限制。
第三十九條第一款規定要透過「香港特別行政區的法律」來實施＜公民權利和政治權利國際公約＞，但這還可以有兩個可能的解釋。它可以是指一條特定的法律如＜人權法案條例＞，它也可以是指由立法部門制定的一般法例。若這是指＜人權法案條例＞，那麼的確在九七年後，＜人權法案條例＞就會透過＜基本法＞的第三十九而取得凌駕法律地位。雖然＜公民權利和政治權利國際公約＞並不直接適用於香港，但由於＜人權法案條例＞基本上只是重覆＜公民權利和政治權利國際公約＞有關人權保証和標準的條文，那也可以說＜公民權利和政治權利國際公約＞是透過＜人權法案條例＞而間接地取得具凌駕性的法律地位。
但若「香港特別行政區的法律」只是指香港特別行政區立法部門制定的一般法律（正於香港在九一年前沒有＜人權法案條例＞和＜英皇制誥＞有關修訂之前的情況一樣），那麼無論是＜人權法案條例＞和＜公民權利和政治權利國際公約＞都不會有任何凌駕性，也就不能有效地規限行政和立法部門的權力以保障人權。
雖然第三十九條的有關條文可以有三個不同的解釋，而其中兩個都會給與香港一條符合國際標準和具凌駕性的人權法，但九七年後有關的機構（香港的的法庭和全國人大常委會）又會如何解釋第三十九條呢?
若依從上述的分析，我們已可以看到我們司法部門擁有最高地位的人仕已表達了他會採用一個甚麼的解釋。而中方的官員由＜基本法＞草擬時至現在預委會所提出的建議，我們都可以清楚看到他們的傾向。他們都同樣認為＜公民權利和政治權利國際公約＞只會是由立法部門透過立法來實施。任何關於人權保障的規定都不會有任何凌駕性，使它可以規限行政和立法部門的權力。
其實＜基本法＞的第三章也是一份人權法，雖然仍有很多瘕疵，但它對一些基本的人權還是作出了保証的。不過若上述的分析也適用於＜基本法＞第三章的話，那麼連＜基本法＞第三章也不是一份可以訴緒法庭以執行人權保障的一份人權法。
從這我們可以看到，無論是楊鐵樑還是預委會，他們所屬意的人權保障制度是可以有一份人權法的，但這一份人權法（無論是＜公民權利和政治權利國際公約＞、＜人權法案條例＞還是＜基本法＞第三章），是不會有凌駕性和規限性的。這一份人權法只會是一份指引性的文件。立法部門在立法時可考慮人權法的規定，但卻不會對立法部門做成規限。若立法部門在立法時用清悉的字眼，明確表示它要違背人權法的規定，法庭在引伸這些法例時，法庭還是要依足法例的規定而不是人權法的規定。人們並不可以依據人權法來向法庭提出伸訴，挑戰行政或是立法部門。
這一種人權保障制度無疑是比香港在九一年以前的制度有一些進步，因我們至少了有一份人權法。但關鍵的還是以這一種制度，人權在九七年後是否可以得到充份的保障呢？與現行的人權保障制度比較，那一種制度能提供更大的人權保障呢？
結論
從首席大法官楊鐵樑對＜人權法案條例＞的意見書和預委會對＜人權法案條例＞的建議，我們可以得到一個啟示。現行的人權保障制度將不會被保留，而會被另一種人權保障制度取替。這一個新的人權保障制度有以下的特點:
（1）有一條沒有凌駕性和規限性的人權法；
（2）並沒有一個獨立的機制如法庭來執行此人權法。法庭並不擁有權力廢除與人權法有衝突的法律；
（3）人權法是透過立法部門在實質立法時實施出來。
這一種制度也有其他國家採用過。加拿大在制定＜人權憲章＞前和現在的新西蘭都是採用此制度的。但這些都是實行全面民主選舉的國家。沒有一個民主制度去配合，這一種制度所能給與的人權保障是小的。香港在九七年後的至少十年內，也不會有全面的民主選舉讓香港的市民直接選出行政長官和所有立法部門的成員。若我們再失去司法上對行政和立法部門在人權上的監察權力，我們在九七年後的人權狀況實在值得憂慮。歷史告訴我們若政府的權力沒有充份的制衡和限制，人權所受到的威脅將會大大提高。這是我們不希望見到的。
因此我們必須在九七年後保留並進一步發展現行的人權保障制度，那麼香港人的人權在九七年後才可以得到有效的保障。
本文正是要透過剖析首席大法官楊鐵樑對＜人權法案條例＞的意見書，比較楊鐵樑和預委會對九七年後要在香港建立的人權保障制度有甚麼不同的看法，並且比較他們所傾向建立的人權保障制度與現行的制度不同之處。我們希望透過這些討論，能幫助我們判定那一種人權保障制度能更有效地保障我們在九七年後的人權。但在此之前我們必須先清楚了解現行人權保障制度的特點。
現行的人權保障制度
＜人權法案條例＞第三條第二款規定：
「所有先前法例，凡不可作出與本條例沒有扺觸的解釋的，其與本條例扺解的部分現予廢除。」
所以在現行的人權保障制度之下，任何在＜人權法案條例＞制定之前已有的香港法例，若違反了＜人權法案條例＞都會被法庭予以廢除。但在＜人權法案條例＞制定之後而訂定的香港法例，並不會因與＜人權法案條例＞有衝突而遭廢除。這是因＜人權法案條例＞在香港的法律體制裏面，只是一條普通法例，基於「後法優於先法」的普通法原則，在＜人權法案條例＞制定之後而訂定的所有法例，理論上都是高於＜人權法案條例＞的。故即使這些法例與＜人權法案條例＞之間出現衝突，理論上應是＜人權法案條例＞的有關條文被修改而不是這些法例被廢除。
＜人權法案條例＞第四條又規定：
「在生效日期或其後制定的所有法例，凡可解釋為與＜公民權利和政治權利國際公約＞中適用於香港的規定沒有扺觸的，須作如是解釋。」
這一條規定其實也只是重申普通法的原則：法庭在解釋香港的法例時，儘可能給與一個符合適用於香港的國際條約包括了＜公民權利和政治權利國際公約＞的解釋。但這條文本身並不給與法庭權力，可依據＜公民權利和政治權利國際公約＞或是＜人權法案條例＞，廢除一些在＜人權法案條例＞制定之後而訂定的法例。因此無論是＜人權法案條例＞的第三條第二款還是第四條都不能給與＜人權法案條例＞任何凌駕性的地位。在香港的法律體制下，＜人權法案條例＞本身是不能給與自己任何凌駕性地位的。
在＜人權法案條例＞制定的同時，香港法律體制內最高的憲法性文件＜英皇制誥＞的第七條在九一年六月也被修改，規定任何的香港法律都不可與適用於香港的＜公民權利和政治權利國際公約＞的條文有衝突。故此對行政和立法部門作出實質限制的是＜公民權利和政治權利國際公約＞，因透過這修訂，＜公民權利和政治權利國際公約＞已成為香港最高的憲法性文件的一部份。
若真要說＜人權法案條例＞在香港法律體制內有任何凌駕性地位的話，那只能是因為＜人權法案條例＞納入了＜公民權利和政治權利國際公約＞適用於香港的條文，而任何香港法律因不能與＜公民權利和政治權利國際公約＞有衝突，故同時也不能與＜人權法案條例＞有衝突，使＜人權法案條例＞間接上取得了凌駕性地位。但嚴格上＜人權法案條例＞本身根本不擁有甚麼具凌駕性的法律地位。
現時的爭論常說＜人權法案條例＞擁有凌駕性有的地位，那只是誤解了現行的人權保障制度。在現行的人權保障制制之下，真正關鍵的＜公民權利和政治權利國際公約＞而不是＜人權法案條例＞。由於＜公民權利和政治權利國際公約＞在香港的法律體制內，擁有直接及憲法性的法律地位，這使所有與＜公民權利和政治權利國際公約＞有衝突的香港法律，若在一項訴訟被涉及時，都會被法庭宣佈為無效。這正是香港現行人權保障制度的特點。
現行的人權保障制度最重要的地方是透過一份具憲法性地位的人權法，由法庭在審訊案件時執行這一份人權法，廢除一切與人權法有衝突的法律和行政行為或決定，以確保無論是行政部門或是立法部門都不能限制人權過於人權法所容許的程度。而在現行的人權保障制度下的人權法，其實是＜公民權利和政治權利國際公約＞而非＜人權法案條例＞。
這一種人權保障制度能否在九七年後得到延續，一方面是要看＜公民權利和政治權利國際公約＞能否在九七年後續繼享有如九七年前的直接和憲法性的地位（故＜人權法案條例＞在九七年後的地位如何並不是最關鍵之處）。另一方面則要看法庭在九七年後是否擁有權力廢除一切與＜公民權利和政治權利國際公約＞有衝突的法律和行政行為或決定。
＜人權法案條例＞混淆立法與司法職能？
現在讓我們詳細剖析首席大法官楊鐵樑對＜人權法案條例＞的意見書，看一看他究竟傾向設立那一種的人權保障制度。在他的意見書內楊鐵樑主要是提出了兩點意見，而這兩點意見都是關乎他對＜人權法案條例＞第三條第二款的一些詮釋。他這兩點意見是基於一些法理學上和憲法學上的假設而作出的。若這些假設不能成立，他的論點也就不能成立。以下我們將對他的兩點意見和背後的假設作出分析。
楊鐵樑的第一點意見認為這規定給與了司法部門廢除法例的權力。因這本屬立法的職能而非司法的職能，故這規定並沒有把立法與司法機構的界線清楚劃分。他這一點意見是基於以下一些法理學上和憲法學上的假設：
（1）立法職能和司法職能是可以清楚定義。
（2）立法部門和司法部門是各有其專職的職能，分別行使立法的職能和司法的職能。
（3）立法部門和司法部門各自的職能應是清楚劃分的。
（4）廢除法律的權力是屬於立法的職能，故不應由由司法部門行使。
但事實上第一點的假設在憲法學上是並不成立的。立法職能和司法職能都只是非常籠統的說法，我們對立法和司法職能並沒有任何法律上的定義。若真要去為這些政府職能下一些定義的話，我們是可以用一個功能的說法去看這些政府職能。那麼任何涉及法律的制定都可以說是立法的職能，任何涉及法律的訴訟都可以說是司法的職能。但這一種定義方法卻會使第一個假設與第二個假設之間出現衝突。因為我們會發覺立法的職能並不只是由立法部門行使，司法的職能也並不會只是由司法部門行使。舉一個例子，提交法律草案的權力明顯是屬於立法的職能，但提交法律草案的權力卻通常是由行政部門行使。立法部門根據其權力進行一些聆訊時，它也是會行使一些近似司法的職能的。司法部門在處理訴訟時會定下一些具規範性的案例，這在某程度上是帶有立法的職能的。
故此若我們要同時保留第一和第二個假設，我們就只能採用一種循環式的定義來定義立法和司法職能。立法職能就是那些由立法部門行使的職能，司法職能是那些由司法部門行使的職能。但若我們依據這定義，並引伸至他的第三個和第四個假設時，我們就會得出一個沒有多大意義甚或荒謬的結論。
根據楊鐵樑的邏輯，司法部門不應行使廢除法律的權力，因這是一種立法的職能。但為甚麼廢除法律的權力是一項立法的職能呢？這是因為廢除法律的權力是由立法部門行使的職能。但為甚麼這職能是由立法部門行使呢？楊鐵樑的結論是因為這是一項立法的職能。這差不多等如說廢除法律是立法的職能，因廢除法律是立法的職能。廢除法律的職能應由立法部門行使，因廢除法律的職能應由立法部門行使。司法部門不應行使廢除法律的權力，因司法部門不應行使廢除法律的權力。這種循環式的論証方法根本不能告訴我們那一項職能應是由立法部門行使，那一項職能應由司法部門行使。我們完全缺乏一個客觀的標準去決定立法和司法的職能是否真的混淆不清。
權力完全界分還是權力制衡?
上述對楊鐵樑意見書的評論只是從法理邏輯的角度去看，我們還未觸及核心的問題。其實在楊鐵樑這一點意見中，上述的第三個假設才是最關鍵的地方。他認為我們應該把立法部門和司法部門各自的職能清楚劃分，任何混淆了這政府權力分配原則的安排都是錯誤的。這似乎是源自三權分立的理論，行政、立法和司法部門的職能應該分劃清楚，而不應出現重疊。這看來相當合理卻其實是完全誤解了三權分立這憲法理論。在現行香港所遵行的憲法理論之下，要把政府的職能分立，其主要目的是要規限政府的權力以保障人民的權利。這正是憲治(constitutionalism)這憲法理論對憲治政府(constitutional ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ）的基本要求。但要達到此憲治目標，政府的職能不能完全分立，而是要透過政府權力在權力分立的基礎上有某程度的重疊，以使各政府架構能相互制衡以達致政府整體的權力被規限。因此我們憲制的精神並不單是權力分立，而更要是權力相互制衡。
法庭擁有廢除法律的權力正是這一種權力相互制衡的憲制安排。如上所述，問題的關鍵並不是這一項權力是一項立法的職能還是一項司法的職能，而是我們是否需要給與法庭這一項職能以對行政部門和立法部門作出適當的制衡。
其實這一項廢除法律的權力並不是＜人權法案條例＞額外加給香港法庭的。這一項權力在普通法下早已存在。而這一項廢除法律的權力在現行的法律體制下還是有兩個層次的。即使在＜人權法案條例＞制定之前，在法庭處理訴訟時若有任何附屬立法或先前已立的法例與一條法例有衝突，法庭有權把這些法律廢除。法庭在行使此權力時，其實是在執行立法部門立法的意願。法庭在解釋法例的條文時，它會理解立法部門是不願意見到任何附屬立法或先前已立的法例與這法例有衝突。若有衝突的話，即使法例的條文沒有明確表示要把這些法律推翻，法庭仍會理解立法部門的意願是要推翻這些法律。這是法庭廢除法律的權力的第一個層次。第一個層次的權力其實只是要執行立法部門的立法意願。法庭根據＜人權法案條例＞而廢除與之有衝突的先前法例，正是行使這屬於第一層次的廢除法律權力。嚴格上這還不算是相互制衝的權力安排，因法庭在行使此層次的權力時，它只是代表立法機關去清除相互有矛盾的法律，而並不是對立法部門直接進行監察。
法庭第二個層次的廢除法律權力，則是源自香港的最高憲法性文件＜英皇制誥＞。香港的立法部門並不能制定與＜英皇制誥＞有衝突的法律，而法院就會行使此第二層次的廢除法律權力或是違憲審查的權力，把任何與＜英皇制誥＞有衝突的法律廢除。這一項才是真正法庭制衝立法部門的權力。而法庭因法律與＜公民權利和政治權利國際公約＞有衝突而予以廢除就是行使這違憲審查的權力，因＜公民權利和政治權利國際公約＞已納入為＜英皇制誥＞的一部份。法庭的違憲審查權力，就是要確保立法部門也不違背憲法的規定。
在＜英皇制誥＞納入＜公民權利和政治權利國際公約＞之前，由於關於立法部門的立法權限的條文，在字眼上是相當空泛和闊的，以致很難去定出立法部門是否超越了憲法所賦與的權限。因此香港的法庭鮮有廢除由立法部門所制定的法律。但這並不表示法庭並不享有此違憲審查的權力。在＜英皇制誥＞納入＜公民權利和政治權利國際公約＞之後，＜公民權利和政治權利國際公約＞為＜英皇制誥＞加入了更明確的條文規限立法部門的立法權力，使法庭能更廣泛地使用此違憲審查的權力，以達到相互制衡的憲治目標。
從上述的分析我們可以看到首席大法官楊鐵樑所傾向的人權保障制度是一個完全依靠立法部門的自主性去保障人權的一個制度。立法部門若要保障人權，它當然可以只制定一些不會限制人權的法律。但同時地若立法部門真要制定一些侵犯人權的法律，立法部門也完全可以在沒有甚麼實質規限下做得到。根據楊鐵樑的意見，由於立法部門和司法部門的職能要清楚界分，法庭就會失去了這違憲審查的權力，法庭也就不能依據憲法的條文來審核法律，監察立法部門的權力。
沒有違憲審查權的人權保障制度
楊鐵樑建議香港採用的新西蘭模式正是這一種法庭沒有違憲審查權的人權保障制度。新西蘭的制度只要求行政部門若發現法律與人權法有衝突的話，就有責任知會立法部門有關事實。其實在香港現行制度之下，雖然行政部門並沒有法律上的責任去知會立法部門那一些現行法律是與＜公民權利和政治權利國際公約＞有衝突，但實際上行政部門已就那些它認為與＜公民權利和政治權利國際公約＞有衝突的香港法律，向立法部門不斷提出修改的建議和法律草案。
但新西蘭的制度與香港的制度仍是有根本不同的地方。第一、新西蘭並沒有成文的憲法，它的法庭一直以來都沒有違憲審查的權力，正如英國的法庭一樣。因此新西蘭的人權法並沒有剝奪了法庭的違憲審查權。但我們在香港卻是有一份成文憲法的。若我們依據楊鐵樑的推論，那反而是改變了香港現行的法律制度，剝奪了法庭違憲審查的權力。
第二、新西蘭是一個實行全面民主的國家，它的立法部門和行政部門都是由人民選舉產生。行政部門在作出任何影響到人民權利的決定或行為之前，它都要考慮這會使它在下一次的選舉中失利。同樣立法部門在制定法律時若制定一些損及人權的法律時，立法部門的每一個成員都要考慮他們在下一次的選舉中會否失利。民主的制度因此在某程度上能捍衛人民的權利。但香港在九七年後卻沒有一個民主的制度來規限行政部門和立法部門。不過即使我們有一個全面的民主制度，若沒有司法的制衡，仍會有可能出現大多數人的專政，使少數人的權利得不到充份的保障。故為了保障少數人的權利，司法的制衡仍是必須的。
因此，一個缺乏司法監察的人權保障制度所能提供的人權保障，會遠為小於一個能容讓法庭或是一個獨立的機制來審核行政和立法部門以執行憲法內保障人權的條文的制度。楊鐵樑的建議實質上會削弱了香港的人權保障制度。
楊鐵樑第一點意見的焦點是要拿走法庭這一直擁有的違憲審查權力。即使是預委會對＜人權法案條例＞的意見也沒有如此明確地表示要遞奪法庭這違憲審查的權力。但法庭違憲審查的權力是否能發揮保障人權的作用，最終仍要視乎憲法的內容是否對人權有明確的保証。這正與他的第二點意見有關。
「兩層」體制變成「三層」體制？
首席大法官楊鐵樑還認為＜人權法案條例＞第三條第二款把＜人權法案條例＞提升至香港一般法例之上，使香港現行的法律體制由「兩層」變為「三層」。若＜人權法案條例＞被毫無條件地延續至九七年後，那麼就會在＜基本法＞與一般法例的「兩層」體制之間加進了新的一層，變為一個「三層」的體制。
這意見又是建基於一些法理學和憲法學上的假設：
（1）香港現行和九七年後的法律體制都是一個「兩層」的法律體制。
（2）＜人權法案條例＞是高於一般的法律。
他並沒有詳細解釋提出這一點意見的意義何在。但至少他是想指出香港的法律體制被＜人權法案條例＞改變了。若＜基本法＞的第八條規定香港原有法律除與基本法相扺觸外都予以保留，那麼若把原有的法律體制改變就是違反了＜基本法＞。我們同樣亦會從楊鐵樑所提出意見背後的假設開始，再去探討他所傾向的人權保障制度是一個怎樣的制度。
他認為香港現行和九七年後的法律體制都只是有「兩層」的。實際上我們現行的法律體制是至少有七至八層法律的。最高的一層其實並非是＜英皇制誥＞而是適用於香港的英國國會法令。一個例子是一八六五年的＜殖民地有效法＞。另一個例子就是一九八五年的＜香港法＞。連＜英皇制誥＞也不能與這些適用於香港的英國國會法令有衝突。接著的才是＜英皇制誥＞，而在＜英國制誥＞之下是＜皇室訓令＞。＜英皇制誥＞和＜皇室訓令＞都是英國皇室根據皇室特權而制定的。但英國皇室還可以根據英國國會法令或皇室特權制定適用於香港的樞密院頒令。
一般的香港法例都不能與適用於香港的英國國會法令、英國皇室根據英國國會法令而制定適用於香港的樞密院頒令和＜英皇制誥＞有衝突。但若香港的一般法例與＜皇室訓令＞有衝突，它的法律效力並不會受影響。至於香港的一般法例若與英國皇室根據皇室特權制定適用於香港的樞密院頒令有衝突，它是否會失去其法律效力在現在的法律之下卻並不太清楚。
在這之下的就是由香港總督會同立法局制定的香港法例。法例亦會授權一些機構制定附屬立法，而這一些附屬立法是不能與法例及在其之上的一切香港法律有衝突。但即使同是由香港總督會同立法局制定的香港法例，除了上述提到普通法後法優於先法的原則外，它們之間的地位也會視乎其權力源頭而會有不同的層次。上述提到適用於香港的其中一條英國國會法令＜香港法＞，透過兩條樞密院頒令（1986 和 1989 的＜香港（立法權力）樞密院頒令＞），就賦與權力香港總督會同立法局在特定的範圍內，制定一些甚至可以修改適用於香港的英國國會法令和香港的樞密院頒令的法例。這些法例都得與民航、商船、海事管轄權和執行適用於香港的國際協議有關。香港總督會同立法局根據源自皇室特權的＜英皇制誥＞而制定的香港法例是並沒有這效力的。後者的法例明顯是低於前者的法例。
若說＜人權法案條例＞是香港總督會同立法局根據＜香港法＞所賦與的權力，為了執行＜公民權利和政治權利國際公約＞這適用於香港的國際協議而制定的法例，那麼＜人權法案條例＞在香港的法律體制內的確是擁有凌駕性。但若從＜人權法案條例＞的條文去看，這郤似乎不是香港總督會同立法局在制定＜人權法案條例＞時的意願。不然就不用在＜人權法案條例＞的第三條第二款重申只有那些先前的法例才受＜人權法案條例＞規限。同樣＜英皇制誥＞的修訂顯示了＜人權法案條例＞本身不能規限在它之後制定的香港法例。因此香港總督會同立法局在制定＜人權法案條例＞時，它所依據的應只是源自皇室特權的＜英皇制誥＞。那麼＜人權法案條例＞只是一般的法例，並沒有任何凌駕性。
即使＜人權法案條例＞真是香港總督會同立法局根據＜香港法＞而制定的法例，但在九七年後由於＜香港法＞並不會是香港的法律，那麼＜香港法＞所能給與＜人權法案條例＞的任何凌駕性地位也會自動失去，與一條普通的法例沒有兩樣。
因此香港在九七年前的法律體制至少有八層：
（1）適用於香港的英國國會法令；
（2）英國皇室根據英國國會法令而制定的樞密院頒令;
（3）香港總督會同立法局根據＜香港法＞而制定的法例；
（4）＜英皇制誥＞；
（5）＜皇室訓令＞；
（6）英國皇室根據皇室特權而制定的樞密院頒令；
（7）香港總督會同立法局根據＜英皇制誥＞而制定的法例；
（8）附屬立法。
在九七年後香港的法律體制也不只是兩層。雖然並沒有如在九七前那麼複雜，但至少也有五至六層。＜香港特別行政區基本法＞是根據＜中華人民共和國憲法＞第三十一條而制定的。故此＜中華人民共和國憲法＞第三十一條必定是適用於香港並且是擁有最高的法律地位。
至於＜中華人民共和國憲法＞其他的條文是否適用於香港卻不明確。＜基本法＞第十一條規定香港特別政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，都是以＜基本法＞的規定為依據。所以＜中華人民共和國憲法＞內關於這些制度和政策的條都不會適用於香港，或是沒有直接的法律地位。但一些中央政府架構如中央人民政府、全國人大、全國人大常委在＜基本法＞的不同條文裏面都有多次提及，故涉及它們職能的憲法條文很有可能會是適用於香港。不過這些條文與＜基本法＞和香港特別行政區立法會所制定的法例之間的關係卻不明確。
＜基本法＞作為香港特別行政區最重要的法律，當然是香港法律體制的一層。在這之下就是香港特別行政區立法會根據＜基本法＞制定的法例和法例授權制定的附屬立法。但在＜基本法＞和法例之間，我們還可能有另外一層，此並非＜人權法案條例＞，而是根據＜基本法＞第十八條和附件三適用於香港的一些中國法律如＜中華人民共和國國藉法＞。這些適用於香港的中國法律的法律地位卻不明確。
另外根據＜中華人民共和國憲法＞第六十七（四）條和＜基本法＞第一百五十八條，全國人大常委有權解釋＜基本法＞的所有條文。由於在中國的法律體制裏，全國人大常委是擁有立法的解釋權，故全國人大常委對由它所制定的＜基本法＞所作出的解釋，在香港的法律體制內是具有很高的法律地位，香港的法庭在審訊時是必須跟從的。
因此在九七年後，香港的法律體制至少有六層：
（1）部份＜中華人民共和國憲法＞的條文；
（2）＜基本法＞；
（3）全國人大常委對＜基本法＞條文的解釋，
（4）根據＜基本法＞第十八條和附件三適用於香港的中國法律；
（5）香港特別行政區立法會根據＜基本法＞所制定的法例；
（6）附屬立法。
這一些討論是要顯示香港的法律體制，無論是在九七年前或是九七後也不是如楊鐵樑所說那麼簡單的「兩層」或「三層」體制。而各層法律之間也不是如想像般那麼層次分明的。那麼即使＜人權法案條例＞真是為香港的法律體制增加了一層法律，那也不會產生很大的混亂，因原有的法律體制已是相當複雜。但＜人權法案條例＞是否真的為香港的法律體制增加了一層法律嗎？這是我們以下將要討論的。
＜人權法案條例＞增加了一層法律？
其實從上述的討論我們已可以看到，＜人權法案條例＞無論是在九七年前還是在九七年後都只是一條普通的法例。它在香港的法律體制內只屬一條較低層次的法律。它所能擁有的任何凌駕性只是源自普通法「後法優於先法」的一般原則，高於在其制定之前所訂立的法例。但在其制定之後所訂立的法例則可根據同樣的原則，反過來高於＜人權法案條例＞。
若真要說香港的法律體制是被加進了一層，那其實是＜公民權利和政治權利國際公約＞。但嚴格上來說那並沒有為香港的法律體制增加了一層新的法律，因＜公民權利和政治權利國際公約＞是由＜英皇制誥＞納入香港的法律體制內，是屬於＜英皇制誥＞的一部份。
沒有規限性的人權法
上述的討論都是從較技術性的角度去評論楊鐵樑這一點意見，並指出他在法理學或憲法學上的一些錯誤。但若我們依著楊鐵樑的分析和邏輯，我們可以看到他真正想表達的是香港不應有一條具有凌駕性和規限性的人權法。
他對＜人權法案條例＞可能在香港的法律體制內加入一層高於一般法例的法律所表示的憂慮，顯示了他不同意香港應有一條具有憲法性地位、能規限行政和立法部門權力和對人權作出積極保証的法律。若這法律並不擁有此凌駕性和規限性的話，那麼即使行政部門作出了一些違反此法律侵犯了人權的行為或決定，或是立法部門制定了一些違反此法律侵犯了人權的法律，權利被侵犯者向法庭提出申訴，法庭也是無能為力的。
楊鐵樑這一點意見與預委會的建議和中方一向的態度是吻合的。若這一看法是適用於＜人權法案條例＞，那也會適用於其他能產生同樣效果的法律。在文首我們已經說過，九七年前的人權保障制度能否在九七年後得到保留，關鍵並非＜人權法案條例＞的地位，而是＜公民權利和政治權利國際公約＞的法律地位。因此我們可以推論＜公民權利和政治權利國際公約＞在九七年後也不會有任何具凌駕性的憲法地位或直接的法律地位。
＜基本法＞第三十九條規定：
「＜公民權利和政治權利國際公約＞、＜經濟、社會與文化權利的國際公約＞和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。
香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定扺觸。」
這條文是相當含糊不清的。條文對＜公民權利和政治權利國際公約＞的法律地位的規定並不明確，我們也難以肯定它是否享有任何凌駕性地位。初看來這條文是可以規限立法部門的立法權力的，因第三十九條第二款規定在立法限制香港居民享有的權利和自由時，這些限制都不得與第三十九條的第一款規定有扺觸，但甚麼是「第一款規定」呢？第三十九條的第一款可以是指：
（1）＜公民權利和政治權利國際公約＞、＜經濟、社會與文化權利的國際公約＞和國際勞工公約；或是
（2）香港特別行政區的法律。
當然若「第一款規定」是指＜公民權利和政治權利國際公約＞，那就能給與＜公民權利和政治權利國際公約＞直接的法律地位，並且因其地位是源自＜基本法＞的條文，它也會同時取得在香港的法律體制內具凌駕性的憲法地位，能對行政和立法部門的權力作出實質的限制。
第三十九條第一款規定要透過「香港特別行政區的法律」來實施＜公民權利和政治權利國際公約＞，但這還可以有兩個可能的解釋。它可以是指一條特定的法律如＜人權法案條例＞，它也可以是指由立法部門制定的一般法例。若這是指＜人權法案條例＞，那麼的確在九七年後，＜人權法案條例＞就會透過＜基本法＞的第三十九而取得凌駕法律地位。雖然＜公民權利和政治權利國際公約＞並不直接適用於香港，但由於＜人權法案條例＞基本上只是重覆＜公民權利和政治權利國際公約＞有關人權保証和標準的條文，那也可以說＜公民權利和政治權利國際公約＞是透過＜人權法案條例＞而間接地取得具凌駕性的法律地位。
但若「香港特別行政區的法律」只是指香港特別行政區立法部門制定的一般法律（正於香港在九一年前沒有＜人權法案條例＞和＜英皇制誥＞有關修訂之前的情況一樣），那麼無論是＜人權法案條例＞和＜公民權利和政治權利國際公約＞都不會有任何凌駕性，也就不能有效地規限行政和立法部門的權力以保障人權。
雖然第三十九條的有關條文可以有三個不同的解釋，而其中兩個都會給與香港一條符合國際標準和具凌駕性的人權法，但九七年後有關的機構（香港的的法庭和全國人大常委會）又會如何解釋第三十九條呢?
若依從上述的分析，我們已可以看到我們司法部門擁有最高地位的人仕已表達了他會採用一個甚麼的解釋。而中方的官員由＜基本法＞草擬時至現在預委會所提出的建議，我們都可以清楚看到他們的傾向。他們都同樣認為＜公民權利和政治權利國際公約＞只會是由立法部門透過立法來實施。任何關於人權保障的規定都不會有任何凌駕性，使它可以規限行政和立法部門的權力。
其實＜基本法＞的第三章也是一份人權法，雖然仍有很多瘕疵，但它對一些基本的人權還是作出了保証的。不過若上述的分析也適用於＜基本法＞第三章的話，那麼連＜基本法＞第三章也不是一份可以訴緒法庭以執行人權保障的一份人權法。
從這我們可以看到，無論是楊鐵樑還是預委會，他們所屬意的人權保障制度是可以有一份人權法的，但這一份人權法（無論是＜公民權利和政治權利國際公約＞、＜人權法案條例＞還是＜基本法＞第三章），是不會有凌駕性和規限性的。這一份人權法只會是一份指引性的文件。立法部門在立法時可考慮人權法的規定，但卻不會對立法部門做成規限。若立法部門在立法時用清悉的字眼，明確表示它要違背人權法的規定，法庭在引伸這些法例時，法庭還是要依足法例的規定而不是人權法的規定。人們並不可以依據人權法來向法庭提出伸訴，挑戰行政或是立法部門。
這一種人權保障制度無疑是比香港在九一年以前的制度有一些進步，因我們至少了有一份人權法。但關鍵的還是以這一種制度，人權在九七年後是否可以得到充份的保障呢？與現行的人權保障制度比較，那一種制度能提供更大的人權保障呢？
結論
從首席大法官楊鐵樑對＜人權法案條例＞的意見書和預委會對＜人權法案條例＞的建議，我們可以得到一個啟示。現行的人權保障制度將不會被保留，而會被另一種人權保障制度取替。這一個新的人權保障制度有以下的特點:
（1）有一條沒有凌駕性和規限性的人權法；
（2）並沒有一個獨立的機制如法庭來執行此人權法。法庭並不擁有權力廢除與人權法有衝突的法律；
（3）人權法是透過立法部門在實質立法時實施出來。
這一種制度也有其他國家採用過。加拿大在制定＜人權憲章＞前和現在的新西蘭都是採用此制度的。但這些都是實行全面民主選舉的國家。沒有一個民主制度去配合，這一種制度所能給與的人權保障是小的。香港在九七年後的至少十年內，也不會有全面的民主選舉讓香港的市民直接選出行政長官和所有立法部門的成員。若我們再失去司法上對行政和立法部門在人權上的監察權力，我們在九七年後的人權狀況實在值得憂慮。歷史告訴我們若政府的權力沒有充份的制衡和限制，人權所受到的威脅將會大大提高。這是我們不希望見到的。
因此我們必須在九七年後保留並進一步發展現行的人權保障制度，那麼香港人的人權在九七年後才可以得到有效的保障。
1996年6月15日 星期六
基本法與違憲審查
甚麼是違憲審查？
違憲審查的制度在很多擁有成文憲法的國家都有設立。通常來說，憲法在一個憲制裏面都是擁有最高法律地位的法律，因此所有其他的法律若與其違反就會失去法律效力。違憲審查的憲制安排就是要執行憲法的規定，監察由立法機關或行政機關所制定的法律或根據這些法律而作出的行為或決定是否符合有關憲法條文的規定。
違憲審查的制度主要分為兩類。這分類主要是以負責審查的機構的性質來作為劃分基礎的。第一類是以司法機關為審查機構的。這一類違憲審查制度亦可再細分為兩個分類。有一些制度是以一個專職於違憲審查工作的司法機關如憲法法庭來負責違憲審查的工作。歐洲很多國家如德國和奧地利都是採用此一種制度。另一些制度則是以一般的司法機關即一般的法院來負責違憲審查的工作。在這制度下，由最高級的法庭至最基層的法庭都擁有此權力。以普通法為基礎的制度如美國和香港在九七年前的制度就是採用此一種違憲審查的制度。這一類違憲審查也通常被稱為司法審查。
第二類則是以非司法機關的憲制架構來負責違憲審查的工作。這一類違憲審查則可稱為政治審查。不同的憲制裏面會有很不同的安排，負責違憲審查工作的憲制架構也會是很不同的。中國就是採用這一種制度的例子。而在中國的憲制下，負責違憲審查的憲制架構是其最高權力機構也是其立法機構 — 全國人民代表大會。
基本法的違憲審查制度
香港特別行政區並不是一個獨立的政治實體，而是一個在中華人民共和國之下的自治地區。在「一國兩制」的政策下，香港特別行政區一方面能實行其本身的一套憲制和法制，而基本法就是香港特別行政區的最高憲法性文件。但香港特別行政區又與中國的憲制與法制存在某種的憲制上的關係。基於此，香港特別行政區是實行一種雙軌式的的違憲審查制度。所謂雙軌式的違憲審查制度是指有兩個憲制架構同時負責違憲審查的工作。一軌是由香港特別行政區內部的機制來負責違憲審查的工作。另一軌則是由屬中央政府的機制來負責。在下文我們將會詳細探討在這雙軌制下的兩個違憲審查機制之間的關係，但現在讓我們先看一看是那兩個憲制架構負責香港特別行政區的違憲審查工作和它們各自的特點。
屬香港特別行政區內部的的違憲審查機制就如九七年前的制度一樣，是由香港特別行政區的一般法院來負責違憲審查的工作。這一軌的違憲審查制度有以下的幾個特點：
1. 由於香港特別行政區法院只有在處理訴訟時才可以行使違憲審查的權力，所 以負責違憲審查的法院並不能主動地去審查法律，而只有被動地等到有涉及法律的合憲性的訴訟出現時，法院才可以行使其違憲審查的權力審查法律。
2. 因違憲審查的制度是在訴訟中進行的，所以一般的市民在一定的條件下，是可以透過提出訴訟來開動違憲審查的機制。
3. 香港特別行政區法院之所以會審查一些法律是由於這些法律的合憲性會影響一項訴訟的判決結果。嚴格來說，法院的決定包括了它對所涉及法律的合憲性的決定，都只規限訴訟的雙方。但透過普通法的先例原則，由較高級法院所作的有關判決將規限下級的法院，因而間接地使法院在行使違憲審查的權力而作出的決定，無論是否決了一條法例或是肯定了一條法例的合憲性，都會有一般性的規限效果。
4. 一般來說，被宣佈為違憲的法例將會失去法律效力，且是由該法律被制定的那時候開始就已經失去法律效力。換句話說，一條被宣佈為違憲的法例，由一開始就已經是一條沒有任何法律效力的法律。香港特別行政區法院關於違憲審查的決定是具有溯及力的。但在特別的情況下，法院的決定是可以被視為沒有溯及力的。
屬中央政府的違憲審查機制則是全國人民代表大會常務委員會（以下簡稱為全國人大常委）。香港特別行政區本身的憲法也即是基本法，在中國的法制下其實只屬一般的法律而非具有憲法地位的法律。那麼香港特別行政區的一般法律在中國的法律體糸之下就層次更低了。所以嚴格上來說，當全國人大常委審查香港的一般法律看是否符合基本法時，它並不是行使違憲審查的權力，而只是行使中華人民共和國憲法賦與它監督一般法律實施的權力而已。當然從香港特別行政區本身的體制來說，全國人大常委的審查權力必然是屬於一種違憲審查的權力。這一軌違憲審查的制度有以下的幾個特點：
1. 與上述的司法審查不同，它並不需要由一個訴訟來引發開動。全國人大常委是有權主動去作出審查的。
2. 一般人是不能透過提出訴訟來向負責審查的機構直接提出審查某一些法律的要求。不過制度上仍然容許在一項訴訟中，若訴訟涉及一些香港法律而其是否合憲又是關鍵的因素，負責審訊的香港特別行政區法院可把有關的基本法條文透過香港特別行政區的終審法院，交與全國人大常委解釋。而全國人大常委作出的有關解釋，間接上亦可以說是一次違憲審查。那麼一般人仍可間接地向全國人大常委這一個審查機構提出審查的要求。
3. 全國人大常委就違憲審查所作出的決定是有一般性的規限作用的，這即是說有關的法律若被全國人大常委判定為違反基本法，這法律就會失去法律效力。
4. 但全國人大常委就違憲審查所作出的決定，在一般情況下是沒有溯及力的。這也是說全國人大常委的有關決定，是不會影響在全國人大常委作出有關決定前，根據被否決了的法律的一切行為和決定的合法性。但若香港特別行政區法律另有規定，全國人大常委的有關決定仍是可以有溯及力的。
以下我們將探討這兩個違憲審查機制的權限和相互之間的關係。
基本法的司法審查
在提出這一個題目時，有些人可能會不同意，因為基本法裏面根本沒有條文賦與香港特別行政區法院這一項權力。若單從條文表面去看，基本法的確沒有明文的規定給與香港特別行政區的法院違憲審查的權力，但我們希望透過以下的分析確立香港特別行政區法院是擁有這一項權力的。
基本法第十一條規定由香港特別行政區立法機關所制定的任何法律，均不得與基本法相抵觸。要執行此規定當然需要一個違憲審查的機制。在基本法裏面明文提到的一個違憲審查機制就是第十七條關於全國人大常委審查的權力。但全國人大常委根據基本法第十七條所能審查的法律，只能是那些由香港特別行政區立法機關所制定法律，而又是與基本法裏面關於中央管理的事務及中央與香港特別行政區的關係的條款﹙這些條款以下簡稱為X條款﹚有衝突的。至於那些由香港特別行政區立法機關所制定法律，卻是與X條款以外的基本法條款有衝突的話，全國人大常委應是沒有權力審查的。若是這樣，問題就出現了。這些法律又是由那一個憲制架構去審查呢？若沒有任何機制擁有這權力，基本法第十一條的規定就難以執行得到。更大的問題是違憲的法律將會被香港特別行政區的法院繼續執行直至香港特別行政區立法機關作出修改為止。
若中央的機制不擁有此違憲審查的權力，那麼理應就是由香港特別行政區的機制擁有了。若說是由香港特別行政區的立法機關自我調節，自行確定其所制訂的法律是否符合基本法的規定，這說法是很難成立得到的。基本法第十一條既然規定香港特別行政區立法機關所制定的法例不得與基本法相抵觸，若是由立法機關自我監察，這一條就會變得沒有意思。我們很難想像立法機關會判定由自已所立的法律是違憲的，若會的話，在起初的時候就根不會制定了。若立法機關因其組成在新的選舉後出現變化，而新的立法機關認為某些由以前的立法機關所制定的法律不符合基本法，它也不需要這一項權力，因它可以用一般修改法律的權力把它們修改了或廢除了就可以了。
當然這只能証明香港特別行政區的立法機關並不擁上述的違憲審查權，但郤不能証明香港特別行政區的法院擁有此項權力。我們還得看基本法的其他條文。基本法第八條規定香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除與基本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改外，都可予以保留。基本法第十八亦規定香港特別行政區實行的法律包括第八條所指的香港原有法律。基本法第八十一條又規定原在香港實行的司法體制，除因設立香港特別行政區終審法院而產生的變化外，予以保留。從這些條文我們可以看到，若在九七年前香港的法院是擁有違憲審查權的話，九七年後的香港特別行政區法院理應也同樣擁有這一項權力，因為基本法大致上保留了香港法院根據九七前法律所規定的一切權力和制度。
在九七年前，香港的法院明顯是擁有此違憲審查權的。香港的法院是有權把那些違反了香港在九七年前的憲法性文件 — 英皇制誥的法律宣佈為無效的。這一項權力其實是源自普通法。普通法有一個很簡單但又非常重要的原則，這就是「越權」的原則。這是說負責立法的權力機關並不能超越授權它立法的法律所定出的權力範圍。所有越權而立的法律，法院都可基於「越權」的法律原則，宣佈其為無效。法院之所以擁有此權力是基於兩個更基本的原則，這就是「法治」 和「權力分立」的。
在「法治」的原則下，政府所作的任何行為或決定必須有一個明確的法律基礎，這才可以說是以法為治。若果立法機關或行政機關所作的是沒有法律基礎的話，那已經是違背了「法治」根本的原則。「越權」這原則其實是「法治」的自然後果，因為越權而立的法律，就必然是沒有法律基礎的，那麼它們也必不可以成立了。
至於「權力分立」的原則就是把政府的權力如制定法律、執行法律、和解釋及引用法律來作出裁決的權力，分別配置予不同的政府架構如立法機關、行政機關和司法機關。各政府架構之間的權力並會有一定程度的重疊，以使它們能互相制衡，以避免權力過於集中而做成濫權的情況出現。由於立法機關和行政機關分別負責制定和執行法律，故只餘下司法機關能較獨立地監察法律本身和它的實施是否符合最高的憲法規定。「越權」的原則正是要具體體現「權力分立」的根本目的。
無論是「越權」、「法治」或是「權力分立」，這一些原則都已經是溶入了普通法和香港的司法制度裏面。因此若基本法是要保留九七年前實行於香港的普通法和原在香港實行的司法體制，那麼香港法院的違憲審查權亦應可以得到保留的。
X條款
若香港特別行政區法院是擁有違憲審查權的話，那麼這審查權受到甚麼限制呢？在其他的司法審查制度，它們的法院也不是完全沒有限制的。以下讓我們看看香港特別行政區在行使其違憲審查權時所可能受到的限制，詳細檢視這一些限制是否確實存在，而若是存在的話它的限制範圍又有多大。
在上文我們已提到全國人大常委是有權審查由香港特別行政區立法機關所制定的法律，看是否符合基本法中的X條款的規定。但條文郤並沒有說香港特別行政區法院是否也有權審查那些法律以執行基本法中的X條款。換句話說，我們並不知道全國人大常委基於基本法第十七條所提到的X條款而擁有的違憲審查權是否具有排他性的。若是有排他性的，那麼只有全國人大常委才可以行使這一項權力。
但若是有排他性的話，那又會有甚麼結果呢？假設在一件香港特別行政區法院的訴訟中，訴訟的爭議涉及一些香港特別行政區立法機關所制定的法律的合憲性。那即是說這一些法律是否符合基本法規定是訴訟的關鍵。但所涉及的基本法的條文則屬X條款之內。在這個時候，負責的法院在作出一個判決前，它必須先解釋懷疑有衡突的兩條法律 — 即那一條香港法律和基本法X條款的有關條文，以確定它們的實質意思。
根據基本法第一百五十八條，若香港特別行政區法院在審理案件時需要解釋X條款，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判前，應由香港特別行政區終審法院請全國人大常委對有關條款作出解釋。那麼在此例子的法院，若所有條件都符合的話，就別無選擇，必須透過香港特別行政區終審法院轉介給全國人人常委解釋。根據基本法第一百五十八條的規定，香港特別行政區法院是必須跟從由全國人大常委所作出的有關解釋來作出判決的。
全國人大常委在對有關的基本法條款作出解釋時，可能已經給與它一個解釋使涉及的香港特別行政區法律必然是無效的了。但依我們上述的假設，香港特別行政區法院在有關的範圍內並不享有違憲審查權，所以它在處理此訴訟時，它並不可以撤銷有關的香港特別行政區法律。那就會產生一個很奇怪的現象。雖然全國人大常委已就有關的基本法條款作出解釋並且意思非常明確，而香港特別行政區法院亦有責任執行此解釋，但郤因它在有關的範圍內並不享有違憲審查權，那麼它只可以繼續引用一條非常大可能性是違憲的法律，並依此在有關的訴訟中作出判決。在不情願的情況下香港特別行政區法院被迫違背全國人大常的解釋和基本法的規定。
若全國人大常委有關解釋並不是那麼明確，而只是對有關的基本法條文給與了一個一般性的解釋，那仍要由香港特別行政區法院進一步引用到訴訟裏面的爭議，才能肯定涉及的香特別行政區法律是否符合基本法的有關條文。香港特別行政區法院的處境其實仍是一樣，因為即使香港特別行政區法院在引用全國人大常委的解釋後，認為有關的香特別行政區法律是違憲的，它仍是沒有權把它撤銷，而只能繼續執行它。
即使全國人大常委在行使基本法第一百五十八條所賦與的基本法解釋權時，同一時間也行使基本法第十七條的違憲審查權，把有關的香港特別行政區法律發回，情況也沒有多大改善。因全國人大常委根據基本法第十七條所擁有的違憲審查權在一般情況下是沒有溯及力的，故違憲審查的決定理應不影響那些在此決定前據涉及的法律而作出的一切行為。這也會包括了此訴訟所涉及的行為。因此香港特別行政區的法院仍是得繼續執行一條已被宣佈為違憲的法律來對手上的訴訟作出裁決。
從以上的推論，我們可以看到若全國人大常委基於基本法第十七條所提到的X條款而擁有的違憲審查權是具有排他性的話，那就會產生很奇怪的後果。要避免這情況，那麼香特別行政區法院也應有權根據X條款，審查由香港特別行政區立法機關所制定的法律，若有衝突時，更可有權把有關的法律撤銷。所以X條款並不應是對香特別行政區法院違憲審查權的一個規限。基於X條款的違憲審查權是可以由全國人大常委和香港特別行政區法院共同行使的。
【基本法第十九條】
依以上的推論，香港特別行政區法院在訴訟裏面是可以審查所有香港特別行政區法律看它們是否符合基本法裏面的所有條文。但基本法裏面有一項條文是關乎香港特別行政區法院管轄權的。基本法的第十九條對香港特別行政區法院的管轄權訂出了限制。因法院的違憲審查權必然是建基於它的司法管轄權。所以在下文我們將探討這一條文如何影響香港特別行政區法院的違憲審查權。
第十九條規定香港特別行政區法院對香港特別行政區所有的案件擁有審判權，但香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制將可以繼續保持。而第十九條進一步規定香港特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。那麼，若香港特別行政區法院在審理案件時涉及第十九條所提到的國家行為，無論該行為是否違反基本法，香港特別行政區法院也是沒有管轄權的，更不要說違憲審查了。
以普通法的原則去理解，國家行為是指行使國家主權時所作出的一些行為。一般來說國家行為都是與國防和外交事務有關的，如向另一個國家宣戰、承認另一個國家的政府或是簽訂條約。這一些行為由於屬主權的範圍，故法院是沒有權力質疑這一些權力是如何行使的。而且只有中央政府才可以行使國家的主權。以香港的情況來說，我們更難想像一個地方政府的法院可以質疑中央政府如何行使國家的主權。那麼這如何影響基本法的司法審查呢？
若中央政府在行使主權時作出一些行為，即使有可能那是違反了基本法裏面的一些條款，香港特別行政區法院也沒有權力審查的。以基本法裏面一些與國防和外交事務有關的例子來說，基本法第十八條第四段規定，在全國人大常委決定宣佈戰爭狀態或因香港特別行政區內發生香港特別行政區不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定香港特別行政區進入緊急狀態，中央人民政府可發佈命令將有關全國性法律在香港特別行政區實施。
若有人因這一些命令而利益受到損害，那麼他是否可以向香港特別行政區法院提出申訴質疑這些命令不符合基本法的規定呢？假設全國人大常委是因為香港特別行政區內發生香港特別行政區不能控制的危及國家統一或安全的動亂，而決定香港特別行政區進入緊急狀態。在訴訟裏他提出論據挑戰全國人大常委的決定，認為香港特別行政區內並未發生香港特別行政區不能控制的動亂或動亂並沒有危及國家統一或安全。那麼香港特別行政區法院有沒有權力審查全國人大常委的決定和中央人民政府發佈的命令是否符合基本法的有關規定呢？依據上述普通法關於國家行為的理解，香港特別行政區法院是沒有這權力的，因這明顯是一項國家行為。
第十九條是先規定了香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制將可以繼續保持。然後才進一步規定香港特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。國家行為只是原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制的一個例子。若原有法律制度和原則對法院審判權還有其他的限制，那些限制仍會繼續存在。
普通法裏面有所謂「不受法院管轄的問題」或「政治問題」。這正是除國家行為以外原有法律制度和原則對法院審判權的其他限制。但這概念的意思和範圍卻是不太明確的。主要是指法院並不能就一些純屬政策制定的問題作出任何審議。不過那一些問題才屬「不受法院管轄的問題」是不容易解答的，但在普通法下仍是由法院自行決定所涉及的問題是否「不受法院管轄的問題」。
舉一個例子，除了與國防和外交事務有關的國家行為外，基本法也有一些其他主權行使的例子是香港特別行政區法院沒有權審查的。基本法第一百五十九條規定基本法的修改權屬於全國人大。雖然第一百五十九條也規定基本法的任何修改均不得與中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸，但香港特別行政區法院並不能在訴訟中審查全國人大對基本法所作出的修改是否符合這些要求，因為修改基本法明顯是一些香港特別行區法院作為一個地方法院沒有管轄權的行為或決定。
除了中央政府之外，香港特別行政區政府所作出的行為也可屬「不受法院管轄的問題」。舉一個例子，基本法第一百三十六條規定香港特別行政區政府在原有教育制度的基礎上，自行制定有關教育的發展和改進的政策，包括教育體制和管理、教學語言、經費分配、考試制度、學位制度和承認學歷等政策。若香港特別行政區政府在九七年後制定新的教育政策把原有英式的學制完全改變成近似大陸學制，香港特別行政區法院是沒有權力根據基本法第一百三十六條審查香港特別行政區政府的有關決定的。因為這決定純屬政策制定的範疇，是一個「不受法院管轄的問題」。
基本法第三章
基本法第三章是關於香港特別行政區居民的基本權利和義務。依上述的推論，除了第十九條規定的情況外，任何香港特別行政區法律若是不符合基本法裏面的任何條文，香港特別行政區法院在訴訟裏面是有權把它們撤銷的。若是這樣，基本法第三章的條文理應沒有甚麼分別，香港特別行政區法院是可以依據這些條文來審查香港特別行政區的法律。
舉例來說，假設香港特別行政區在九七年後通過一條法律，限制了香港特別行政區居民的言論自由。若香港特別行政區法院在訴訟裏面認為這一條法律違反了基本法第三章的第二十七條對香港特別行政區居民言論自由的保障，那它應有權把這法律撤銷的。
不過基本法第三章的條文有一些本身的特點和問題使它們可能會有不同的處理，這將影響到香港特別行政區法院的違憲審查權。但在我們探討基本法第三章如何影響香港特別行政區法院的違憲審查權前，讓我們先了解一些關於人權保障和人權法的背景。
通常來說，一份人權法的條文都會是具有憲法性地位的。人權法會列出一些人們所享有的人權如言論自由、人身自由和信仰自由等，為這一些權利作出保証的承諾。這些條款可以說是人權法的「權利條款」。但由於人權並非是絕對的，所以一份人權法也同時會有條文讓政府對人權法所包括的權利作出限制。這可以說是人權法裏面的「限制條款」。不過為了避免政府濫用「限制條款」給與它限制人權的權力，一份能有效地保障人權的人權法在其「限制條款」裏面是會在政府限制人權的權力之上又加上一些限制。我們或可以稱為「限制上的限制」。
根據國際的標準，第一、這些「限制上的限制」必須是以法律的形式來作出。但單以法律來作為限制人權的條件是不足夠的。人權法很多時候正是為了針對立法機關而設立的。所以除了依法外，立法機關還得滿足一些額外的「限制上的限制」的條件。第二、限制只有在特定的條件下如國家安全、公共秩序、公共衛生或道德、或其他人的權利才可以作出。第三、即使上述兩點可以達到，任何限制仍要是在一個民主社會裏面是必須的才可以作出。
在九七年前適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》就是一條能符合上述「限制上的限制」要求的一份國際人權條約。它一方面對一系列人權作出保証，同一時間又為政府限制人權的權力提供了適當的限制。透過九一年「人權法案條例」的制定和英皇制誥的有關修訂，《公民權利和政治權利國際公約》有關「限制上的限制」的規定也納入了香港的法制。
「限制上的限制」的實質意義是給與法院一個標準去行使其違憲審查權，審查一般的法律看它們是否符合人權法對人權的保障。若香港政府制定的法例，對香港居民的人權作出的限制是違反了《公民權利和政治權利國際公約》或「人權法案條例」裏面有關「限制上的限制」的規定的話，香港的法院是有權把這些法例撤銷的。這也是法院行使違憲審查權審查一般法律的典型例子。從這我們可以看到「限制上的限制」對保障人權和違憲審查是非常關鍵的，因為沒有了足夠的「限制上的限制」條款，政府限制人權的權力就不受限制，法院也沒有權力去執行「權利條款」對人權所作出的保証。
在了解人權法的一些背景後，現在讓我們看一看基本法第三章對香港特別行政區法院違憲審查權的影響。基本法第三章本身就是一份人權法，第三章內大部份的條文都屬於「權利條款」，對一系列人權作出保証。其實在第三章外基本法還有其他的條文也屬「權利條款」，對某一些人權作出了保証。依上文的討論，這些「權利條款」還需「限制條款」和「限制上的限制」來配合。基本法第三章的「限制條款」就是第三十九條的第二款。此條文規定香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與第三十九條第一款規定抵觸。它確定了政府限制人權的權力，但也提供了一定程度的「限制上的限制」。第一、限制必須是以法律來作出。第二、限制不得與第三十九條第一款的規定抵觸。關鍵的問題是「第一款規定」究竟是甚麼意思。
基本法第三十九條第一款規定《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。在第一款裏面提到很多的不同規定，其中包括了
（i） 《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定；
（ii） 《經濟、社會與文化權利的國際公約》適用於香港的有關規定；
（iii）國際勞工公約適用於香港的有關規定；
（iv）實施上述三項規定的香港特別行政區法律。
讓我們看一看基本法第三十九條第二款所提到的「第一款規定」，在分別指向上述四個不同的解釋時，對香港特別行區法院的違憲審查權會產生甚麼不同的後果。若「第一款規定」是指《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定，那麼香港特別行政區政府依法對香港居民享有的權利和自由作出限制時，就不可與《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定抵觸。如上所述，《公民權利和政治權利國際公約》對權利的限制是有明確的限制的，而香港特別行政區法院是可依據這些「限制上的限制」來審查香港特別行政區的法律。若採用此解釋，香港特別行政區法院擁有的違憲審查權是不會受基本法第三章影響而減少的。
據條文的理解，若「第一款規定」是指《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定，那它必然也會包括《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定。但《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約一般來說並不會給與政府「限制上的限制」的，因為所包括的權利並不加與政府即時的責任達到條文規定的標準，而是讓有關政府根據其擁有的資源採取步驟逐步實踐條文中所提及的人權標準。雖然如此，若「第一款規定」是指第一款所提到的多條國際人權條約，因這包括了《公民權利和政治權利國際公約》，所以最起碼的人權保障仍可達到，並且香港特別行政區法院可行使其違憲審查權來審查香港特別行政區法律以使其符合基本法的規定。
另外，若「第一款規定」是指實施上述三項國際條約的香港特別行政區法律，我們還要看這是指甚麼「法律」。第一個可能的解釋是指香港法制裏面實施這些國際條約的那一條香港法例。換句話說，這就是「人權法案條例」。若「第一款規定」是指「人權法案條例」，那麼香港特別行政區政府依法對香港居民享有的權利和自由作出限制，就不可與「人權法案條例」抵觸。「人權法案條例」基本上把大部份的《公民權利和政治權利國際公約》條文原文照錄，尤其是《公民權利和政治權利國際公約》中的「權利條款」、「限制條款」和「限制上的限制」。因此香港特別行政區法院是可以如同在引用《公民權利和政治權利國際公約》時一樣，以相類似的「限制上的限制」條款來審查香港特別行政區的法律。若採用此解釋，香港特別行政區法院擁有的違憲審查權也同樣是不會受基本法第三章影響而減少的。
但「法律」還可以是指一般的法例而不是一條特定的法例。要知道其實在九一年前當香港還沒有「人權法案條例」和英皇制誥的有關修訂時，《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的方法是與上述所提到的方法是很不同的。香港的立法機關在立法時，會參考《公民權利和政治權利國際公約》的有關條款，由其自行決定是否跟隨《公民權利和政治權利國際公約》的規定。香港的法院在處理訴訟時，並不能因香港的法例與《公民權利和政治權利國際公約》的有關規定抵觸而把那法例撤銷。香港法院頂多只能在法例的條文意思不明確時，儘量給與一個符合《公民權利和政治權利國際公約》條文的解釋。
若「第一款規定」是指一般的香港法例，那麼香港特別行政區政府依法對香港居民享有的權利和自由作出限制時，就不能抵觸由香港特別行政區立法機關自行制定的法例。那即是說香港特別行政區政府可用一般的法律去限制人權，但這些限制卻又是由它自已來厘定。在一般的情況下，立法機關制定一條法例時必然認為它是符合一些限制人權的要求，是足以保障人權的了。這一種對「第一款規定」的解釋其實是重覆的，因為它並沒有加上新的意思，而只是重覆了第二款「依法規定外不得限制」的意思。而且在這解釋下，法院是不能作出任何違憲審查的，因為「限制上的限制」失卻了一些實質的意思，並沒有在香港特別行政區立法機關的立法權上加上一些更高的憲法標準。
在上述所提到關於「第一款規定」的解釋至少有三個。其中兩個解釋即「《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定」或『「人權法案條例」』都使香港特別行政區法院擁有的違憲審查權不受基本法第三章影響而減少。但若採用第三個解釋即「一般的法例」，那卻會使香港特別行政區的法院不能依據所有基本法裏面關於香港居民權利和自由的條文（主要是基本法的第三章），來審查香港特別行政區的法律。
預委會與首席大法官
問題是那一個解釋會被最終採納。現在當然難以下定論，因為香港特別行政區法院和全國人大常委這兩個負責解釋基本法的機構還未作出任何正式解釋。但從全國人大常委之下的一個工作組織 — 香港特別行政區籌備委員會預備工作委員會（以下簡稱為預委會）和現任首席大法官楊鐵樑對「人權法案條例」的看法，我們或可以看到一些端倪。
預委會反對「人權法案條例」的其中一個原因是因為在中英談判時，英國政府告訴中國政府《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會與文化權利的國際公約》是透過一般的法例在香港實施的，而不會直接納入法律裏面。因此中國政府才同意在中英聯合聲明內承諾在九七年後這兩條國際公約適用于香港的有關規定將會在香港繼續有效。也是基於此，基本法的第三十九條同樣規定了兩條國際公約適用于香港的有關規定將會在香港繼續有效，並通過香港特別行政區法律予以實施。因此預委會認為兩條國際公約在九七年後只應是以原先的程序和方法來實施。
由於他們認為「人權法案條例」的部份條文改變了過去一直以來以一般的法例來實施《公民權利和政治權利國際公約》的做法，而是用了直接納入的方法，所以他們認為「人權法案條例」的相關條文在九七年後要被撤銷。 另外他們認為「人權法案條例」把美式的違憲審查制度移植進香港的司法體制，容讓香港的法院可以擁有它之前所沒有的權力，依「人權法案條例」來審查由立法機關所制定的法例。這都表明了預委會是傾向以原有的實施方法，即以一般的法例，來實施人權的保障。
至於現任首席大法官楊鐵樑在他對「人權法案條例」所發表的公開意見書裏面，也提出了相類似的觀點。在他的意見書內楊鐵樑主要是提出了兩點意見，而這兩點意見都是關乎他對「人權法案條例」一些條文的詮釋。
楊鐵樑的第一點意見認為這些條文給與了司法機關廢除法例的權力。他並不同意這安排因這廢除法律的權力本應屬立法的職能而非司法的職能，故這規定並沒有把立法與司法機關的界線清楚劃分。在楊鐵樑這一點意見中，最關鍵的地方是他認為應該把立法機關和司法機關各自的職能清楚劃分，任何混淆了這政府權力分配原則的安排都是錯誤的。
從這我們可以看到首席大法官楊鐵樑所傾向的人權保障制度是一個完全依靠立法機關的自主性來保障人權的一個制度。立法機關若要保障人權，它當然可以只制定一些不會限制人權的法律。但同時地若立法機關真要制定一些侵犯人權的法律，立法機關也完全可以在沒有甚麼實質規限下做得到。根據楊鐵樑的意見，由於立法機關和司法機關的職能要清楚界分，法院不應擁有違憲審查的權力，法院也就不能依據憲法有關人權保障的條文來查法律，監察立法機關如何行使其權力。在意見書裏面他建議香港採用的新西蘭模式正是這一種法院沒有違憲審查權的人權保障制度。新西蘭的制度只要求行政機關若發現法律與人權法有衝突的話，就有責任知會立法機關有關事實。
首席大法官楊鐵樑第二點的意見認為「人權法案條例」使香港現行的法律體制由「兩層」變為「三層」，現在的改變把「人權法案條例」置於香港一般法例之上。他並沒有詳細解釋提出這一點意見的意義何在。但至少他是想指出香港的法律體制被「人權法案條例」改變了。若基本法的第八條規定香港原有法律除與基本法相扺觸外都予以保留，那麼若把原有的法律體制改變就是違反了基本法。依著楊鐵樑的分析和邏輯，我們可以看到他真正想表達的是香港不應有一條具有凌駕性和規限性的人權法。
他對「人權法案條例」可能在香港的法律體制內加入一層高於一般法例的法律所表示的憂慮，正好顯示了他不同意香港應有一條具有憲法性地位並能規限行政和立法機關權力和對人權作出積極保証的法律。若這法律並不擁有此凌駕性和規限性的話，那麼即使行政機關作出了一些違反此法律侵犯了人權的行為或決定，或是立法機關制定了一些違反此法律侵犯了人權的法律，受傷害的人就算向法院提出申訴，法院也是無能為力的。
楊鐵樑這些意見與預委會的意見正好吻合。雖然這一些觀點同樣只是集中在對「人權法案條例」的理解，但同樣的邏輯也可適用於其他能產生同樣效果的法律。那麼在選擇「第一款規定」的幾個可能的解釋時，他們很自然也會選擇一個符合上述邏輯的解釋，那就必然是「一般的法例」了。
不論他們對「人權法案條例」和香港司法體制的理解是否正確，我們已可以清楚看到他們的傾向了。雖然我們要注意這些觀點並不是直接提及基本法的第三章，而他們也不能完全代表九七年後的全國人大常委和香港特別行政區法院。但我們仍相信以下的的推論。在九七年後，有很大的可能性基本法的第三章，作為一份人權法，其功能不會如九七年前的「人權法案條例」和英皇制誥的有關修訂一樣，對香港的立法機關立法的權限和行政機關有甚麼實質的規限，因法院並不能依據基本法第三章及其他基本法裏面關於香港居民享有的權利和自由的條款對香港的法律進行違憲審查。基本法的第三章只會是香港特別行政區立法機關在立法時和香港特別行政區法院解釋法律時的一個參考而已。
適用於香港的全國性法律
根據基本法第十八條，列於基本法附件三的全國性法律將適用於香港特別行政區。列於基本法附件三的全國性法律是限於有關國防、外交和其他按基本法規定不屬於香港特別行政區自治範圍的法律。一個可能純屬假設性的問題是若這一些適用於香港的全國性法律違反了基本法，香港特別行政區法院有沒有權審查它們呢？根據基本法第十八條的規定，這一些列於附件三的全國性法律應不會直接在香港特別行政區有法律地位的，而是要先由香港特別行政區的機制公佈或立法實施。若經過了此程序，這些法律都已併入了香港的法律體制裏面。除卻上述所提到對香港特行政區法院違憲審查權的限制外，香港特別行政區法院應同樣享有審查權的。
【基本法第一百六十條】
在看過基本法的司法審查後，現在讓我們探討基本法的政治審查。如上所述，基本法的違憲審查制度是行一個雙軌制的。除了香港特別行政區法院可對香港特別行區的法律進行違憲審查外，全國人大常委也可以對香港特別行政區的法律進行違憲審查。全國人大常委的違憲審查權有幾個層面。第一個層面是關乎在香港特別行政區成立前在香港實行的原有法律。根據基本法第一百六十條，在香港特別行政區成立時，香港原有法律除由全國人大常委宣佈為與基本法抵觸外，可採用為香港特別行政區法律。這一項違憲審查權有幾個特點。
第一、如上所述，根據基本法第八條的規定，香港原有法律是指普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法。那麼全國人大常委所能審查的範圍不單包括成文的法律即在香港實行的法例和附屬立法，它還包括一些不成文的法律如普通法、衡平法和習慣法。從現實的考慮點去看，全國人大常委在不涉及訴訟的情況下，能實質審查這些不成文的法律的可能性是很小的。
第二、從條文的規定去看，全國人大常委所擁有的審查權應只是一次過行使的，因為條文規定這一項審查權只是在香港特別行政區成立時行使的。行使這一項權力是有一個時間上的條件的，在過了這一個時間上的條件即香港特別行政區成立的時候，全國人大常委就不能使用第一百六十條所賦與的審查權。
第三、在香港特別行政區成立以後，若發現原有的法律與基本法抵觸，根據第一百六十條的規定，可依照基本法規定的程序修改或停止生效。但不明確的是這裏所指的修改程序或停止生效程序是指甚麼。若說是修改程序，那應只是指原有法律中的成文法律，因為依實施於香港的普通法制度的精神，不成文法是不會被修改的。而在基本法裏只有香港特別行政區的立法機關才有修改法律的權力。
至於停止生效的程序，根據基本法，有幾個機構都享有把法律停止生效的權力。第一個是香港特別行政區的立法機關，它同時擁有修改和把法律撤銷的權力。這撤銷的權力就是指把法律停止生效。那麼這也會包括不成文的法律，因立法機關可以用成文法律來把一些不成文法律停止生效。
第二個機構是全國人大常委。根據基本法第十七條，全國人大常委有權在認為一些法律不符合基本法內的X條款時，把有關法律發回，被發回法律立即失效。這正是一項停止生效的程序。但第十七條只包括由香港特別行政區立法機關制定的任何法律，並不包括香港原有法律。所以全國人大常委應不能行使第十七條所賦與的違憲審查權來審查香港原有的法律。
第三個機構就是香港特別行政區的司法機關。如上所述香港的法院是可以把那些與基本法有衝突的法律撤銷。這包括了成文法和不成文法。也包括了香港原有法律和香港特別行政區立法機關在九七年後所制定的所有法律。
依這理解，全國人大常委只可以在香港特別行政區成立時審查香港的原有法律，但在此以後，原有法律的違憲審查就應交由香港特別行政區的法院來行使。換句話說，香港原有法律在經過一次的政治審查後，就只會受到司法審查。
【基本法第十七條】
全國人大委常第二個層次違憲審查權就是基本法第十七條所賦與它的權力。我們在上文已多次提及和討論到全國人大常委這一項違憲審查權。在這裏我們只需加上一點。根據基本法第十七條，全國人大常委的違憲審查權是有一個界限的。全國人大常委只可以把那些與基本法中X條款有抵觸的香港特別行政區法例發回。那即是說，若一條法例是抵觸了X條款以外的基本法條文，全國人大常委是沒有權作出違憲審查的。問題是那一些基本法條文是屬於X條款所包括的範圍。
X條款是指基本法裏面關於中央管理的事務及中央特別行政區的關係的條款。這一些都可以說是屬於香港特別行政區自治範圍以外，但其意思仍是不明確。根據基本法第一百五十八條，X條款的確實範圍也是會由全國人大常委自行來作出解釋。全國人大常委是一個政治架構，所以永遠有一個可能性全國人大常委會基於一些純政治的考慮來給與X條款一個解釋，使其範圍超越了字面的意思而包括了一些理應只屬自治範圍內的條文如基本法第三章的條文。這將對香港特別行政區的自治做成威脅。我們並不是說全國人大常委必然會如此使用這權力，我們只是要指出全國人大常委所擁有的違憲審查權本身的範圍是可以有很大彈性的。
【解釋權 — 間接的違憲審查權】
全國人大常委除擁有上述兩項直接的違憲審查權外，全國人大常委或可透過基本法所賦與它解釋基本法的權力，間接地審查所有的香港法律。根據基本法第一百五十八條，全國人大常委有權解釋所有的基本法的條款，而不是只局限於X條款所包括的基本法的條文。全國人大常委可以使用此解釋基本法的權力，對某一些基本法的條文作出解釋，而解釋是特別針對某一些香港特別行政區的法律，使這一些法律的條文必然會與基本法的相關條文有抵觸。
那樣雖然這解釋並沒有溯及力，但香港特別行政區法院在以後的訴訟中必須跟從這一個解釋。那麼全國人大常委就可間接地對香港特別行政區法律作出違憲審查。且全國人大常委依此擁有的違憲審查權並不如第十七條的違憲審查權只局限於香港特別行政區立法機關制定的法律，也不會受X條款的規限。這權力也沒有任何時間上的條件。
由違憲審查到間接立法
全國人大常委除了可使用其違憲審查權來對香港特別行政區的法律作出違憲審查外，它還可以使用此違憲審查權來達到其他的目的。基本法第二十三條規定香港特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動，禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯系。香港特別行政區是有一個立法的責任的。若全國人大常委不滿意香港特別行政區所制定的有關法律，它是可以行使其違憲審查權把法律發回，要香港特別行政區重新制定有關的法律。全國人大常委可以一直行使此違憲審查權，直至香港特別行政區所制定的法律符合它的要求。這一種間接的立法權使全國人大常委的違憲審查權不只是違憲審查權那麼簡單。
【結論】
從上述的討論我們可以得出幾個結論。第一、香港特別行政區的雙軌式違憲審查制度本身的劃分是不太明確和相當複雜的。雙軌之間的審查範圍並不是清楚界分，反而是相互重疊的。香港特別行政區法院的審查權包括了所有的基本法條文，故與全國人大常委的審查範圍重疊。雖然全國人大常委的審查權是有限的，但因它同時享有基本法的解釋權，它仍可間接地在香港特別行區法院所負責審查的範圍內也享有審查權。
從這一種非常複雜的違憲審查制度，我們可以推論出第二個結論。根本上在基本法草擬和制定時，負責草擬和制定的機構對違憲審查這重要的憲制安排並沒有一個詳細和全盤的設計。好像香港特別行政區法院的司法審查權是如此重要，但基本法卻沒有明確的條文訂明這一項權力，反而要用非常間接的方法才可以知道香港特別行政區法院是確實擁有此項權力。這反影了基本法的條文草擬並不嚴謹。
第三、因為這一種草擬的方法和態度，使基本法在未來實施時將會產生很多不明確的情況。就以基本法第三章為例，究竟將來香港特別行政區法院能否基於這些條文來對香港的法律作出違憲審查，到現在為止我們還未可以知道。基本法第三十九條的條文，尤其是「第一款規定」是如此的含糊和解釋是如此的不明確。要確定此審查權是否存在對香港的憲制是那麼重要，但基本法的條文竟然完全不能給與一個較清楚的答案，這是很難想像的。
第四、由於條文上的不明確，這使到有關的基本法條文將來會如何解釋成為非常關鍵問題。採納一個甚麼的解釋甚至會完全改變香港特別行政區憲制架構的性質。若我們給與基本法第三十九條的條文不同的解釋，我們將會見到兩個完全不同的憲制。如我們採納預委會或首席大法官對「人權法案條例」的那一種理解方法，基本法所能提供的人權保障將會很有限，因法院在有關方面並沒有任何違憲審查的權力，一切的人權保障完全取決於立法機關和行政機關的主動性。但若我們採用另一種解釋，司法機關與其他兩個政府架構之間的分權關係將會很不同。
第五、正由於此，由那一個機構去解釋基本法就會決定那一個解釋會被採納。這從而會導向了整個香港特別行政區的憲制發展。也是這一個原因，中央政府由基本法草擬的時候開始，就對基本法的解釋權完全不肯讓步，絕不願意放棄一點兒這一項非常重要的權力。這也可以進一步看到中央政府所理解香港所能享有的自治是一種甚麼的自治。中國並非不願意香港特別行政區能享有自治，但中央政府永遠要保留最終的決定權，監察香港特別行政區如何行使其自治權。在香港特別行政區若有任何它所不願意看到的情況出現時，中央政府可運用基本法的解釋權和違憲審查權，保留它對香港作出控制的最後一手。這對香港實踐自治是有負面影響的。
違憲審查的制度在很多擁有成文憲法的國家都有設立。通常來說，憲法在一個憲制裏面都是擁有最高法律地位的法律，因此所有其他的法律若與其違反就會失去法律效力。違憲審查的憲制安排就是要執行憲法的規定，監察由立法機關或行政機關所制定的法律或根據這些法律而作出的行為或決定是否符合有關憲法條文的規定。
違憲審查的制度主要分為兩類。這分類主要是以負責審查的機構的性質來作為劃分基礎的。第一類是以司法機關為審查機構的。這一類違憲審查制度亦可再細分為兩個分類。有一些制度是以一個專職於違憲審查工作的司法機關如憲法法庭來負責違憲審查的工作。歐洲很多國家如德國和奧地利都是採用此一種制度。另一些制度則是以一般的司法機關即一般的法院來負責違憲審查的工作。在這制度下，由最高級的法庭至最基層的法庭都擁有此權力。以普通法為基礎的制度如美國和香港在九七年前的制度就是採用此一種違憲審查的制度。這一類違憲審查也通常被稱為司法審查。
第二類則是以非司法機關的憲制架構來負責違憲審查的工作。這一類違憲審查則可稱為政治審查。不同的憲制裏面會有很不同的安排，負責違憲審查工作的憲制架構也會是很不同的。中國就是採用這一種制度的例子。而在中國的憲制下，負責違憲審查的憲制架構是其最高權力機構也是其立法機構 — 全國人民代表大會。
基本法的違憲審查制度
香港特別行政區並不是一個獨立的政治實體，而是一個在中華人民共和國之下的自治地區。在「一國兩制」的政策下，香港特別行政區一方面能實行其本身的一套憲制和法制，而基本法就是香港特別行政區的最高憲法性文件。但香港特別行政區又與中國的憲制與法制存在某種的憲制上的關係。基於此，香港特別行政區是實行一種雙軌式的的違憲審查制度。所謂雙軌式的違憲審查制度是指有兩個憲制架構同時負責違憲審查的工作。一軌是由香港特別行政區內部的機制來負責違憲審查的工作。另一軌則是由屬中央政府的機制來負責。在下文我們將會詳細探討在這雙軌制下的兩個違憲審查機制之間的關係，但現在讓我們先看一看是那兩個憲制架構負責香港特別行政區的違憲審查工作和它們各自的特點。
屬香港特別行政區內部的的違憲審查機制就如九七年前的制度一樣，是由香港特別行政區的一般法院來負責違憲審查的工作。這一軌的違憲審查制度有以下的幾個特點：
1. 由於香港特別行政區法院只有在處理訴訟時才可以行使違憲審查的權力，所 以負責違憲審查的法院並不能主動地去審查法律，而只有被動地等到有涉及法律的合憲性的訴訟出現時，法院才可以行使其違憲審查的權力審查法律。
2. 因違憲審查的制度是在訴訟中進行的，所以一般的市民在一定的條件下，是可以透過提出訴訟來開動違憲審查的機制。
3. 香港特別行政區法院之所以會審查一些法律是由於這些法律的合憲性會影響一項訴訟的判決結果。嚴格來說，法院的決定包括了它對所涉及法律的合憲性的決定，都只規限訴訟的雙方。但透過普通法的先例原則，由較高級法院所作的有關判決將規限下級的法院，因而間接地使法院在行使違憲審查的權力而作出的決定，無論是否決了一條法例或是肯定了一條法例的合憲性，都會有一般性的規限效果。
4. 一般來說，被宣佈為違憲的法例將會失去法律效力，且是由該法律被制定的那時候開始就已經失去法律效力。換句話說，一條被宣佈為違憲的法例，由一開始就已經是一條沒有任何法律效力的法律。香港特別行政區法院關於違憲審查的決定是具有溯及力的。但在特別的情況下，法院的決定是可以被視為沒有溯及力的。
屬中央政府的違憲審查機制則是全國人民代表大會常務委員會（以下簡稱為全國人大常委）。香港特別行政區本身的憲法也即是基本法，在中國的法制下其實只屬一般的法律而非具有憲法地位的法律。那麼香港特別行政區的一般法律在中國的法律體糸之下就層次更低了。所以嚴格上來說，當全國人大常委審查香港的一般法律看是否符合基本法時，它並不是行使違憲審查的權力，而只是行使中華人民共和國憲法賦與它監督一般法律實施的權力而已。當然從香港特別行政區本身的體制來說，全國人大常委的審查權力必然是屬於一種違憲審查的權力。這一軌違憲審查的制度有以下的幾個特點：
1. 與上述的司法審查不同，它並不需要由一個訴訟來引發開動。全國人大常委是有權主動去作出審查的。
2. 一般人是不能透過提出訴訟來向負責審查的機構直接提出審查某一些法律的要求。不過制度上仍然容許在一項訴訟中，若訴訟涉及一些香港法律而其是否合憲又是關鍵的因素，負責審訊的香港特別行政區法院可把有關的基本法條文透過香港特別行政區的終審法院，交與全國人大常委解釋。而全國人大常委作出的有關解釋，間接上亦可以說是一次違憲審查。那麼一般人仍可間接地向全國人大常委這一個審查機構提出審查的要求。
3. 全國人大常委就違憲審查所作出的決定是有一般性的規限作用的，這即是說有關的法律若被全國人大常委判定為違反基本法，這法律就會失去法律效力。
4. 但全國人大常委就違憲審查所作出的決定，在一般情況下是沒有溯及力的。這也是說全國人大常委的有關決定，是不會影響在全國人大常委作出有關決定前，根據被否決了的法律的一切行為和決定的合法性。但若香港特別行政區法律另有規定，全國人大常委的有關決定仍是可以有溯及力的。
以下我們將探討這兩個違憲審查機制的權限和相互之間的關係。
基本法的司法審查
在提出這一個題目時，有些人可能會不同意，因為基本法裏面根本沒有條文賦與香港特別行政區法院這一項權力。若單從條文表面去看，基本法的確沒有明文的規定給與香港特別行政區的法院違憲審查的權力，但我們希望透過以下的分析確立香港特別行政區法院是擁有這一項權力的。
基本法第十一條規定由香港特別行政區立法機關所制定的任何法律，均不得與基本法相抵觸。要執行此規定當然需要一個違憲審查的機制。在基本法裏面明文提到的一個違憲審查機制就是第十七條關於全國人大常委審查的權力。但全國人大常委根據基本法第十七條所能審查的法律，只能是那些由香港特別行政區立法機關所制定法律，而又是與基本法裏面關於中央管理的事務及中央與香港特別行政區的關係的條款﹙這些條款以下簡稱為X條款﹚有衝突的。至於那些由香港特別行政區立法機關所制定法律，卻是與X條款以外的基本法條款有衝突的話，全國人大常委應是沒有權力審查的。若是這樣，問題就出現了。這些法律又是由那一個憲制架構去審查呢？若沒有任何機制擁有這權力，基本法第十一條的規定就難以執行得到。更大的問題是違憲的法律將會被香港特別行政區的法院繼續執行直至香港特別行政區立法機關作出修改為止。
若中央的機制不擁有此違憲審查的權力，那麼理應就是由香港特別行政區的機制擁有了。若說是由香港特別行政區的立法機關自我調節，自行確定其所制訂的法律是否符合基本法的規定，這說法是很難成立得到的。基本法第十一條既然規定香港特別行政區立法機關所制定的法例不得與基本法相抵觸，若是由立法機關自我監察，這一條就會變得沒有意思。我們很難想像立法機關會判定由自已所立的法律是違憲的，若會的話，在起初的時候就根不會制定了。若立法機關因其組成在新的選舉後出現變化，而新的立法機關認為某些由以前的立法機關所制定的法律不符合基本法，它也不需要這一項權力，因它可以用一般修改法律的權力把它們修改了或廢除了就可以了。
當然這只能証明香港特別行政區的立法機關並不擁上述的違憲審查權，但郤不能証明香港特別行政區的法院擁有此項權力。我們還得看基本法的其他條文。基本法第八條規定香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除與基本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改外，都可予以保留。基本法第十八亦規定香港特別行政區實行的法律包括第八條所指的香港原有法律。基本法第八十一條又規定原在香港實行的司法體制，除因設立香港特別行政區終審法院而產生的變化外，予以保留。從這些條文我們可以看到，若在九七年前香港的法院是擁有違憲審查權的話，九七年後的香港特別行政區法院理應也同樣擁有這一項權力，因為基本法大致上保留了香港法院根據九七前法律所規定的一切權力和制度。
在九七年前，香港的法院明顯是擁有此違憲審查權的。香港的法院是有權把那些違反了香港在九七年前的憲法性文件 — 英皇制誥的法律宣佈為無效的。這一項權力其實是源自普通法。普通法有一個很簡單但又非常重要的原則，這就是「越權」的原則。這是說負責立法的權力機關並不能超越授權它立法的法律所定出的權力範圍。所有越權而立的法律，法院都可基於「越權」的法律原則，宣佈其為無效。法院之所以擁有此權力是基於兩個更基本的原則，這就是「法治」 和「權力分立」的。
在「法治」的原則下，政府所作的任何行為或決定必須有一個明確的法律基礎，這才可以說是以法為治。若果立法機關或行政機關所作的是沒有法律基礎的話，那已經是違背了「法治」根本的原則。「越權」這原則其實是「法治」的自然後果，因為越權而立的法律，就必然是沒有法律基礎的，那麼它們也必不可以成立了。
至於「權力分立」的原則就是把政府的權力如制定法律、執行法律、和解釋及引用法律來作出裁決的權力，分別配置予不同的政府架構如立法機關、行政機關和司法機關。各政府架構之間的權力並會有一定程度的重疊，以使它們能互相制衡，以避免權力過於集中而做成濫權的情況出現。由於立法機關和行政機關分別負責制定和執行法律，故只餘下司法機關能較獨立地監察法律本身和它的實施是否符合最高的憲法規定。「越權」的原則正是要具體體現「權力分立」的根本目的。
無論是「越權」、「法治」或是「權力分立」，這一些原則都已經是溶入了普通法和香港的司法制度裏面。因此若基本法是要保留九七年前實行於香港的普通法和原在香港實行的司法體制，那麼香港法院的違憲審查權亦應可以得到保留的。
X條款
若香港特別行政區法院是擁有違憲審查權的話，那麼這審查權受到甚麼限制呢？在其他的司法審查制度，它們的法院也不是完全沒有限制的。以下讓我們看看香港特別行政區在行使其違憲審查權時所可能受到的限制，詳細檢視這一些限制是否確實存在，而若是存在的話它的限制範圍又有多大。
在上文我們已提到全國人大常委是有權審查由香港特別行政區立法機關所制定的法律，看是否符合基本法中的X條款的規定。但條文郤並沒有說香港特別行政區法院是否也有權審查那些法律以執行基本法中的X條款。換句話說，我們並不知道全國人大常委基於基本法第十七條所提到的X條款而擁有的違憲審查權是否具有排他性的。若是有排他性的，那麼只有全國人大常委才可以行使這一項權力。
但若是有排他性的話，那又會有甚麼結果呢？假設在一件香港特別行政區法院的訴訟中，訴訟的爭議涉及一些香港特別行政區立法機關所制定的法律的合憲性。那即是說這一些法律是否符合基本法規定是訴訟的關鍵。但所涉及的基本法的條文則屬X條款之內。在這個時候，負責的法院在作出一個判決前，它必須先解釋懷疑有衡突的兩條法律 — 即那一條香港法律和基本法X條款的有關條文，以確定它們的實質意思。
根據基本法第一百五十八條，若香港特別行政區法院在審理案件時需要解釋X條款，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判前，應由香港特別行政區終審法院請全國人大常委對有關條款作出解釋。那麼在此例子的法院，若所有條件都符合的話，就別無選擇，必須透過香港特別行政區終審法院轉介給全國人人常委解釋。根據基本法第一百五十八條的規定，香港特別行政區法院是必須跟從由全國人大常委所作出的有關解釋來作出判決的。
全國人大常委在對有關的基本法條款作出解釋時，可能已經給與它一個解釋使涉及的香港特別行政區法律必然是無效的了。但依我們上述的假設，香港特別行政區法院在有關的範圍內並不享有違憲審查權，所以它在處理此訴訟時，它並不可以撤銷有關的香港特別行政區法律。那就會產生一個很奇怪的現象。雖然全國人大常委已就有關的基本法條款作出解釋並且意思非常明確，而香港特別行政區法院亦有責任執行此解釋，但郤因它在有關的範圍內並不享有違憲審查權，那麼它只可以繼續引用一條非常大可能性是違憲的法律，並依此在有關的訴訟中作出判決。在不情願的情況下香港特別行政區法院被迫違背全國人大常的解釋和基本法的規定。
若全國人大常委有關解釋並不是那麼明確，而只是對有關的基本法條文給與了一個一般性的解釋，那仍要由香港特別行政區法院進一步引用到訴訟裏面的爭議，才能肯定涉及的香特別行政區法律是否符合基本法的有關條文。香港特別行政區法院的處境其實仍是一樣，因為即使香港特別行政區法院在引用全國人大常委的解釋後，認為有關的香特別行政區法律是違憲的，它仍是沒有權把它撤銷，而只能繼續執行它。
即使全國人大常委在行使基本法第一百五十八條所賦與的基本法解釋權時，同一時間也行使基本法第十七條的違憲審查權，把有關的香港特別行政區法律發回，情況也沒有多大改善。因全國人大常委根據基本法第十七條所擁有的違憲審查權在一般情況下是沒有溯及力的，故違憲審查的決定理應不影響那些在此決定前據涉及的法律而作出的一切行為。這也會包括了此訴訟所涉及的行為。因此香港特別行政區的法院仍是得繼續執行一條已被宣佈為違憲的法律來對手上的訴訟作出裁決。
從以上的推論，我們可以看到若全國人大常委基於基本法第十七條所提到的X條款而擁有的違憲審查權是具有排他性的話，那就會產生很奇怪的後果。要避免這情況，那麼香特別行政區法院也應有權根據X條款，審查由香港特別行政區立法機關所制定的法律，若有衝突時，更可有權把有關的法律撤銷。所以X條款並不應是對香特別行政區法院違憲審查權的一個規限。基於X條款的違憲審查權是可以由全國人大常委和香港特別行政區法院共同行使的。
【基本法第十九條】
依以上的推論，香港特別行政區法院在訴訟裏面是可以審查所有香港特別行政區法律看它們是否符合基本法裏面的所有條文。但基本法裏面有一項條文是關乎香港特別行政區法院管轄權的。基本法的第十九條對香港特別行政區法院的管轄權訂出了限制。因法院的違憲審查權必然是建基於它的司法管轄權。所以在下文我們將探討這一條文如何影響香港特別行政區法院的違憲審查權。
第十九條規定香港特別行政區法院對香港特別行政區所有的案件擁有審判權，但香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制將可以繼續保持。而第十九條進一步規定香港特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。那麼，若香港特別行政區法院在審理案件時涉及第十九條所提到的國家行為，無論該行為是否違反基本法，香港特別行政區法院也是沒有管轄權的，更不要說違憲審查了。
以普通法的原則去理解，國家行為是指行使國家主權時所作出的一些行為。一般來說國家行為都是與國防和外交事務有關的，如向另一個國家宣戰、承認另一個國家的政府或是簽訂條約。這一些行為由於屬主權的範圍，故法院是沒有權力質疑這一些權力是如何行使的。而且只有中央政府才可以行使國家的主權。以香港的情況來說，我們更難想像一個地方政府的法院可以質疑中央政府如何行使國家的主權。那麼這如何影響基本法的司法審查呢？
若中央政府在行使主權時作出一些行為，即使有可能那是違反了基本法裏面的一些條款，香港特別行政區法院也沒有權力審查的。以基本法裏面一些與國防和外交事務有關的例子來說，基本法第十八條第四段規定，在全國人大常委決定宣佈戰爭狀態或因香港特別行政區內發生香港特別行政區不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定香港特別行政區進入緊急狀態，中央人民政府可發佈命令將有關全國性法律在香港特別行政區實施。
若有人因這一些命令而利益受到損害，那麼他是否可以向香港特別行政區法院提出申訴質疑這些命令不符合基本法的規定呢？假設全國人大常委是因為香港特別行政區內發生香港特別行政區不能控制的危及國家統一或安全的動亂，而決定香港特別行政區進入緊急狀態。在訴訟裏他提出論據挑戰全國人大常委的決定，認為香港特別行政區內並未發生香港特別行政區不能控制的動亂或動亂並沒有危及國家統一或安全。那麼香港特別行政區法院有沒有權力審查全國人大常委的決定和中央人民政府發佈的命令是否符合基本法的有關規定呢？依據上述普通法關於國家行為的理解，香港特別行政區法院是沒有這權力的，因這明顯是一項國家行為。
第十九條是先規定了香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制將可以繼續保持。然後才進一步規定香港特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。國家行為只是原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制的一個例子。若原有法律制度和原則對法院審判權還有其他的限制，那些限制仍會繼續存在。
普通法裏面有所謂「不受法院管轄的問題」或「政治問題」。這正是除國家行為以外原有法律制度和原則對法院審判權的其他限制。但這概念的意思和範圍卻是不太明確的。主要是指法院並不能就一些純屬政策制定的問題作出任何審議。不過那一些問題才屬「不受法院管轄的問題」是不容易解答的，但在普通法下仍是由法院自行決定所涉及的問題是否「不受法院管轄的問題」。
舉一個例子，除了與國防和外交事務有關的國家行為外，基本法也有一些其他主權行使的例子是香港特別行政區法院沒有權審查的。基本法第一百五十九條規定基本法的修改權屬於全國人大。雖然第一百五十九條也規定基本法的任何修改均不得與中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸，但香港特別行政區法院並不能在訴訟中審查全國人大對基本法所作出的修改是否符合這些要求，因為修改基本法明顯是一些香港特別行區法院作為一個地方法院沒有管轄權的行為或決定。
除了中央政府之外，香港特別行政區政府所作出的行為也可屬「不受法院管轄的問題」。舉一個例子，基本法第一百三十六條規定香港特別行政區政府在原有教育制度的基礎上，自行制定有關教育的發展和改進的政策，包括教育體制和管理、教學語言、經費分配、考試制度、學位制度和承認學歷等政策。若香港特別行政區政府在九七年後制定新的教育政策把原有英式的學制完全改變成近似大陸學制，香港特別行政區法院是沒有權力根據基本法第一百三十六條審查香港特別行政區政府的有關決定的。因為這決定純屬政策制定的範疇，是一個「不受法院管轄的問題」。
基本法第三章
基本法第三章是關於香港特別行政區居民的基本權利和義務。依上述的推論，除了第十九條規定的情況外，任何香港特別行政區法律若是不符合基本法裏面的任何條文，香港特別行政區法院在訴訟裏面是有權把它們撤銷的。若是這樣，基本法第三章的條文理應沒有甚麼分別，香港特別行政區法院是可以依據這些條文來審查香港特別行政區的法律。
舉例來說，假設香港特別行政區在九七年後通過一條法律，限制了香港特別行政區居民的言論自由。若香港特別行政區法院在訴訟裏面認為這一條法律違反了基本法第三章的第二十七條對香港特別行政區居民言論自由的保障，那它應有權把這法律撤銷的。
不過基本法第三章的條文有一些本身的特點和問題使它們可能會有不同的處理，這將影響到香港特別行政區法院的違憲審查權。但在我們探討基本法第三章如何影響香港特別行政區法院的違憲審查權前，讓我們先了解一些關於人權保障和人權法的背景。
通常來說，一份人權法的條文都會是具有憲法性地位的。人權法會列出一些人們所享有的人權如言論自由、人身自由和信仰自由等，為這一些權利作出保証的承諾。這些條款可以說是人權法的「權利條款」。但由於人權並非是絕對的，所以一份人權法也同時會有條文讓政府對人權法所包括的權利作出限制。這可以說是人權法裏面的「限制條款」。不過為了避免政府濫用「限制條款」給與它限制人權的權力，一份能有效地保障人權的人權法在其「限制條款」裏面是會在政府限制人權的權力之上又加上一些限制。我們或可以稱為「限制上的限制」。
根據國際的標準，第一、這些「限制上的限制」必須是以法律的形式來作出。但單以法律來作為限制人權的條件是不足夠的。人權法很多時候正是為了針對立法機關而設立的。所以除了依法外，立法機關還得滿足一些額外的「限制上的限制」的條件。第二、限制只有在特定的條件下如國家安全、公共秩序、公共衛生或道德、或其他人的權利才可以作出。第三、即使上述兩點可以達到，任何限制仍要是在一個民主社會裏面是必須的才可以作出。
在九七年前適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》就是一條能符合上述「限制上的限制」要求的一份國際人權條約。它一方面對一系列人權作出保証，同一時間又為政府限制人權的權力提供了適當的限制。透過九一年「人權法案條例」的制定和英皇制誥的有關修訂，《公民權利和政治權利國際公約》有關「限制上的限制」的規定也納入了香港的法制。
「限制上的限制」的實質意義是給與法院一個標準去行使其違憲審查權，審查一般的法律看它們是否符合人權法對人權的保障。若香港政府制定的法例，對香港居民的人權作出的限制是違反了《公民權利和政治權利國際公約》或「人權法案條例」裏面有關「限制上的限制」的規定的話，香港的法院是有權把這些法例撤銷的。這也是法院行使違憲審查權審查一般法律的典型例子。從這我們可以看到「限制上的限制」對保障人權和違憲審查是非常關鍵的，因為沒有了足夠的「限制上的限制」條款，政府限制人權的權力就不受限制，法院也沒有權力去執行「權利條款」對人權所作出的保証。
在了解人權法的一些背景後，現在讓我們看一看基本法第三章對香港特別行政區法院違憲審查權的影響。基本法第三章本身就是一份人權法，第三章內大部份的條文都屬於「權利條款」，對一系列人權作出保証。其實在第三章外基本法還有其他的條文也屬「權利條款」，對某一些人權作出了保証。依上文的討論，這些「權利條款」還需「限制條款」和「限制上的限制」來配合。基本法第三章的「限制條款」就是第三十九條的第二款。此條文規定香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與第三十九條第一款規定抵觸。它確定了政府限制人權的權力，但也提供了一定程度的「限制上的限制」。第一、限制必須是以法律來作出。第二、限制不得與第三十九條第一款的規定抵觸。關鍵的問題是「第一款規定」究竟是甚麼意思。
基本法第三十九條第一款規定《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。在第一款裏面提到很多的不同規定，其中包括了
（i） 《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定；
（ii） 《經濟、社會與文化權利的國際公約》適用於香港的有關規定；
（iii）國際勞工公約適用於香港的有關規定；
（iv）實施上述三項規定的香港特別行政區法律。
讓我們看一看基本法第三十九條第二款所提到的「第一款規定」，在分別指向上述四個不同的解釋時，對香港特別行區法院的違憲審查權會產生甚麼不同的後果。若「第一款規定」是指《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定，那麼香港特別行政區政府依法對香港居民享有的權利和自由作出限制時，就不可與《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定抵觸。如上所述，《公民權利和政治權利國際公約》對權利的限制是有明確的限制的，而香港特別行政區法院是可依據這些「限制上的限制」來審查香港特別行政區的法律。若採用此解釋，香港特別行政區法院擁有的違憲審查權是不會受基本法第三章影響而減少的。
據條文的理解，若「第一款規定」是指《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定，那它必然也會包括《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定。但《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約一般來說並不會給與政府「限制上的限制」的，因為所包括的權利並不加與政府即時的責任達到條文規定的標準，而是讓有關政府根據其擁有的資源採取步驟逐步實踐條文中所提及的人權標準。雖然如此，若「第一款規定」是指第一款所提到的多條國際人權條約，因這包括了《公民權利和政治權利國際公約》，所以最起碼的人權保障仍可達到，並且香港特別行政區法院可行使其違憲審查權來審查香港特別行政區法律以使其符合基本法的規定。
另外，若「第一款規定」是指實施上述三項國際條約的香港特別行政區法律，我們還要看這是指甚麼「法律」。第一個可能的解釋是指香港法制裏面實施這些國際條約的那一條香港法例。換句話說，這就是「人權法案條例」。若「第一款規定」是指「人權法案條例」，那麼香港特別行政區政府依法對香港居民享有的權利和自由作出限制，就不可與「人權法案條例」抵觸。「人權法案條例」基本上把大部份的《公民權利和政治權利國際公約》條文原文照錄，尤其是《公民權利和政治權利國際公約》中的「權利條款」、「限制條款」和「限制上的限制」。因此香港特別行政區法院是可以如同在引用《公民權利和政治權利國際公約》時一樣，以相類似的「限制上的限制」條款來審查香港特別行政區的法律。若採用此解釋，香港特別行政區法院擁有的違憲審查權也同樣是不會受基本法第三章影響而減少的。
但「法律」還可以是指一般的法例而不是一條特定的法例。要知道其實在九一年前當香港還沒有「人權法案條例」和英皇制誥的有關修訂時，《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的方法是與上述所提到的方法是很不同的。香港的立法機關在立法時，會參考《公民權利和政治權利國際公約》的有關條款，由其自行決定是否跟隨《公民權利和政治權利國際公約》的規定。香港的法院在處理訴訟時，並不能因香港的法例與《公民權利和政治權利國際公約》的有關規定抵觸而把那法例撤銷。香港法院頂多只能在法例的條文意思不明確時，儘量給與一個符合《公民權利和政治權利國際公約》條文的解釋。
若「第一款規定」是指一般的香港法例，那麼香港特別行政區政府依法對香港居民享有的權利和自由作出限制時，就不能抵觸由香港特別行政區立法機關自行制定的法例。那即是說香港特別行政區政府可用一般的法律去限制人權，但這些限制卻又是由它自已來厘定。在一般的情況下，立法機關制定一條法例時必然認為它是符合一些限制人權的要求，是足以保障人權的了。這一種對「第一款規定」的解釋其實是重覆的，因為它並沒有加上新的意思，而只是重覆了第二款「依法規定外不得限制」的意思。而且在這解釋下，法院是不能作出任何違憲審查的，因為「限制上的限制」失卻了一些實質的意思，並沒有在香港特別行政區立法機關的立法權上加上一些更高的憲法標準。
在上述所提到關於「第一款規定」的解釋至少有三個。其中兩個解釋即「《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定」或『「人權法案條例」』都使香港特別行政區法院擁有的違憲審查權不受基本法第三章影響而減少。但若採用第三個解釋即「一般的法例」，那卻會使香港特別行政區的法院不能依據所有基本法裏面關於香港居民權利和自由的條文（主要是基本法的第三章），來審查香港特別行政區的法律。
預委會與首席大法官
問題是那一個解釋會被最終採納。現在當然難以下定論，因為香港特別行政區法院和全國人大常委這兩個負責解釋基本法的機構還未作出任何正式解釋。但從全國人大常委之下的一個工作組織 — 香港特別行政區籌備委員會預備工作委員會（以下簡稱為預委會）和現任首席大法官楊鐵樑對「人權法案條例」的看法，我們或可以看到一些端倪。
預委會反對「人權法案條例」的其中一個原因是因為在中英談判時，英國政府告訴中國政府《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會與文化權利的國際公約》是透過一般的法例在香港實施的，而不會直接納入法律裏面。因此中國政府才同意在中英聯合聲明內承諾在九七年後這兩條國際公約適用于香港的有關規定將會在香港繼續有效。也是基於此，基本法的第三十九條同樣規定了兩條國際公約適用于香港的有關規定將會在香港繼續有效，並通過香港特別行政區法律予以實施。因此預委會認為兩條國際公約在九七年後只應是以原先的程序和方法來實施。
由於他們認為「人權法案條例」的部份條文改變了過去一直以來以一般的法例來實施《公民權利和政治權利國際公約》的做法，而是用了直接納入的方法，所以他們認為「人權法案條例」的相關條文在九七年後要被撤銷。 另外他們認為「人權法案條例」把美式的違憲審查制度移植進香港的司法體制，容讓香港的法院可以擁有它之前所沒有的權力，依「人權法案條例」來審查由立法機關所制定的法例。這都表明了預委會是傾向以原有的實施方法，即以一般的法例，來實施人權的保障。
至於現任首席大法官楊鐵樑在他對「人權法案條例」所發表的公開意見書裏面，也提出了相類似的觀點。在他的意見書內楊鐵樑主要是提出了兩點意見，而這兩點意見都是關乎他對「人權法案條例」一些條文的詮釋。
楊鐵樑的第一點意見認為這些條文給與了司法機關廢除法例的權力。他並不同意這安排因這廢除法律的權力本應屬立法的職能而非司法的職能，故這規定並沒有把立法與司法機關的界線清楚劃分。在楊鐵樑這一點意見中，最關鍵的地方是他認為應該把立法機關和司法機關各自的職能清楚劃分，任何混淆了這政府權力分配原則的安排都是錯誤的。
從這我們可以看到首席大法官楊鐵樑所傾向的人權保障制度是一個完全依靠立法機關的自主性來保障人權的一個制度。立法機關若要保障人權，它當然可以只制定一些不會限制人權的法律。但同時地若立法機關真要制定一些侵犯人權的法律，立法機關也完全可以在沒有甚麼實質規限下做得到。根據楊鐵樑的意見，由於立法機關和司法機關的職能要清楚界分，法院不應擁有違憲審查的權力，法院也就不能依據憲法有關人權保障的條文來查法律，監察立法機關如何行使其權力。在意見書裏面他建議香港採用的新西蘭模式正是這一種法院沒有違憲審查權的人權保障制度。新西蘭的制度只要求行政機關若發現法律與人權法有衝突的話，就有責任知會立法機關有關事實。
首席大法官楊鐵樑第二點的意見認為「人權法案條例」使香港現行的法律體制由「兩層」變為「三層」，現在的改變把「人權法案條例」置於香港一般法例之上。他並沒有詳細解釋提出這一點意見的意義何在。但至少他是想指出香港的法律體制被「人權法案條例」改變了。若基本法的第八條規定香港原有法律除與基本法相扺觸外都予以保留，那麼若把原有的法律體制改變就是違反了基本法。依著楊鐵樑的分析和邏輯，我們可以看到他真正想表達的是香港不應有一條具有凌駕性和規限性的人權法。
他對「人權法案條例」可能在香港的法律體制內加入一層高於一般法例的法律所表示的憂慮，正好顯示了他不同意香港應有一條具有憲法性地位並能規限行政和立法機關權力和對人權作出積極保証的法律。若這法律並不擁有此凌駕性和規限性的話，那麼即使行政機關作出了一些違反此法律侵犯了人權的行為或決定，或是立法機關制定了一些違反此法律侵犯了人權的法律，受傷害的人就算向法院提出申訴，法院也是無能為力的。
楊鐵樑這些意見與預委會的意見正好吻合。雖然這一些觀點同樣只是集中在對「人權法案條例」的理解，但同樣的邏輯也可適用於其他能產生同樣效果的法律。那麼在選擇「第一款規定」的幾個可能的解釋時，他們很自然也會選擇一個符合上述邏輯的解釋，那就必然是「一般的法例」了。
不論他們對「人權法案條例」和香港司法體制的理解是否正確，我們已可以清楚看到他們的傾向了。雖然我們要注意這些觀點並不是直接提及基本法的第三章，而他們也不能完全代表九七年後的全國人大常委和香港特別行政區法院。但我們仍相信以下的的推論。在九七年後，有很大的可能性基本法的第三章，作為一份人權法，其功能不會如九七年前的「人權法案條例」和英皇制誥的有關修訂一樣，對香港的立法機關立法的權限和行政機關有甚麼實質的規限，因法院並不能依據基本法第三章及其他基本法裏面關於香港居民享有的權利和自由的條款對香港的法律進行違憲審查。基本法的第三章只會是香港特別行政區立法機關在立法時和香港特別行政區法院解釋法律時的一個參考而已。
適用於香港的全國性法律
根據基本法第十八條，列於基本法附件三的全國性法律將適用於香港特別行政區。列於基本法附件三的全國性法律是限於有關國防、外交和其他按基本法規定不屬於香港特別行政區自治範圍的法律。一個可能純屬假設性的問題是若這一些適用於香港的全國性法律違反了基本法，香港特別行政區法院有沒有權審查它們呢？根據基本法第十八條的規定，這一些列於附件三的全國性法律應不會直接在香港特別行政區有法律地位的，而是要先由香港特別行政區的機制公佈或立法實施。若經過了此程序，這些法律都已併入了香港的法律體制裏面。除卻上述所提到對香港特行政區法院違憲審查權的限制外，香港特別行政區法院應同樣享有審查權的。
【基本法第一百六十條】
在看過基本法的司法審查後，現在讓我們探討基本法的政治審查。如上所述，基本法的違憲審查制度是行一個雙軌制的。除了香港特別行政區法院可對香港特別行區的法律進行違憲審查外，全國人大常委也可以對香港特別行政區的法律進行違憲審查。全國人大常委的違憲審查權有幾個層面。第一個層面是關乎在香港特別行政區成立前在香港實行的原有法律。根據基本法第一百六十條，在香港特別行政區成立時，香港原有法律除由全國人大常委宣佈為與基本法抵觸外，可採用為香港特別行政區法律。這一項違憲審查權有幾個特點。
第一、如上所述，根據基本法第八條的規定，香港原有法律是指普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法。那麼全國人大常委所能審查的範圍不單包括成文的法律即在香港實行的法例和附屬立法，它還包括一些不成文的法律如普通法、衡平法和習慣法。從現實的考慮點去看，全國人大常委在不涉及訴訟的情況下，能實質審查這些不成文的法律的可能性是很小的。
第二、從條文的規定去看，全國人大常委所擁有的審查權應只是一次過行使的，因為條文規定這一項審查權只是在香港特別行政區成立時行使的。行使這一項權力是有一個時間上的條件的，在過了這一個時間上的條件即香港特別行政區成立的時候，全國人大常委就不能使用第一百六十條所賦與的審查權。
第三、在香港特別行政區成立以後，若發現原有的法律與基本法抵觸，根據第一百六十條的規定，可依照基本法規定的程序修改或停止生效。但不明確的是這裏所指的修改程序或停止生效程序是指甚麼。若說是修改程序，那應只是指原有法律中的成文法律，因為依實施於香港的普通法制度的精神，不成文法是不會被修改的。而在基本法裏只有香港特別行政區的立法機關才有修改法律的權力。
至於停止生效的程序，根據基本法，有幾個機構都享有把法律停止生效的權力。第一個是香港特別行政區的立法機關，它同時擁有修改和把法律撤銷的權力。這撤銷的權力就是指把法律停止生效。那麼這也會包括不成文的法律，因立法機關可以用成文法律來把一些不成文法律停止生效。
第二個機構是全國人大常委。根據基本法第十七條，全國人大常委有權在認為一些法律不符合基本法內的X條款時，把有關法律發回，被發回法律立即失效。這正是一項停止生效的程序。但第十七條只包括由香港特別行政區立法機關制定的任何法律，並不包括香港原有法律。所以全國人大常委應不能行使第十七條所賦與的違憲審查權來審查香港原有的法律。
第三個機構就是香港特別行政區的司法機關。如上所述香港的法院是可以把那些與基本法有衝突的法律撤銷。這包括了成文法和不成文法。也包括了香港原有法律和香港特別行政區立法機關在九七年後所制定的所有法律。
依這理解，全國人大常委只可以在香港特別行政區成立時審查香港的原有法律，但在此以後，原有法律的違憲審查就應交由香港特別行政區的法院來行使。換句話說，香港原有法律在經過一次的政治審查後，就只會受到司法審查。
【基本法第十七條】
全國人大委常第二個層次違憲審查權就是基本法第十七條所賦與它的權力。我們在上文已多次提及和討論到全國人大常委這一項違憲審查權。在這裏我們只需加上一點。根據基本法第十七條，全國人大常委的違憲審查權是有一個界限的。全國人大常委只可以把那些與基本法中X條款有抵觸的香港特別行政區法例發回。那即是說，若一條法例是抵觸了X條款以外的基本法條文，全國人大常委是沒有權作出違憲審查的。問題是那一些基本法條文是屬於X條款所包括的範圍。
X條款是指基本法裏面關於中央管理的事務及中央特別行政區的關係的條款。這一些都可以說是屬於香港特別行政區自治範圍以外，但其意思仍是不明確。根據基本法第一百五十八條，X條款的確實範圍也是會由全國人大常委自行來作出解釋。全國人大常委是一個政治架構，所以永遠有一個可能性全國人大常委會基於一些純政治的考慮來給與X條款一個解釋，使其範圍超越了字面的意思而包括了一些理應只屬自治範圍內的條文如基本法第三章的條文。這將對香港特別行政區的自治做成威脅。我們並不是說全國人大常委必然會如此使用這權力，我們只是要指出全國人大常委所擁有的違憲審查權本身的範圍是可以有很大彈性的。
【解釋權 — 間接的違憲審查權】
全國人大常委除擁有上述兩項直接的違憲審查權外，全國人大常委或可透過基本法所賦與它解釋基本法的權力，間接地審查所有的香港法律。根據基本法第一百五十八條，全國人大常委有權解釋所有的基本法的條款，而不是只局限於X條款所包括的基本法的條文。全國人大常委可以使用此解釋基本法的權力，對某一些基本法的條文作出解釋，而解釋是特別針對某一些香港特別行政區的法律，使這一些法律的條文必然會與基本法的相關條文有抵觸。
那樣雖然這解釋並沒有溯及力，但香港特別行政區法院在以後的訴訟中必須跟從這一個解釋。那麼全國人大常委就可間接地對香港特別行政區法律作出違憲審查。且全國人大常委依此擁有的違憲審查權並不如第十七條的違憲審查權只局限於香港特別行政區立法機關制定的法律，也不會受X條款的規限。這權力也沒有任何時間上的條件。
由違憲審查到間接立法
全國人大常委除了可使用其違憲審查權來對香港特別行政區的法律作出違憲審查外，它還可以使用此違憲審查權來達到其他的目的。基本法第二十三條規定香港特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為，禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動，禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯系。香港特別行政區是有一個立法的責任的。若全國人大常委不滿意香港特別行政區所制定的有關法律，它是可以行使其違憲審查權把法律發回，要香港特別行政區重新制定有關的法律。全國人大常委可以一直行使此違憲審查權，直至香港特別行政區所制定的法律符合它的要求。這一種間接的立法權使全國人大常委的違憲審查權不只是違憲審查權那麼簡單。
【結論】
從上述的討論我們可以得出幾個結論。第一、香港特別行政區的雙軌式違憲審查制度本身的劃分是不太明確和相當複雜的。雙軌之間的審查範圍並不是清楚界分，反而是相互重疊的。香港特別行政區法院的審查權包括了所有的基本法條文，故與全國人大常委的審查範圍重疊。雖然全國人大常委的審查權是有限的，但因它同時享有基本法的解釋權，它仍可間接地在香港特別行區法院所負責審查的範圍內也享有審查權。
從這一種非常複雜的違憲審查制度，我們可以推論出第二個結論。根本上在基本法草擬和制定時，負責草擬和制定的機構對違憲審查這重要的憲制安排並沒有一個詳細和全盤的設計。好像香港特別行政區法院的司法審查權是如此重要，但基本法卻沒有明確的條文訂明這一項權力，反而要用非常間接的方法才可以知道香港特別行政區法院是確實擁有此項權力。這反影了基本法的條文草擬並不嚴謹。
第三、因為這一種草擬的方法和態度，使基本法在未來實施時將會產生很多不明確的情況。就以基本法第三章為例，究竟將來香港特別行政區法院能否基於這些條文來對香港的法律作出違憲審查，到現在為止我們還未可以知道。基本法第三十九條的條文，尤其是「第一款規定」是如此的含糊和解釋是如此的不明確。要確定此審查權是否存在對香港的憲制是那麼重要，但基本法的條文竟然完全不能給與一個較清楚的答案，這是很難想像的。
第四、由於條文上的不明確，這使到有關的基本法條文將來會如何解釋成為非常關鍵問題。採納一個甚麼的解釋甚至會完全改變香港特別行政區憲制架構的性質。若我們給與基本法第三十九條的條文不同的解釋，我們將會見到兩個完全不同的憲制。如我們採納預委會或首席大法官對「人權法案條例」的那一種理解方法，基本法所能提供的人權保障將會很有限，因法院在有關方面並沒有任何違憲審查的權力，一切的人權保障完全取決於立法機關和行政機關的主動性。但若我們採用另一種解釋，司法機關與其他兩個政府架構之間的分權關係將會很不同。
第五、正由於此，由那一個機構去解釋基本法就會決定那一個解釋會被採納。這從而會導向了整個香港特別行政區的憲制發展。也是這一個原因，中央政府由基本法草擬的時候開始，就對基本法的解釋權完全不肯讓步，絕不願意放棄一點兒這一項非常重要的權力。這也可以進一步看到中央政府所理解香港所能享有的自治是一種甚麼的自治。中國並非不願意香港特別行政區能享有自治，但中央政府永遠要保留最終的決定權，監察香港特別行政區如何行使其自治權。在香港特別行政區若有任何它所不願意看到的情況出現時，中央政府可運用基本法的解釋權和違憲審查權，保留它對香港作出控制的最後一手。這對香港實踐自治是有負面影響的。
1994年6月15日 星期三
一國兩制與自治
當中國官員第一次提出「一國兩制」這原則時[1]，其對象原是台灣。這仍是北京政府對台的主導政策。但當中英政府開始了對香港前途的談判，香港人才醒覺到他們的命運也會取決於這一個原則。對於澳門人來說，他們就沒有感到那麼突然了。因為當中英政府以「一國兩制」這原則為藍圖大綱，於一九八四年簽訂了「中國和英國政府關於香港問題的聯合聲明」後，中國與葡萄牙政府就澳門前途將會簽訂的協議也會很自然地採用同一基礎。
簡單來說，「一國兩制」是指在一個國家之內，容許兩種制度同時存在。「一國」是指由中國共產黨所管治的國家。「兩制」就是在大陸實行的社會主義制度及在特別行政區實行的資本主義制度。但像其他由人所構思的觀念一樣，「一國兩制」的真正意思只有透過人的解釋才能取得。不過，不同人卻會對同一觀念有很不同的解釋，這完全受到解釋者個人的「成見」所影響。解釋者的「成見」是由他個人的教育、文化、社會、政治及經濟背景所形成。
所以，同樣地「一國兩制」這原則也會有不同的解釋。從香港的經驗，我們可以看到至少有兩種不同的解釋。第一種解釋我們將稱之為「一國觀」。第二種解釋我們將稱之為「兩制觀」。
從它的名稱，我們己經可以看到持「一國觀」者必會更看重「一國」。持這一觀點者，我們且稱他們為「一國者」。在香港，他們可能是負責香港事務的中國官員、一些在香港與中國關係密切的團體成員、一些本地的商界團體或只是一個普通的香港市民。他們在考慮中央政府與特別行政區的關係時，都會傾向於維護中央政府的利益和需要。他們會強調中央政府必需能維持其對香港的主權及中國的統一。
至於持「兩制觀」者，則會更看重「兩制」。持這一觀點者，我們且稱他們為「兩制者」。在香港，他們可能是一些本土的政治團體成員或只是一個普通的香港市民。在考慮中央政府與特別行政區的關係時，他們則會傾向維護香港的利益和需要。他們會強調特別行政區必需能維持其在內政上有限度的獨立和自主決策權。
當然，這一種畫分法會過於簡單和會忽略了其他的觀點。這畫分法雖嫌粗糙，但我們仍相信它能反影某程度的事實。這畫分法的另一個問題是它未能解釋為甚麼會出現那麼不同的觀點。如上所述，不同觀點者是受他的個人的背景影響。雖然這非本文的主要目的，但若我們希望能協調不同觀點的人，這問題的答案就並非不重要。
本文將探討這兩種不同觀點分歧的地方及這些分歧的重要性。「一國者」和「兩制者」分歧的地方主要在以下三方面：第一、「一國兩制」的本質及目的。第二、特別行政區在「一國兩制」之下所能享有的自治範疇。第三、「一國兩制」的未來發展。
「一國兩制」的本質及目的
「一國觀」
對「一國者」來說，「一國兩制」是一個以「兩制」共存於「一國」內的統一中國政策。這政策是由中國共產黨所制定。我們可以用幾個字眼去羅列出「一國者」如何理解「一國兩制」的本質及目的。它們是：「統一」、「政策」、「中國」及「兩制」。
「統一」：「一國兩制」的根本目的就是要統一中國。由此我們已可看到「一國者」必然更會看重「一國」的一面。容忍「兩制」於「一國」之內只是統一「兩制」於「一國」之下方法而已。現在香港、澳門和台灣都不屬由中國共產黨管治的中國大陸之內。在此原則之下，這些地區的人民將被容許施行一個與中國大陸不同的制度。其主要目的就是要讓中國共產黨能向這些地區尤其是台灣[2]，提出一些具吸引力的條件，使他們願意回歸。
「兩制」的主要功能就是要實踐統一。若這一個功能不再存在，設立「兩制」這安排將失去意義。這可能是由於「一國兩制」根本不能發揮其功能。若「兩制」的安排不能吸引上述的地區參與，或只在中國內造成了分裂而非統一，原建議者很自然會收回此原則。後者的考慮也必然會影響到北京政府如何理解特別行政區所享有自治權的範疇及行使方式，免致「兩制」的安排在國內造成分裂。
若其目的已經達到了，「兩制」的安排也會可能失去意義。如果北京政府能成功地依據此原則統一中國，她會否容許「兩制」的安排繼續呢？換句話說，如北京政府能以其他方法去維持統一，「一國兩制」就完成了它的歷史責任，而消失於歷史洪流中。
「政策」：「一國兩制」是一個政策。這即是說北京政府能如對待其他的政策一樣，可隨時修改。北京政府從沒有說過不會採用其他的方法統一中國。「一國兩制」只是北京政府現在對中國統一的主導政策。除了一些中國領導人所作出的承諾外，我們並沒有其他的保証。
「中國」：根據此政策，「中國」是指由中國共產黨所管治的「中國」。這使這政策從概念上有幾點局限：第一、這是不容「兩國」的。任何建議若會產生「兩個中國」，都是不可以接納的。第二、「一國」必定要是由中國共產黨所管治的「一國」。第三、「兩制」之間並不會是平等的。大陸的社會主義制度必然是主導的制度，而特別行政區內的資本主義制度只會是附從於主導制度下的次等制度。它的存在完全依靠於主導的制度。第四、「一國兩制」完全是中國的內政。
這幾點的重要性是在於北京政府必不會接納任何會威脅到其主權和大陸社會主義制度主導地位的統一方案。任何有相同後果的自治模式也同樣不會被接納。目標地區如香港、澳門和台灣的人民的意願，並非北京政府的主要關注。甚至亞洲地區以至世界社會的利益也不能淩駕於中國共產黨在整個統一過程中的主導地位。
「兩制」：其實在「一國兩制」之下，並非只有「兩制」。若「一國兩制」能成功，那將會有三個特別行政區：香港特別行政區、澳門特別行政區和台灣特別行政區。若這些制度都納入「一國」之下，那其實會是「一國四制」。但我們仍可稱之為「一國兩制」。香港、澳門和台灣社會都是很不同的社會，有著很不同的歷史、社會和經濟發展。但將會在各個特行別政區實行的制卻會很相似。[3]雖然各特別行政區可就個別情況而作出一些修改，但基本上仍要依據同一藍圖。不同特別行政區的制度之間，沒錯是可以有一些彈性的安排，但容許這些分別的目的，是只限於促使該地區能順滑地納入「一國」之內。其出發點仍是如何吸引這些地區回歸由中國共產黨主治的中國。
「兩制觀」
對「一國者」來說，「一國」是目的，「兩制」是手段。但對「兩制者」來說，郤是完全相反。接受在中國共產黨管治下之「一國」的統治，只是維持特別行政區的社會和制度之獨特點的一種手段。
中華人民共和國將分別在一九九七年和一九九九年恢復對香港和澳門行使主權。香港和澳門人民在沒有其他選擇下，只能接受此政治現實。但當我們細心看一看特別行政區與中央政府的關係時，我們可能會發現特別行政區的利益在很多情況裏都會與中央政府的利益有衝突。一方是想用「兩制」來實踐「一國」，另一方卻想用「一國」來實踐「兩制」。若大家的起始點是不同，很自然地他們的結論也會是很不同。
「兩制者」相信特別行政區的人民享有維持其社會與制度特點的權利。這是一項屬於少數人的權利，以使他們在大多數政權統治下的權益得到完全的保障。香港、澳門和台灣的人民與大陸的人民在種族上、文化上、語言上和宗教上並沒有太大的分歧。他們之間主要的分別是在於社會和政治制度上。大陸的社會制度是一個社會主義制度，香港與澳門則是資本主義制度。台灣的情況就更特別。國民黨政府在一九四六至四九年的中國內戰失敗後，退至台灣並在台北設立其政府。台灣所實行的制度也是一個資本主義制度。但即使香港、澳門和台灣的制度都是資本主義的，幾個社會之間仍是很不同的。
由於獨立在政治上是不可能的了，所以餘下的唯一?擇就是在這些地區設立少數人權利的保障制度。[4]「一國兩制」的重要性就是在於要在這些地區設立該等少數人保障制度以保障這些地區的人民的權利。
且由於這是一項普世性的權利，大多數人與少數人之間的關係是不可以被任意修改的。在所有人類社會，都會有一個最起碼的保障範疇。「兩制者」傾向於把「一國兩制」看為一樣需要國際社會參與或保証的安排。
由於這些地區之間是很不同的，所以在各個特別行區所實行的制度也應是不同的。在各個特別政區所實行的制度都必須能反影其社會的特點。設計這些制度必須是基於該地區的獨特情況。若用同一藍圖但只容少許的修改，這是與保障少數人權利這想法是相違反的。所以，應該不是「一國兩制」，而是「一國三制」，或是「一國四制」，甚至是「一國多制」。
特別行政區的自治
「一國觀」
根據「一國兩制」這原則，特別行政區將享有高度自治權。對「一國者」來說，自治是指自治地區必須在中央政府的監督下行使其自治權。我們可以稱這種自治觀念為「監督下的自治」或「鳥籠自治」，以區別於其他的自治觀念。[5]當我們討論「一國兩制」的本質及目的時，我們已指及「一國者」對自治所採的角度。若「一國兩制」的主要目的是要維持「一國」的主導角式，特別行政區所享有的自治範疇必須受到限制。自治地區必不可擁有足以挑戰中央政府主權地位的權力。雖然特別行政區可施行其本身的制度，在「一國兩制」下的自治安排必須能照顧此需要。中央政府當擁有多種渠道以監督特別行政區如何行使其自治權力。
這一種說法可能有一些誤導，因為任何的自治模式就本質上都會受到某程度的監督。但監督的目的通常只會局限於防止自治地區超越其自治範圍。但從這一觀點看，監督將不會只局限於界定權限的事例。這監督制度甚至可容許中央政府指令自治地區，在一些純屬自治範疇內的事務上，如何行使其自治權力。所以我們在量度自治的程度時，不能只單看自治的範疇，我們也要看自法地區在行使其自治權時的自主程度。
以香港為例，中央政府擁多種途徑去監督香港特行政區。第一、香港特別行政區基本法不單羅列出香港特行政區所能享有的一系列權力，條文更把如何行使這些權力的細節也訂出來。[6]特別行政區擁有中央政府透過基本法所賦與的自治權力。但它亦要根據基本法的條文來行使這些權力。這樣，中央政府早在基本法草擬的時候就預先決定了特別行政區可如何行使其自治權。
你們會發現中央政府只容許特別行政區繼續施行其原有的制度。「保持」這一詞語出現在很多的基本法條文裏。[7]這是與「一國兩制」的根本目的之理解有關的。若其主要目的是要統一中國，任何安排都要切合實踐這目的之前設。保持原有制度，就可在特別行政區造成最少的改變。這是有利於過渡。
第二，全國人民代表大會常務委員會擁有解釋基本法的權力。[8]這樣中央政府就可以決定特別行政區所享有的權力之確實範疇。透過解釋有關的基本法條文，中央政府可重新劃定特別行政區的自治界限，使中央政府很容易就可踏進特別行政區的自治範疇內。這使中央政府有很大的權力去影響特別行政區的內部運作。不單它可防止特別行政區超越其自治範疇，更可在一些純屬內政事務上為特別行政區作決定。
另一個方法去監督特別行政區，是透過控制特別行政區的行政長官。特別行政區的政制是一個非常強的行政主導模式。行政長官擁有大部份的政治權力。若能控制行政長官，中央政府就能很容易控制特別行政區的行政部門。這就是說，特別行政區的整個政治架構也會在中央政府的控制範圍內。中央政府在行政長官的產生程序中是有非常大的影響力的。[9]這樣，中央政府就能讓與它意見相近的人士出任此職位。只要向行政長官施加壓力，中央政府不難對特別行政區作出監督，甚至更可指令特別行政區在一些內政事務上如何決定。
在權限的問題上，我們會發覺中央政府對其本身或是特別行政區是否有超越權限是擁有最終的決定權。有關權限的糾紛將會是中央政府與特別行政區之間糾紛的主要來源。根據上述的分析，這些糾紛不會由一獨立的機制來決定。即使特別行政區能參與，中央政府仍要控制這程序。[10]這樣，就算特別行政區反對，中央政府仍可侵入特別行政區的自治範疇。
「監督下的自治」這種自治觀念，明確反影了「一國者」對中央政府與特別行政區它們在相互的關係中，各自所扮演的角式，是有一些基本的假設。中央政府永遠是在特別行政區之上，而特別行政區永遠是在中央政府之下。這可以解釋為甚麼他們支持中央政府在與特別行政區的關係中，擁有那麼多控制渠道。因在上者必須能控制在下者。
「兩制觀」
「兩制者」相信特別行政區的人民享有維持其社會與制度特點的權利。因此他們對自治的看法也會異於「一國者」。
「兩制者」反對一切在權限這問題以外，來自中央政府的監督。「兩制者」相信自治地區的人民有權決定自已的內政事務。任何在權限這問題以外的監督，都會被看為是干預內政和侵犯他們的少數人權益。自治地區在其自治範圍內應擁有完全的決策權，不受中央的干預。[11]
所以，在自治地區內所施行的各種制度，不應由中央政府預先決定。自治地區可依據其本身的情況而選擇它所希望發展的制度。中央政府不應強迫自治地區必需維持其原有制度不變。
若說設立自治的主要目的是要容讓自治地區的人民可保留其社會及制度的特點，又說必須容讓自治地區發展其制度，初聽起來實有一些茅盾。但我們相信最重要的正是這選擇的權利。自治地區可選擇保持原有制度不變，但也可選擇繼續發展。這仍然是自治地區的選擇。這不應是由中央政府來決定。自治的要旨就是指自治地區在其內政事務上有此自決權。
在處理權限的問題時，「兩制者」會要求由一個獨立的機制，根據客觀的標準，來裁決特別行政區與中央政府之間的糾紛。這程序不應由中央政府籠斷。
整體來說，中央政府並不是一個在上的機構，而是自治地區的顆伴。它們之間所存的關係，主要目的就是要容讓自治地區能保存其特點。自治地區看自己只是與中央政府合作而不是在其下。
未來的發展
「一國觀」
即使中國官員曾承諾「一國兩制」這原則是不會改變的，但基本法已明確訂明特別行政區的特別地位只會是五十年的。[12]五十年後可能有兩個選擇：一是特別行政區的特別地位可被延續；或是大陸與特別行政區的制度合而為一。後者的選擇仍有兩個可能性：一是大陸的制度溶入特別行政區的制度；或是特別行政區的制度溶入大陸的制度。其實還有第三個可能性，就是大陸與特別行政區的制度互相都作出改變，而發展成一個全新的制度。
但無論發展是如何，明顯地「一國兩制」只是一種過渡安排。如上所述，「一國兩制」的根本目的是要統一中國，一旦這目標達到了，就再沒有理由支持香港、澳門和台灣的人民可以繼續享受這些特權。
「兩制觀」
權利是永遠存在的，時間並不能把一項權利拿走。所以特別行政區的特別地位應是永久性的。若自治地區可維持其社會及制度的特點，就不應規定特別行政區長遠的發展是要溶入大陸的制度。一些持較極端看法的人，甚至會要求給與特別行政區在特定時限後脫離大陸的選擇權。
不同觀點的衝突
我們看到「一國者」與「兩制者」對「一國兩制」在不同方面的解釋。他們對「一國兩制」這原則的本質及根本目的、特別行政區的自治及未來發展都有不同的解釋。如上所述，出現這些不同的看法是由於兩群解釋者在解釋時，是存有不同的「成見」。
從以上的分析，我們可以看到他們之間「成見」相異之處可反影在幾方面：第一、他們對中國有很不同的「歷史定位」。這是指他們對中國的歷史發展有很不同的理解。「一國者」認為中國曾是亦應該繼續是「大」、「一」、「統」的。[13]
「大」者，這是指有些「一國者」仍很受「中土大國」這種想法的影響。對他們來說，中國是一切人類文化的中心。但在十九世紀和二十世紀，中國卻被西方列強侵略，差點慘遭瓜分。所以他們很在意如何回復中國在人類歷史中的崇高地位。要達到此目的，一法是把分裂了的中國重新統一起來。另一法是要讓中國在國際社會中重拾尊嚴。獨立於西方列強就變成很重要的。所以他們絕不容西方列強在香港與澳門回歸中國之後，以任何形式在該等地區保留其影響力。
「一」者，所有原屬中國現卻分離的土地，都要回歸大陸以實踐中國統一之夢。以現在的政治術語來說，這就是中國的領土完整。有一些土地如香港和澳門，它們與大陸分離是由於在十九世紀時西方列強帝國主義擴張所致。另一塊土地台灣，卻是因中國四十年代的內戰，而導致與大陸方離。
但無論是甚麼原因使這些土地與大陸方離，「一國者」仍相信它們都應回歸大陸，再次成為中國的一部份。中國的領土完整是淩駕於其他一切的利益考慮。這可解釋他們為甚麼會如此強調「一國兩制」中的「一國」。「大」與「一」的要求驅使他們拒絕接受任何會令中國繼續處於分裂，或是會令到統一進程被阻礙的安排。
「統」者，是指中國不單是只可容一個合法政權，他們還相信這政權需是強大和中央集權的。這看法影響他們如何看待香港、澳門和台灣在回歸後的地位。從歷史去看，一個強大的中國是要依靠一個強大和集權的中央政府來維持。一個分權予地方的政府只會是軟弱的。地方政府的權力必須源自中央，中央政府不應容讓地方政府發展成一個可能與中央或是整個中國利益不同的利益集團。容許香港、澳門和台灣施行一些與大陸不同的制度己是一個妥協了。這也可解釋為甚麼他們支持中央保留對特別行政區自治的嚴密監督。
但「兩制者」卻有很不同的歷史定位。中國的「大一統」對他們來說並不是那麼重要。由於這些地區已與大陸分離了很久，它們已發展了各自本身獨特的地區利益。在某些情況下，它們的利益更可能會與中央的利益衝突。香港和澳門受外國統治已很久，至於台灣實際上已由一九四九年已實行自治。所以它們已在不同程度上脫離了「中土大國」的想法。[14]在他們心中，全中國的大一統並不如自治地區在內政上擁有自決權那麼重要。接受中央政府的管治並不表示他們同意在每一件事上都要受制於中央。
即使他們同意中國當統一，其理由也可能不同。回歸祖國可能只是他們唯一可有的政治選擇。同樣，即使是統一，也不一定要以一個中央集權的政治體制來實踐。統一也可以是用多元化的方式來實踐，使地區的獨特利益可得到充份的照顧。
第二、他們所取的「政治定位」也很不同。有些人可能會認為這是指解釋者在意識形態上的取向。不錯，「一國者」包括了中國官員，而他們都會是共產主義的支持者。但從近年中國的發展，務實主義較之共產主義的影響力就來得更大了。「一國兩制」這原則根本上就是這種務實主義的產品。再且，「一國兩制」還包括了持守不同意識形態意念的人。在香港，很多富有的商人都是「一國觀」的支持者。另一方面，「兩制觀」的支持者中也有社會主義信徒。所以「一國者」和「兩制者」的政治定位並不能單以意識形態來劃分。意識形態的取向反影對社會制度改革方向之不同看法。但「一國者」和「兩制者」之間最大分別卻是在於改革的步伐。保守派傾向接受較少或較緩慢的社會改革。改革派則支持更快的改革步伐。「一國者」多是保守派而「兩制者」則多是改革派。這解釋了為何「一國者」多支基本法中的「保持」條款[15]而「兩制者」則會認為這些條款是規限了特別行政區的自治。
對一些「一國者」來說，保持香港和澳門的制度不變，將有利於主權順利移交。這將使中央政府在這段過渡時期內更容易維持穩定。另一些「一國者」則會認為香港的成功，是取決於它現有制度能繼續得到維持。「兩制者」會認為現有制度確是有其優點，但他們傾向支持能改變或改革現有制度的彈性安排。如此，特別行政區人民的權益將得到更大的保障。對香港民主發展步伐的爭論正是一個好例子。「一國者」會支持較慢的發展步伐。但「兩制者」則支持較快的發展步伐。
第三、兩群解釋者的「社會定位」也是不同。「一國者」看維持香港的安定與繁榮非常重要。所以他們傾向站在社會既得利益者的立場。我們可以看到很多香港的大商會都是「一國觀」的主要支持者。「兩制者」則多選擇站在普羅大眾的一方。[16]
「一國者」和「兩制者」在各個方面的定位是相互有關連的。解釋者在某一方面的定位是會影響到他在另一方面的定位。但即使在同一群的解釋者間，他們也會有不同的定位的。導致某一解釋者取某一定位的原因是相當複雜的。解釋者的教育、文化、社會、經濟和政治背景都會影響他如何為自己定位。一解釋者可能與另一解釋者的定位是一樣，但背後的原因卻可能是很不同的。在如此短的篇幅內，要去探討此複雜的問題是根本不可能的。但我們仍然希望能透過此討論來帶出兩群解釋者之間根本不同之處。若兩群解釋者能了解對方更多，我們希望這能增加雙方取得協調的機會。
不信任的惡性循環
在香港，對「一國兩制」這原則的不同理解，造成了「一國者」和「兩制者」之間很深的不信任。我們可以把香港特別行政區基本法的草擬歷史分為幾個階段。第一個階段是由一九八五年至一九八八年中。這也是由基本法開始草擬至第一稿公佈為止。在這階段，中國官員仍在構思和確定中國在九七年後對港之詳細政策的過程當中，所以他們傾向採取較保守的態度。因此我們會發現基本法第一稿有很多非常重「一國觀」的條文。[17]這是可以理解的。我們可以稱這階段為「互相認識期」。
第二個階段是由一九八八年中一九八九年中。這也是由檢討在基本法第一稿公佈後所收集到的香港市民意見至「六四事件」發生前夕。在這階段，中國官員與香港人之間的了解和信任大為改善。中國官員雖然表面上對維持中央主權仍採取比較強硬的立場，但他們卻實際上在此階段作了一些重要的妥協。這些妥協尤集中於有關香港特別行政區和中央政府之間關係的條文。很多的修改都保留在基本法的最後版本內。[18]我們可稱這階段為中港之間「蜜月期」。
第三個階段是由一九八九年中直至如今。在「六四事件」之後，香港人對北京政府在九七年後會如何對待在香港反對北京政府的人士，存有很大的恐懼。一些香港人採取離開香港之路，另一些則採取一個與北京政府對立的態度。同時北京政府亦不希望香港成為反北京政府勢力的基地。所以中國官用重採強硬的「一國觀」立場。最終版的基本法就納入了很多額外的條文以進一步挾制未來的香港特別行政區，而這也在一九九零年四月得到通過。[19] 在「蜜月期」所建立起的互信在這階段完全崩潰。直至此刻為止，仍是如此。我們可稱這階段為「不信任期」。
「一國者」和「兩制者」之間的不信任仍然存在。我們正處於這不信任的惡性循環中。由於對「一國者」的不信任，「兩制者」要求給與香港特別行政區更大的自由度。其目的正是要防止可能來自中央政府的干預，以保障香港人的利益。同樣因他們對「兩制者」的不信任，「一國者」對香港特別行政區的自治就採取更規限性的解釋。任何一方若有甚麼行動，都會使另一方對其產生更多的不信任。
這種不信任將會破壞「一國兩制」的基礎。若這種不信任繼續惡化下去，我們見到的可能不是「一國兩制」，而是「兩國兩制」或是「一國一制」。出現「一國一制」的可能性當然會更高，因為香港根本沒有可能成為一個獨立的國家。我們現必須衝破這不信任的惡性循環，重新建立「一國者」和「兩制者」之間的信任。透過相互更深的認識和對對方不同看法有更大的接納，我們希望可開展一個新的階段。我們就稱這為「重建互信期」吧！
[1] 全國人民代表大會常務委員會於一九七九年發表的「致台灣同胞書」中第一次提到「一國兩制」這一政策。
[2]在香港與澳門的情況，決定回歸與否，並不是由兩地的人民自行作出，而是由它們的殖民地宗主國（分別是英國和葡萄牙），代他們作出。
[3]若比較香港特別行政區基本法和澳門特別行政區基本法，我們會發現有很多相似的地方，甚至連條文所用的字眼也是完全一樣。
[4]國際聯盟常設國際法庭在一九三五年亞爾巴利亞的少數民族一事的諮詢意見中，曾指出任何少數人權利保障制度必須具有以下兩個條件：「第一、必須確保在種族、宗教或語言上屬少數的國民，在所有的情況下都要與其他的國民完全一樣。第二、必須確保屬少數的國民有足夠的途徑去保存他們種族的特式、其傳統及其國民的特點。這兩個條件是相互緊扣的。若少數者被剝奪去其本身的制度，大多數人與少數人是不會有真正的平等。少數者最終只會被迫放棄他們之所以為少數者的特點。」
[5]參 Zhang Youyu, "The Reasons for and Basic Principles in Formulating the Hong Kong Special Administrative Region Basic Law, and its Essentials Contents and Mode of Expression," (1988) 2 Journal of Chinese Law。
[6]其中一個例子是香港特行政區基本法第一百零七條。這一條文不單規定香港行政區可保持財政獨立，更規定香港行政區的財預算需以量入為出為原則，力求收支平衡，避免赤字，並與本地生產總值的增長率相適應。
[7]見香港特別政區基本法第五、八、三十九、六十五、八十一、八十六、八十七、九十一、九十三、九十五、一百、一百零三、一百零八、一百一十六、一百二十、一百二十四、一百二十八、一百二十九、一百三十五、一百三十六、一百三十七、一百四十一、一百四十四及一百四十九條。
[8]香港特別行政區基本法第一百五十八條。
[9]香港特別行政區第一屆行政長官透過香港特別行政區第一屆政府推選委員會產生。這推選委員會由來自香港各階層的四百名人士所組成，由香港特別行政區籌組委員會所籌組而成。至於籌組委員會，超過一半的委員都會是來自香港。但所有委員都是由全國人民代表大會常務委員會委任。換句話說，中央政府可透過此委任的權力籠斷籌組委員會和推選委員會。這樣，中央政府在行政長官的產生程序中就可擁有非常大的影響力。（全國人民代表大會關於香港特別行政區第一屆政府和立法會產生辦法的決定。）香港特別行政區第一屆行政長官和立法會將負責制定以後兩屆的行政長官和立法會的選舉法。中央政府在這產生程序中的影響力，在第一屆之後將因此而可持續。
[10]根據香港特別行政區基本法第十七、十八、一百五十八及一百五十九條，全國人民代表大會常務委員會在行使在這些條文下的權力前，需諮詢一個基本法委員會。這委員會將由六名內地人士及六名香港人士組成。這是香港特別行區能正式參與這處理相互糾紛的程序的唯一途徑。來自香港的委員是由香港特別行政區行政長官、立法會主席和終審法院首席法官聯合提名，報全國人民代表大會常務委員會任命。中央政府在這任命中是擁有很大的權力。再且，這基本法委員會只是一個諮詢性組織。
[11]參 Hurst Hannum, Autonomy, Sovereignty and Self-Determination-The Accomodation of Conflicting Rights (1990)，第十九章。
[12]香港特別政區基本法第五條及澳門特別行政區基本法第五條。
[13]參 Wang Zhenmin, "ONe Country Two Systems: Its Historical Position, Present Operationand Future Development."
[14]台北政府一直仍認為其是全中國的合法政府。所以「中土大國」的想法在台灣的影響仍相對上較為大。這可能是為甚麼台北政府仍拒絕對「一國兩制」這原則作出任何積極的回應的原因。
[15]參上文有關特別行政區的自治的討論。
[16]這說法並不盡對，因「一國者」也包括一些伐表草根階層利益的本地團體。
[17]參註腳18。
[18]其中一個例子是香港特別行政區基本法徵求意見稿的第十八條。根據此條文，香港特別行政區法院對屬於中央人民政府管理的國防、外交事務和中央人民政府的行政行為的案件無權管轄。條文並沒有給「行政行為」一個明確的定義。這在香港法律來說，是一個新詞匯。這可能使很多中國官員豁免於香港特別行政區法院的管轄權。這在香港受到很強烈的批評。但在基本法的第二稿和最終版，香港特別行政區法院只是對涉及「國家行為」的案件沒有管轄權。「國家行為」是一個普通法的用詞，而這修改解決了很多對香港特別行政區法院在九七年後管轄權的憂慮。
[19]其中一個例子是基本法的第二十三條。原本這條文只規定香港特別行政區只需自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為。但在「六四事件」之後，一條新條文被加進，規定將來的香港特別行政區還要立法禁止外國的政治組織或團體在香港特別行政區進行政治活動，和禁止特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治組織或團體建立聯繫。這些修改的主要目的是要限制在香港別行政區的政治活動，以防止香港成為反北京的中心。
簡單來說，「一國兩制」是指在一個國家之內，容許兩種制度同時存在。「一國」是指由中國共產黨所管治的國家。「兩制」就是在大陸實行的社會主義制度及在特別行政區實行的資本主義制度。但像其他由人所構思的觀念一樣，「一國兩制」的真正意思只有透過人的解釋才能取得。不過，不同人卻會對同一觀念有很不同的解釋，這完全受到解釋者個人的「成見」所影響。解釋者的「成見」是由他個人的教育、文化、社會、政治及經濟背景所形成。
所以，同樣地「一國兩制」這原則也會有不同的解釋。從香港的經驗，我們可以看到至少有兩種不同的解釋。第一種解釋我們將稱之為「一國觀」。第二種解釋我們將稱之為「兩制觀」。
從它的名稱，我們己經可以看到持「一國觀」者必會更看重「一國」。持這一觀點者，我們且稱他們為「一國者」。在香港，他們可能是負責香港事務的中國官員、一些在香港與中國關係密切的團體成員、一些本地的商界團體或只是一個普通的香港市民。他們在考慮中央政府與特別行政區的關係時，都會傾向於維護中央政府的利益和需要。他們會強調中央政府必需能維持其對香港的主權及中國的統一。
至於持「兩制觀」者，則會更看重「兩制」。持這一觀點者，我們且稱他們為「兩制者」。在香港，他們可能是一些本土的政治團體成員或只是一個普通的香港市民。在考慮中央政府與特別行政區的關係時，他們則會傾向維護香港的利益和需要。他們會強調特別行政區必需能維持其在內政上有限度的獨立和自主決策權。
當然，這一種畫分法會過於簡單和會忽略了其他的觀點。這畫分法雖嫌粗糙，但我們仍相信它能反影某程度的事實。這畫分法的另一個問題是它未能解釋為甚麼會出現那麼不同的觀點。如上所述，不同觀點者是受他的個人的背景影響。雖然這非本文的主要目的，但若我們希望能協調不同觀點的人，這問題的答案就並非不重要。
本文將探討這兩種不同觀點分歧的地方及這些分歧的重要性。「一國者」和「兩制者」分歧的地方主要在以下三方面：第一、「一國兩制」的本質及目的。第二、特別行政區在「一國兩制」之下所能享有的自治範疇。第三、「一國兩制」的未來發展。
「一國兩制」的本質及目的
「一國觀」
對「一國者」來說，「一國兩制」是一個以「兩制」共存於「一國」內的統一中國政策。這政策是由中國共產黨所制定。我們可以用幾個字眼去羅列出「一國者」如何理解「一國兩制」的本質及目的。它們是：「統一」、「政策」、「中國」及「兩制」。
「統一」：「一國兩制」的根本目的就是要統一中國。由此我們已可看到「一國者」必然更會看重「一國」的一面。容忍「兩制」於「一國」之內只是統一「兩制」於「一國」之下方法而已。現在香港、澳門和台灣都不屬由中國共產黨管治的中國大陸之內。在此原則之下，這些地區的人民將被容許施行一個與中國大陸不同的制度。其主要目的就是要讓中國共產黨能向這些地區尤其是台灣[2]，提出一些具吸引力的條件，使他們願意回歸。
「兩制」的主要功能就是要實踐統一。若這一個功能不再存在，設立「兩制」這安排將失去意義。這可能是由於「一國兩制」根本不能發揮其功能。若「兩制」的安排不能吸引上述的地區參與，或只在中國內造成了分裂而非統一，原建議者很自然會收回此原則。後者的考慮也必然會影響到北京政府如何理解特別行政區所享有自治權的範疇及行使方式，免致「兩制」的安排在國內造成分裂。
若其目的已經達到了，「兩制」的安排也會可能失去意義。如果北京政府能成功地依據此原則統一中國，她會否容許「兩制」的安排繼續呢？換句話說，如北京政府能以其他方法去維持統一，「一國兩制」就完成了它的歷史責任，而消失於歷史洪流中。
「政策」：「一國兩制」是一個政策。這即是說北京政府能如對待其他的政策一樣，可隨時修改。北京政府從沒有說過不會採用其他的方法統一中國。「一國兩制」只是北京政府現在對中國統一的主導政策。除了一些中國領導人所作出的承諾外，我們並沒有其他的保証。
「中國」：根據此政策，「中國」是指由中國共產黨所管治的「中國」。這使這政策從概念上有幾點局限：第一、這是不容「兩國」的。任何建議若會產生「兩個中國」，都是不可以接納的。第二、「一國」必定要是由中國共產黨所管治的「一國」。第三、「兩制」之間並不會是平等的。大陸的社會主義制度必然是主導的制度，而特別行政區內的資本主義制度只會是附從於主導制度下的次等制度。它的存在完全依靠於主導的制度。第四、「一國兩制」完全是中國的內政。
這幾點的重要性是在於北京政府必不會接納任何會威脅到其主權和大陸社會主義制度主導地位的統一方案。任何有相同後果的自治模式也同樣不會被接納。目標地區如香港、澳門和台灣的人民的意願，並非北京政府的主要關注。甚至亞洲地區以至世界社會的利益也不能淩駕於中國共產黨在整個統一過程中的主導地位。
「兩制」：其實在「一國兩制」之下，並非只有「兩制」。若「一國兩制」能成功，那將會有三個特別行政區：香港特別行政區、澳門特別行政區和台灣特別行政區。若這些制度都納入「一國」之下，那其實會是「一國四制」。但我們仍可稱之為「一國兩制」。香港、澳門和台灣社會都是很不同的社會，有著很不同的歷史、社會和經濟發展。但將會在各個特行別政區實行的制卻會很相似。[3]雖然各特別行政區可就個別情況而作出一些修改，但基本上仍要依據同一藍圖。不同特別行政區的制度之間，沒錯是可以有一些彈性的安排，但容許這些分別的目的，是只限於促使該地區能順滑地納入「一國」之內。其出發點仍是如何吸引這些地區回歸由中國共產黨主治的中國。
「兩制觀」
對「一國者」來說，「一國」是目的，「兩制」是手段。但對「兩制者」來說，郤是完全相反。接受在中國共產黨管治下之「一國」的統治，只是維持特別行政區的社會和制度之獨特點的一種手段。
中華人民共和國將分別在一九九七年和一九九九年恢復對香港和澳門行使主權。香港和澳門人民在沒有其他選擇下，只能接受此政治現實。但當我們細心看一看特別行政區與中央政府的關係時，我們可能會發現特別行政區的利益在很多情況裏都會與中央政府的利益有衝突。一方是想用「兩制」來實踐「一國」，另一方卻想用「一國」來實踐「兩制」。若大家的起始點是不同，很自然地他們的結論也會是很不同。
「兩制者」相信特別行政區的人民享有維持其社會與制度特點的權利。這是一項屬於少數人的權利，以使他們在大多數政權統治下的權益得到完全的保障。香港、澳門和台灣的人民與大陸的人民在種族上、文化上、語言上和宗教上並沒有太大的分歧。他們之間主要的分別是在於社會和政治制度上。大陸的社會制度是一個社會主義制度，香港與澳門則是資本主義制度。台灣的情況就更特別。國民黨政府在一九四六至四九年的中國內戰失敗後，退至台灣並在台北設立其政府。台灣所實行的制度也是一個資本主義制度。但即使香港、澳門和台灣的制度都是資本主義的，幾個社會之間仍是很不同的。
由於獨立在政治上是不可能的了，所以餘下的唯一?擇就是在這些地區設立少數人權利的保障制度。[4]「一國兩制」的重要性就是在於要在這些地區設立該等少數人保障制度以保障這些地區的人民的權利。
且由於這是一項普世性的權利，大多數人與少數人之間的關係是不可以被任意修改的。在所有人類社會，都會有一個最起碼的保障範疇。「兩制者」傾向於把「一國兩制」看為一樣需要國際社會參與或保証的安排。
由於這些地區之間是很不同的，所以在各個特別行區所實行的制度也應是不同的。在各個特別政區所實行的制度都必須能反影其社會的特點。設計這些制度必須是基於該地區的獨特情況。若用同一藍圖但只容少許的修改，這是與保障少數人權利這想法是相違反的。所以，應該不是「一國兩制」，而是「一國三制」，或是「一國四制」，甚至是「一國多制」。
特別行政區的自治
「一國觀」
根據「一國兩制」這原則，特別行政區將享有高度自治權。對「一國者」來說，自治是指自治地區必須在中央政府的監督下行使其自治權。我們可以稱這種自治觀念為「監督下的自治」或「鳥籠自治」，以區別於其他的自治觀念。[5]當我們討論「一國兩制」的本質及目的時，我們已指及「一國者」對自治所採的角度。若「一國兩制」的主要目的是要維持「一國」的主導角式，特別行政區所享有的自治範疇必須受到限制。自治地區必不可擁有足以挑戰中央政府主權地位的權力。雖然特別行政區可施行其本身的制度，在「一國兩制」下的自治安排必須能照顧此需要。中央政府當擁有多種渠道以監督特別行政區如何行使其自治權力。
這一種說法可能有一些誤導，因為任何的自治模式就本質上都會受到某程度的監督。但監督的目的通常只會局限於防止自治地區超越其自治範圍。但從這一觀點看，監督將不會只局限於界定權限的事例。這監督制度甚至可容許中央政府指令自治地區，在一些純屬自治範疇內的事務上，如何行使其自治權力。所以我們在量度自治的程度時，不能只單看自治的範疇，我們也要看自法地區在行使其自治權時的自主程度。
以香港為例，中央政府擁多種途徑去監督香港特行政區。第一、香港特別行政區基本法不單羅列出香港特行政區所能享有的一系列權力，條文更把如何行使這些權力的細節也訂出來。[6]特別行政區擁有中央政府透過基本法所賦與的自治權力。但它亦要根據基本法的條文來行使這些權力。這樣，中央政府早在基本法草擬的時候就預先決定了特別行政區可如何行使其自治權。
你們會發現中央政府只容許特別行政區繼續施行其原有的制度。「保持」這一詞語出現在很多的基本法條文裏。[7]這是與「一國兩制」的根本目的之理解有關的。若其主要目的是要統一中國，任何安排都要切合實踐這目的之前設。保持原有制度，就可在特別行政區造成最少的改變。這是有利於過渡。
第二，全國人民代表大會常務委員會擁有解釋基本法的權力。[8]這樣中央政府就可以決定特別行政區所享有的權力之確實範疇。透過解釋有關的基本法條文，中央政府可重新劃定特別行政區的自治界限，使中央政府很容易就可踏進特別行政區的自治範疇內。這使中央政府有很大的權力去影響特別行政區的內部運作。不單它可防止特別行政區超越其自治範疇，更可在一些純屬內政事務上為特別行政區作決定。
另一個方法去監督特別行政區，是透過控制特別行政區的行政長官。特別行政區的政制是一個非常強的行政主導模式。行政長官擁有大部份的政治權力。若能控制行政長官，中央政府就能很容易控制特別行政區的行政部門。這就是說，特別行政區的整個政治架構也會在中央政府的控制範圍內。中央政府在行政長官的產生程序中是有非常大的影響力的。[9]這樣，中央政府就能讓與它意見相近的人士出任此職位。只要向行政長官施加壓力，中央政府不難對特別行政區作出監督，甚至更可指令特別行政區在一些內政事務上如何決定。
在權限的問題上，我們會發覺中央政府對其本身或是特別行政區是否有超越權限是擁有最終的決定權。有關權限的糾紛將會是中央政府與特別行政區之間糾紛的主要來源。根據上述的分析，這些糾紛不會由一獨立的機制來決定。即使特別行政區能參與，中央政府仍要控制這程序。[10]這樣，就算特別行政區反對，中央政府仍可侵入特別行政區的自治範疇。
「監督下的自治」這種自治觀念，明確反影了「一國者」對中央政府與特別行政區它們在相互的關係中，各自所扮演的角式，是有一些基本的假設。中央政府永遠是在特別行政區之上，而特別行政區永遠是在中央政府之下。這可以解釋為甚麼他們支持中央政府在與特別行政區的關係中，擁有那麼多控制渠道。因在上者必須能控制在下者。
「兩制觀」
「兩制者」相信特別行政區的人民享有維持其社會與制度特點的權利。因此他們對自治的看法也會異於「一國者」。
「兩制者」反對一切在權限這問題以外，來自中央政府的監督。「兩制者」相信自治地區的人民有權決定自已的內政事務。任何在權限這問題以外的監督，都會被看為是干預內政和侵犯他們的少數人權益。自治地區在其自治範圍內應擁有完全的決策權，不受中央的干預。[11]
所以，在自治地區內所施行的各種制度，不應由中央政府預先決定。自治地區可依據其本身的情況而選擇它所希望發展的制度。中央政府不應強迫自治地區必需維持其原有制度不變。
若說設立自治的主要目的是要容讓自治地區的人民可保留其社會及制度的特點，又說必須容讓自治地區發展其制度，初聽起來實有一些茅盾。但我們相信最重要的正是這選擇的權利。自治地區可選擇保持原有制度不變，但也可選擇繼續發展。這仍然是自治地區的選擇。這不應是由中央政府來決定。自治的要旨就是指自治地區在其內政事務上有此自決權。
在處理權限的問題時，「兩制者」會要求由一個獨立的機制，根據客觀的標準，來裁決特別行政區與中央政府之間的糾紛。這程序不應由中央政府籠斷。
整體來說，中央政府並不是一個在上的機構，而是自治地區的顆伴。它們之間所存的關係，主要目的就是要容讓自治地區能保存其特點。自治地區看自己只是與中央政府合作而不是在其下。
未來的發展
「一國觀」
即使中國官員曾承諾「一國兩制」這原則是不會改變的，但基本法已明確訂明特別行政區的特別地位只會是五十年的。[12]五十年後可能有兩個選擇：一是特別行政區的特別地位可被延續；或是大陸與特別行政區的制度合而為一。後者的選擇仍有兩個可能性：一是大陸的制度溶入特別行政區的制度；或是特別行政區的制度溶入大陸的制度。其實還有第三個可能性，就是大陸與特別行政區的制度互相都作出改變，而發展成一個全新的制度。
但無論發展是如何，明顯地「一國兩制」只是一種過渡安排。如上所述，「一國兩制」的根本目的是要統一中國，一旦這目標達到了，就再沒有理由支持香港、澳門和台灣的人民可以繼續享受這些特權。
「兩制觀」
權利是永遠存在的，時間並不能把一項權利拿走。所以特別行政區的特別地位應是永久性的。若自治地區可維持其社會及制度的特點，就不應規定特別行政區長遠的發展是要溶入大陸的制度。一些持較極端看法的人，甚至會要求給與特別行政區在特定時限後脫離大陸的選擇權。
不同觀點的衝突
我們看到「一國者」與「兩制者」對「一國兩制」在不同方面的解釋。他們對「一國兩制」這原則的本質及根本目的、特別行政區的自治及未來發展都有不同的解釋。如上所述，出現這些不同的看法是由於兩群解釋者在解釋時，是存有不同的「成見」。
從以上的分析，我們可以看到他們之間「成見」相異之處可反影在幾方面：第一、他們對中國有很不同的「歷史定位」。這是指他們對中國的歷史發展有很不同的理解。「一國者」認為中國曾是亦應該繼續是「大」、「一」、「統」的。[13]
「大」者，這是指有些「一國者」仍很受「中土大國」這種想法的影響。對他們來說，中國是一切人類文化的中心。但在十九世紀和二十世紀，中國卻被西方列強侵略，差點慘遭瓜分。所以他們很在意如何回復中國在人類歷史中的崇高地位。要達到此目的，一法是把分裂了的中國重新統一起來。另一法是要讓中國在國際社會中重拾尊嚴。獨立於西方列強就變成很重要的。所以他們絕不容西方列強在香港與澳門回歸中國之後，以任何形式在該等地區保留其影響力。
「一」者，所有原屬中國現卻分離的土地，都要回歸大陸以實踐中國統一之夢。以現在的政治術語來說，這就是中國的領土完整。有一些土地如香港和澳門，它們與大陸分離是由於在十九世紀時西方列強帝國主義擴張所致。另一塊土地台灣，卻是因中國四十年代的內戰，而導致與大陸方離。
但無論是甚麼原因使這些土地與大陸方離，「一國者」仍相信它們都應回歸大陸，再次成為中國的一部份。中國的領土完整是淩駕於其他一切的利益考慮。這可解釋他們為甚麼會如此強調「一國兩制」中的「一國」。「大」與「一」的要求驅使他們拒絕接受任何會令中國繼續處於分裂，或是會令到統一進程被阻礙的安排。
「統」者，是指中國不單是只可容一個合法政權，他們還相信這政權需是強大和中央集權的。這看法影響他們如何看待香港、澳門和台灣在回歸後的地位。從歷史去看，一個強大的中國是要依靠一個強大和集權的中央政府來維持。一個分權予地方的政府只會是軟弱的。地方政府的權力必須源自中央，中央政府不應容讓地方政府發展成一個可能與中央或是整個中國利益不同的利益集團。容許香港、澳門和台灣施行一些與大陸不同的制度己是一個妥協了。這也可解釋為甚麼他們支持中央保留對特別行政區自治的嚴密監督。
但「兩制者」卻有很不同的歷史定位。中國的「大一統」對他們來說並不是那麼重要。由於這些地區已與大陸分離了很久，它們已發展了各自本身獨特的地區利益。在某些情況下，它們的利益更可能會與中央的利益衝突。香港和澳門受外國統治已很久，至於台灣實際上已由一九四九年已實行自治。所以它們已在不同程度上脫離了「中土大國」的想法。[14]在他們心中，全中國的大一統並不如自治地區在內政上擁有自決權那麼重要。接受中央政府的管治並不表示他們同意在每一件事上都要受制於中央。
即使他們同意中國當統一，其理由也可能不同。回歸祖國可能只是他們唯一可有的政治選擇。同樣，即使是統一，也不一定要以一個中央集權的政治體制來實踐。統一也可以是用多元化的方式來實踐，使地區的獨特利益可得到充份的照顧。
第二、他們所取的「政治定位」也很不同。有些人可能會認為這是指解釋者在意識形態上的取向。不錯，「一國者」包括了中國官員，而他們都會是共產主義的支持者。但從近年中國的發展，務實主義較之共產主義的影響力就來得更大了。「一國兩制」這原則根本上就是這種務實主義的產品。再且，「一國兩制」還包括了持守不同意識形態意念的人。在香港，很多富有的商人都是「一國觀」的支持者。另一方面，「兩制觀」的支持者中也有社會主義信徒。所以「一國者」和「兩制者」的政治定位並不能單以意識形態來劃分。意識形態的取向反影對社會制度改革方向之不同看法。但「一國者」和「兩制者」之間最大分別卻是在於改革的步伐。保守派傾向接受較少或較緩慢的社會改革。改革派則支持更快的改革步伐。「一國者」多是保守派而「兩制者」則多是改革派。這解釋了為何「一國者」多支基本法中的「保持」條款[15]而「兩制者」則會認為這些條款是規限了特別行政區的自治。
對一些「一國者」來說，保持香港和澳門的制度不變，將有利於主權順利移交。這將使中央政府在這段過渡時期內更容易維持穩定。另一些「一國者」則會認為香港的成功，是取決於它現有制度能繼續得到維持。「兩制者」會認為現有制度確是有其優點，但他們傾向支持能改變或改革現有制度的彈性安排。如此，特別行政區人民的權益將得到更大的保障。對香港民主發展步伐的爭論正是一個好例子。「一國者」會支持較慢的發展步伐。但「兩制者」則支持較快的發展步伐。
第三、兩群解釋者的「社會定位」也是不同。「一國者」看維持香港的安定與繁榮非常重要。所以他們傾向站在社會既得利益者的立場。我們可以看到很多香港的大商會都是「一國觀」的主要支持者。「兩制者」則多選擇站在普羅大眾的一方。[16]
「一國者」和「兩制者」在各個方面的定位是相互有關連的。解釋者在某一方面的定位是會影響到他在另一方面的定位。但即使在同一群的解釋者間，他們也會有不同的定位的。導致某一解釋者取某一定位的原因是相當複雜的。解釋者的教育、文化、社會、經濟和政治背景都會影響他如何為自己定位。一解釋者可能與另一解釋者的定位是一樣，但背後的原因卻可能是很不同的。在如此短的篇幅內，要去探討此複雜的問題是根本不可能的。但我們仍然希望能透過此討論來帶出兩群解釋者之間根本不同之處。若兩群解釋者能了解對方更多，我們希望這能增加雙方取得協調的機會。
不信任的惡性循環
在香港，對「一國兩制」這原則的不同理解，造成了「一國者」和「兩制者」之間很深的不信任。我們可以把香港特別行政區基本法的草擬歷史分為幾個階段。第一個階段是由一九八五年至一九八八年中。這也是由基本法開始草擬至第一稿公佈為止。在這階段，中國官員仍在構思和確定中國在九七年後對港之詳細政策的過程當中，所以他們傾向採取較保守的態度。因此我們會發現基本法第一稿有很多非常重「一國觀」的條文。[17]這是可以理解的。我們可以稱這階段為「互相認識期」。
第二個階段是由一九八八年中一九八九年中。這也是由檢討在基本法第一稿公佈後所收集到的香港市民意見至「六四事件」發生前夕。在這階段，中國官員與香港人之間的了解和信任大為改善。中國官員雖然表面上對維持中央主權仍採取比較強硬的立場，但他們卻實際上在此階段作了一些重要的妥協。這些妥協尤集中於有關香港特別行政區和中央政府之間關係的條文。很多的修改都保留在基本法的最後版本內。[18]我們可稱這階段為中港之間「蜜月期」。
第三個階段是由一九八九年中直至如今。在「六四事件」之後，香港人對北京政府在九七年後會如何對待在香港反對北京政府的人士，存有很大的恐懼。一些香港人採取離開香港之路，另一些則採取一個與北京政府對立的態度。同時北京政府亦不希望香港成為反北京政府勢力的基地。所以中國官用重採強硬的「一國觀」立場。最終版的基本法就納入了很多額外的條文以進一步挾制未來的香港特別行政區，而這也在一九九零年四月得到通過。[19] 在「蜜月期」所建立起的互信在這階段完全崩潰。直至此刻為止，仍是如此。我們可稱這階段為「不信任期」。
「一國者」和「兩制者」之間的不信任仍然存在。我們正處於這不信任的惡性循環中。由於對「一國者」的不信任，「兩制者」要求給與香港特別行政區更大的自由度。其目的正是要防止可能來自中央政府的干預，以保障香港人的利益。同樣因他們對「兩制者」的不信任，「一國者」對香港特別行政區的自治就採取更規限性的解釋。任何一方若有甚麼行動，都會使另一方對其產生更多的不信任。
這種不信任將會破壞「一國兩制」的基礎。若這種不信任繼續惡化下去，我們見到的可能不是「一國兩制」，而是「兩國兩制」或是「一國一制」。出現「一國一制」的可能性當然會更高，因為香港根本沒有可能成為一個獨立的國家。我們現必須衝破這不信任的惡性循環，重新建立「一國者」和「兩制者」之間的信任。透過相互更深的認識和對對方不同看法有更大的接納，我們希望可開展一個新的階段。我們就稱這為「重建互信期」吧！
[1] 全國人民代表大會常務委員會於一九七九年發表的「致台灣同胞書」中第一次提到「一國兩制」這一政策。
[2]在香港與澳門的情況，決定回歸與否，並不是由兩地的人民自行作出，而是由它們的殖民地宗主國（分別是英國和葡萄牙），代他們作出。
[3]若比較香港特別行政區基本法和澳門特別行政區基本法，我們會發現有很多相似的地方，甚至連條文所用的字眼也是完全一樣。
[4]國際聯盟常設國際法庭在一九三五年亞爾巴利亞的少數民族一事的諮詢意見中，曾指出任何少數人權利保障制度必須具有以下兩個條件：「第一、必須確保在種族、宗教或語言上屬少數的國民，在所有的情況下都要與其他的國民完全一樣。第二、必須確保屬少數的國民有足夠的途徑去保存他們種族的特式、其傳統及其國民的特點。這兩個條件是相互緊扣的。若少數者被剝奪去其本身的制度，大多數人與少數人是不會有真正的平等。少數者最終只會被迫放棄他們之所以為少數者的特點。」
[5]參 Zhang Youyu, "The Reasons for and Basic Principles in Formulating the Hong Kong Special Administrative Region Basic Law, and its Essentials Contents and Mode of Expression," (1988) 2 Journal of Chinese Law。
[6]其中一個例子是香港特行政區基本法第一百零七條。這一條文不單規定香港行政區可保持財政獨立，更規定香港行政區的財預算需以量入為出為原則，力求收支平衡，避免赤字，並與本地生產總值的增長率相適應。
[7]見香港特別政區基本法第五、八、三十九、六十五、八十一、八十六、八十七、九十一、九十三、九十五、一百、一百零三、一百零八、一百一十六、一百二十、一百二十四、一百二十八、一百二十九、一百三十五、一百三十六、一百三十七、一百四十一、一百四十四及一百四十九條。
[8]香港特別行政區基本法第一百五十八條。
[9]香港特別行政區第一屆行政長官透過香港特別行政區第一屆政府推選委員會產生。這推選委員會由來自香港各階層的四百名人士所組成，由香港特別行政區籌組委員會所籌組而成。至於籌組委員會，超過一半的委員都會是來自香港。但所有委員都是由全國人民代表大會常務委員會委任。換句話說，中央政府可透過此委任的權力籠斷籌組委員會和推選委員會。這樣，中央政府在行政長官的產生程序中就可擁有非常大的影響力。（全國人民代表大會關於香港特別行政區第一屆政府和立法會產生辦法的決定。）香港特別行政區第一屆行政長官和立法會將負責制定以後兩屆的行政長官和立法會的選舉法。中央政府在這產生程序中的影響力，在第一屆之後將因此而可持續。
[10]根據香港特別行政區基本法第十七、十八、一百五十八及一百五十九條，全國人民代表大會常務委員會在行使在這些條文下的權力前，需諮詢一個基本法委員會。這委員會將由六名內地人士及六名香港人士組成。這是香港特別行區能正式參與這處理相互糾紛的程序的唯一途徑。來自香港的委員是由香港特別行政區行政長官、立法會主席和終審法院首席法官聯合提名，報全國人民代表大會常務委員會任命。中央政府在這任命中是擁有很大的權力。再且，這基本法委員會只是一個諮詢性組織。
[11]參 Hurst Hannum, Autonomy, Sovereignty and Self-Determination-The Accomodation of Conflicting Rights (1990)，第十九章。
[12]香港特別政區基本法第五條及澳門特別行政區基本法第五條。
[13]參 Wang Zhenmin, "ONe Country Two Systems: Its Historical Position, Present Operationand Future Development."
[14]台北政府一直仍認為其是全中國的合法政府。所以「中土大國」的想法在台灣的影響仍相對上較為大。這可能是為甚麼台北政府仍拒絕對「一國兩制」這原則作出任何積極的回應的原因。
[15]參上文有關特別行政區的自治的討論。
[16]這說法並不盡對，因「一國者」也包括一些伐表草根階層利益的本地團體。
[17]參註腳18。
[18]其中一個例子是香港特別行政區基本法徵求意見稿的第十八條。根據此條文，香港特別行政區法院對屬於中央人民政府管理的國防、外交事務和中央人民政府的行政行為的案件無權管轄。條文並沒有給「行政行為」一個明確的定義。這在香港法律來說，是一個新詞匯。這可能使很多中國官員豁免於香港特別行政區法院的管轄權。這在香港受到很強烈的批評。但在基本法的第二稿和最終版，香港特別行政區法院只是對涉及「國家行為」的案件沒有管轄權。「國家行為」是一個普通法的用詞，而這修改解決了很多對香港特別行政區法院在九七年後管轄權的憂慮。
[19]其中一個例子是基本法的第二十三條。原本這條文只規定香港特別行政區只需自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為。但在「六四事件」之後，一條新條文被加進，規定將來的香港特別行政區還要立法禁止外國的政治組織或團體在香港特別行政區進行政治活動，和禁止特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治組織或團體建立聯繫。這些修改的主要目的是要限制在香港別行政區的政治活動，以防止香港成為反北京的中心。
1993年3月15日 星期一
比較憲治
（一） 甚麼是憲治？
與憲法相關的政治理論就是憲治 (constitutionalism)。[2]但如所有的政治觀念一樣，它並沒有一個固定的解釋，它的意思是甚麼就很視乎演譯者自己的政治立場與觀點。自由主義與社會主義對憲治的詮釋就很不同。若很簡單去說甚麼是憲治，我們可以說以憲法為基礎來管治社會就已經是憲治了。世界上差不多所有國家都有一部憲法，若以這麼簡單的說法來解釋憲治，那麼所有的國家都是實行憲治了。對憲治不同的詮釋卻是在這簡單的解釋之上再加上不同的要求。這些要求主要是關乎所論及憲法的立憲根本目的和其內容。
究竟一個憲制是否真的實行憲治，就要視乎這些額外的要求是否得到滿足。當然不同的政治思想為憲治所加上的要求也會不同，因而對某一憲法的評核也會有很不同的結論。若以自由主義對憲治的觀點去評核社會主義國家的憲法，很多社會主義國家都很難說是實行憲治。
以下我們將探討幾個不同的政治思想對憲治的理解，其中包括了自由主義、社會主義、共產主義、獨裁主義和極權主義。[3]其目的是要顯出大部份擁有憲法的國家，因著其不同的政治思想影響，如何看待自己的憲法，及憲法在其制度內的功能和地位。
（二） 自由主義對憲治的詮釋[4]
要知道自由主義如何理解憲治，我們就得先明白甚麼是自由主義。[5]簡單來說，自由主義所看重的是個人的權益而非集體的利益，設立社會制度的目的就是要容讓每一個個人都能自由地發展其個人潛質。因此保障個人自由是自由主義的根本主題。這裏所說到的個人自由也非是絕對的，若一個人以他自己的自由去侵犯另一個人的自由時，他的自由是可以被限制的。[6]
也是這一個原因使自由主義者相信要充份保障個人的自由，社會是需要有一個政府去保護每一個個人，以防止個人濫用其自由去傷害其他個人的權益。但由於自由主義強調個人的自由，所以政府的權力必須是源自於人民，並且是為了人民的利益而設立。但政府一旦擁有了權力，那就存在了權力被政府濫用來侵犯個人自由的潛在危機。因此自由主義接受了政府在保障個人自由的積極一面之後，也必須考慮如何防止政府使用權力反過來威脅個人自由。傳統的自由主義與憲治的關係就是建立在這基本的理念之上。從傳統的自由主義角度去看，憲治就是以憲法來限制政府的權力，以保障人民的個人自由。[7]
但現代自由主義卻認為單單是限制政府的權力使其不能壓制人的自由是不足夠的。因為這只會使人們陷於一個弱肉強食的人類世界中，人的自由仍是得不到充份的保護的。由於經濟資源分配並不平均，在沒有政府干預的市場中，經濟能力上弱小的就會很容易被強大的所剝削。基於貧窮或缺乏知識，很多人根本上是不可以享有平等的機會去發展個人的潛能。沒有政府的積極介入，社會是難以達到讓所有人享有平等的機會去發展和體現其個人價值的。
因此政府不單要提供負面的自由使人們可以自由地去做他們所想做的事，政府還要提供正面的自由使人們能享有一個自由的空間，使他們脫離社會上一些壓制他們實踐和真正體現個人自由的環境因素如飢餓、貧窮、無知和疾病等。政府不能只是被制約，政府還須負起積極的社會責任，改善社會內的經濟環境，為人們提供基本的福利如教育、基本的生活水平、工作、合理的居住環境等。
傳統的自由主義與現代的自由主義對「自由」的範疇也有不同的看法。怎樣才如能真正體現個人自由呢？政府的在保障個人自由的角式是怎樣呢？。傳統的自由主義與現代的自由主給與了不同的答案。但對二者來說，一切仍是以個人為本的。所以即使是現代自由主義者仍會認為政府權力必須在一定的規限下，才可以給予進一步的權力去覆行其社會責任，促使個人權利能得到全面的保障。[8]
但憲法如何能限制政府的權力和憲法要有甚麼內容才能足以限制政府的權力以達到保障個人自由的目的，就是我們在以下將詳細討論的內容。
1.憲治與法治
憲法是一份法律文件，且是法上之法，因此以憲法為基礎的憲治觀念，甚本上已經包含了法治的一切意義。[9]法治的一項要旨是政府的一切權力都必須是源自法律，所以政府的權力都是源自憲法這一份最高的法律。所有政府機構、政府官員、民間機構和所有個人都同樣是受法律規限而沒有例外的。在法律面前所有人都是平等的。因此憲法並不能賦與任何人或機構特權豁免於憲法的管治。憲法和法律在社會內是擁有完全的凌駕性。另外，憲治既是要限制政府的權力，憲法就要排除任何任意的權力。憲法在授與政府權力時也必須確保政府是依據一些明確的準則或規限來行使權力。要實踐憲治，法治是先決的條件。當然實質上憲法和法治是否能真正地實踐出來，就仍要視乎掌握權力的政府是否願意尊重法律和憲法，受其管轄。[10]
但憲法有異於一般的法律，它並不一定是透過現有的法定程序而制定。憲法作為其他法律的源頭，我們很難再去找另一條比它更高地位的法律來作為其法定地位的基礎。若一部憲法是根據在其之前的憲法所訂的程序修訂而成，問題當然不會很大，因我們仍可以找到一個法律源頭。中華人民共和國在一九八二年所制定的新憲法就是根據在其之前的一九七八年憲法制定的。
但憲法很多時候都是在舊政權被推翻或結朿之後才制訂。舊政權的憲法也會隨舊政權的終結而失去法律效力，不能為新的憲法提供立法的基礎。那麼從很嚴格的法治要求去看，作為其他法律之源頭的憲法，自己反不能符合法治本身的要求。這正反影出憲法的政治本質。其他法律的法律效力是源自比它更高的法律，但憲法既已是最高的法律，就再沒有更高的法律去賦與它法律效力。其法律效力之源頭就必須建基於一些政治的決定或行為如全民投票之上。透過人民普遍的接納和認可，憲法就得著了其具凌駕性的法律地位。憲法並由此具有了設立立法機關的權力。若立法機構的立法權力也是自於憲法，那麼由立法機關所制定的其他法律也必然受憲法所規限。
另一個問題是我們是否必須透過法律來限制政府的權力呢?要實踐憲治，憲法是否必須呢？這並不是說我們可以在沒有法治的情況下實踐憲治，而只是說沒有成文憲法的國家是否也可以實踐憲治。一個典型的例子就是英國。她的國會是擁有絕對的權力去制定任何法律而不受規限的，因為英國並沒有一份成文的憲法。嚴格來說，這違反了自由主義憲治對有限的政府的要求。但沒有多少人會反對英國是其中一個實踐自由主義憲治最成功的國家之一。我們可怎樣解釋呢？
英國是一個很特別的例子。雖然她並沒有一份成文的憲法，但她卻有一個非常強的憲治傳統。英國之所以沒有一份成文憲法和她的國會能擁有絕對的主權，這都有其歷史因素和其本身法制發展的獨特情況。實際上，她的國會以至於政府並非擁有絕對的權力。其限制並非來自一份成文憲法，郤是來自歷史久遠、複雜而詳盡的憲法性慣例。[11]所以在英國，憲治並非透過憲法來實踐，而是以法律以外的憲法慣例來達到。
若我們在決定一個國家是否真正施行憲治時，所看重的是其結果而非過程，那麼只要最終政府的權力是受到限制，我們仍可說那是一個憲治的國家。那麼英國仍可符合憲治的要求。但英國差不多可以說是世界上唯一一個可以在沒有成文憲法的情況下仍能實踐憲治的例子。[12]沒有如英國那樣長的政治傳統，我們很難想像一個沒有憲法的國家能有效地限制政府的權力，真正地施行憲治。因此從自由主義對憲治的要求去看，一個國家最好能有一份成文憲法，清楚介定和規限政府的權力，並確保任何超越憲法所賦與權力的行為和決定都是無效的。
另一點涉及法治的討論是關乎憲法的修改。很多憲法都可以由立法機關來修改。若立法機關以簡單的大多數就能修改憲法，[13]有人認為這樣憲法並不能足以限制立法機關權力，因為立法機關可以隨時修改憲法，避過憲法的規限，有違憲治的原則。但若這修改的權力是源自憲法本身，雖然立法機關可以隨時修改憲法以擴展其權力，但這是憲法本身所容許的，我們仍可說是合符憲治的。但憲治也可有程度上的分別，若憲法的修改是需要立法機關大多數的通過或甚至是要透過一個特別的機制如全民投票才能修改，憲法所能給與憲治的支持將更大，憲治的基礎將更為穩固。
若憲法和法治是憲治的基礎，我們又如何能確保憲法上所定出對政府的限制能得到尊重和執行呢?因此，要實踐憲治以使政府的權力被有效地限制，在憲制上我們也需要其他特別的安排。
2.憲治與權力分立
第一項憲制上的安排就是分權。自由主義看重個人的自由而不信任任何會威脅個人自由的權力。即使權力是由人民賦與政府的，在授與權力予政府時，其分配仍是基於權力有可能被濫用的這一個假設之上。[14]因此在自由主義憲治之下，政府的權力根據其功能被分割為不同的範疇，政府架構也被分拆成不同的單位。各種類的政府權力被分配至不同的政府單位，由不同的官員行使。
這就是權力分立的原則。一般來設，政府權力會被劃分為行政權、立法權和司法權。政府架構也依此而分為行政機關、立法機關和司法機關。其實行政權、立法權和司法權都只是很籠統的劃分方法，其所包含的實質政府權力究竟是甚麼其實並不明確。不同的憲法會對這幾個權力範疇有不同的界定，而因此各政府架構所享有的權力也會是不同的。不單在權力分佈上會有不同的安排，不同的憲法對政府單位在架構上的設計也很不同。行政機關和立法機關的組成就可以有很多不同的設計。我們甚至在上述的三種政府架構之外有其他的政府架構。
但我們仍可在眾多自由主義憲法中找到一些共通的原則。第一、無論權力怎樣劃分或各政府架構如何設計，權力必不會過份集中於某一架構，各架構相互之間的權力是較為平均的。這使各架構之間不會出現任何一個架構會壟斷政府權力的情況。若任何一個政府架構尤其是影響力最大的行政部門，擁有相對上過大的權力，憲治將受到很大的威脅。權力分佈不均使權力即使是分立了也未必能限制得到權力過大的政府架構。
第二、各政府架構並非獨立地運作，而是相互制衡，互相監察。每一個政府架構都有其主要的功能如立法機關的主要功能就是制定法律，但這卻不是說它可以完全自主地行使此權力。要實踐憲治，權不單要分，它更要被制約。所以各政府架構除行使其本身主要的權力之外，它還要行使次要的權力以制約另一政府架構。如在某一些憲法，行政機關的最高長官就有權力在特定的程序下否決立法機關所制定的法律。行政長官可以解散立法機關，但立法機關可以彈劾行政機關的官員。當然在不同的憲法，各個政府架構之間相互的制衡及監察關係也會是不一樣。
第三、各憲法都設置了監察憲法實施的機制，以確保各政府架構遵從憲法的規定。這監察機制必須對憲法作出最終的解釋並有權力執行憲法的規定。所有的政府架構都得遵從這監察機制所作出的決定。因要扮演如此重要的角式，這特別的機制通常會較於其他旳政府架構更為獨立，以使它能公正地和不受干預地執行憲法。
就其本質而言，行政機關和立法機關是掌管了最重要的政府權力，直接執行管治的權力。行政機關主要的功能是執行法律。行政機關在執行法律時必要先解釋憲法或有關的法律以確定其權力範疇。當然若行政機關作出了某些行為和決定，它必定是認為自己是合符憲法所定的規限。同樣，立法機關的主要功能是制定法律，在制定法律時它必會先自行解釋憲法所授與的權力範疇。立法機關很難會說由其所制的法律是違反憲法的。兩者都擁有直接的管治權力，因此它們都並非適合的政府架構去扮演此監察功能。
因此很多的憲法都把這功能交與法院。法院相對上較少直椄參與直接的管治，而只是當出現爭議和訴訟時才需要行使其權力去解釋法律並作出裁決。這使法院能較獨立或抽離地解釋憲法，以確定各政府架構是否超越了憲法所授與的權力範疇。司法獨立成為憲治的一個重要基石。
此外，權力分立的原則不單適用於橫向的政府架構，在縱向的政府架構之間也發揮相同作用以使政府的權力不會過於集中。中央政府與地方政府之間和各地方政府之間的分權方式，也會影響憲治的實踐。
3. 憲治與民主[15]
另一個限制政府權力的憲制安排就是以普及、定期和公平的選舉方式來選任政治領袖。這就是民主的制度。簡單來說，在民主的制度之下，所有成年的公民並不分性別、膚色、宗教或社會背景，都有同等的權利參與政府事務。
現代的民主制度除了在少數的情況下才會由公民直接決定一些政府事務[16]，在大部份的情況下都是由公民透過選舉的方式找出他們的代言人，代表他們決策政府事務。選舉須定期舉行，這樣公民若不滿意其代表的表現或他不能充份反影他的意見，可在新的選舉中支持另外的一些人來代表自己。在選舉中，每一公民所有權投的每一票都應帶有同等的票值，以確保每一公民的權利都是一樣，以符合公平的原則。
採用此民主制度的憲制在大部份情況下都會是多黨制的。由於任何人也可參選，而所有公民作為選民在投票時也不會受到限制，故持不同意見的人自然會支持不同的代言人。這些都會鼓勵多黨制的出現。多黨制容許反對黨在制度內向執政黨提出批評甚至挑戰執政黨的執政地位。這都會給政府的權力做成很大的限制。
既然每一個人都是平等但我們又很難期望所有人的意見都會是一樣，所以民主的制度在很多情況下都採用少數服從多數的原則來作決定。但若單以此少數服從多數的原則來決定一切，那就會出現大多數人暴政的危機，少數人的基本權益被大多數人所剝奪。這正可帶出憲治與民主的關係。
民主不等同於憲治。有了民主的制度並不代表政府的權力就已被限制，在歷史上我們實在見到很多專制獨裁的政府是透過民主的選舉而掌握政權。若民主制度的精神是希望每一個公民的意願和權益都能得到充份的保障，那就更需要一個憲治的制度來制約政府，以避免政府透過選舉和假借大多數人的名義而取得不受限制的權力。
但沒有一個民主的制度作為基礎，我們又很難見到真正的憲治。由於政府是由公民透過定期的選舉平等地選出，政府在行使權力時必須考慮公民的反應，因若得不到公民的支持，它就可能在下一次的選舉中失利。這對政府構成很大的制約力，使政府不敢任意使用其權力。可能在極少數的情況下，一個並不是由民主選舉產生的政府仍可以透過自我約制而在某程度上施行憲治，但這完全依靠執政者的意願，憲治的基礎非常薄弱。政府可以隨時改變其統治策略而使用其權力來壓制人民。
所以，民主與憲治兩者是相輔相成的。民主的制度依靠憲治以確保政府的權力仍在一界限之內，避免大多數人濫權，使民主的精神得到真正的尊重。同時憲治也依靠民主的制度來限制政府的權力，使憲治建立在一個更穩健的基礎上。
4. 憲治與人權
限制政府的權力只是憲治的手段。憲治的最終目的是要保障每一個個人的自由，無論他是屬於少數還是大多數。由於對人民的自由威脅最大的就是政府本身，所以要實行憲治就要以各種方式來限制政府的權力。這也是傳統自由主義的核心思想。
如上所述，現代自由主義卻認為政府還需負起積極的社會責任，容讓每一個人都等擁有平等的機會去發展和實踐他們的自由，不會因飢餓、貧窮、無知和疾病等社會因素而受到壓制。傳統自由主義和現代自由主義雖對怎樣才能實踐個人自由的保障有不同的理解，但它們對憲治的目的卻沒有不同。憲治的最終目標仍是為了維護個人的權利。
用現代的說法，我們可以說是保障每一個公民的人權。人權是人類與生俱來和平等擁有的的一些基本權利。人權這觀念其實是建基在一些基本的價值觀念上。這包括了：生存、自由、多元、平等、公義、尊重和容忍等。人權的範疇相當廣泛，包括了一些傳統的負面自由如言論自由、集會自由、出入境自由等公民及政府權利。但一些正面的自由如受教育的權利、工作的權利等經濟、社會及文化權利也是屬人權的範疇之內。
很多實行憲治的國家都在其憲法內加有特別的條文來保証每一個公民的各項基本人權。這些人們所享有的憲法權利並不是由某些人或政府賦與的。這也不是由憲法所賦與的。若人權是與生俱來的，那麼即使憲法沒有提到，人們仍是享有這些權利的。憲法的條文只是為這些權利作出積極的保証並提供執行的機制。這包括了設立獨立於政府的機制如法院來執行這些憲法上的權利。政府任何侵犯人權的行為或決定都會被定為無效，政府並得向被侵犯者提供補償。而民主的制度一方面能規限政府的權力，本身更可說是一項人權。[17]
人們能享有這些權利也是沒有先設條件的。他們並不需要盡了一些責任或義務，才能享有這些權利。在人權的觀念之下，雖然行使人權並不建基於義務之上，但每一個人仍有責任去尊重別人的權利。權利與責任可以說是一個銀幣的兩面，並沒有一面是優於另一面，而兩者是共存的。人權也並非是絕對，人權是可以受到限制的。不過政府限制人權的權力也是受到限制的。只有在特定的情況下如因國家安全、社會秩序、社會道德、社會衛生和其他人的權利，政府才可以法律的方式並在必須的情況下來限制人民的人權。
總的來說，自由主義所看重的是每一個人的個人權益。所以受其影響的憲制也是以此為最終目標。承繼著傳統自由主義對權力和政府的不信任，自由主義憲治以各樣方式如法治、分權和民主來限制政府的權力。這些限制方式都有其本身的意義，但仍只是達到保障個人自由的手段而已。現代自由主義雖不再如傳統自由主義那麼負面地看政府，但政府仍是要在一定的規限下才會被賦與權力去積極保障個人的權利。因此對政府權力作出一定程度的規限以達到保障個人自由這憲治的目的，是自由主義者所共通的。
（三） 社會主義對憲治的詮釋
由於自由主義看重個人的自由，所以每一個個人也應可以自由地運用和憑著他的才能和努力，盡取所能夠得到的回報。這樣，有才能的人和努力的人就可以得著成就和財富。沒有才能的人和懶惰的人就要承受失敗和貧窮。根據此自由市場的精神，這一種財富的分配方法是被視為一種公平的制度。遵行自由主義的政府既重視個人自由，所以也就不應干預市場的自由運作。這種經濟和社會運作模式，很自然地帶動了源於自由市場的資本主義制度的出現。因此資本主義制度可以說是自由主義的必然副產品[18]。
但在十九世紀初葉的歐洲，這種自由市場的資本主義經濟模式郤容讓資本家自由地決定工人的工資和工作狀況，導致工人被嚴重地剝削。早期的社會主義正是回應一般工人在十九世紀的西方資本主義工業社會中所面對的種種苦況。
雖然自由主義與社會主義都重視平等，但它們所說的平等卻並不一樣。自由主義看重個人的自由而每一個人所能享有的自由大體上都是一樣的。每一個人都有權行使他的自由，機會也是一樣的。但由於不同的人擁有不同的才能，在行使他們的自由時，每一個人所能得到的經濟回報郤會因此而不同。自由主義所說的平等是每一個人可有平等的機會去行使個人的自由。自由主義並不要求每一個人在經濟資源上是平等的。
但社會主義郤把人與人之間在經濟資源上的不平等歸詬於不平等的社會制度。他們接受人天生的才能會有不同，也接受各人所擁有的經濟資源可以不同，但由於社會制度上的不公，這使人的潛質也不能得到充份的發揮，使人得不到他應得的回報。那麼即使每一個人能擁有平等的機會去行使他們的自由，結果還是不平等的。而實際上若社會制度是不平等的，人們就根本不會有平等的機會去行使他的自由。所以他們認為社會制度必須容許每一個人都可充份發展及發揮其個人的潛質，並且容讓社會資源可更平均地重新再分配，這樣真正的平等才能達到[19]。
自由主義因較看重個人的自由，所以不太重視個人在行使他的自由時會否對社會整體做成不良的影響。只要個人在行使他的自由時，不會威脅到其他個人行使他們的自由的機會，個人怎樣去行使他的自由是不會被政府干預的。但社會主義則更看重群體及人與人之間的關係。社會主義者相信個人並非是完全獨立的個體而是共同生活在一個社群的眾多個體之一。所以社會主義不能接受因一個個人在市場上隨意運用他的自由，而導致其他人被剝削而得不到合理回報的情況。
而自由主義因以個人外在的自由為本，所以並沒有用太多篇幅去論及人的本性，因此也不太重視社群會如何影響個人的本性。但與自由主義不同，社會主義卻是因看到人的本性被資本主義社會制度所扭曲，而引發出對人類美善的追求。社會主義者並且認為人性的表現是取決於社群的狀況的，所以他們認為只有改變現存的資本主義社會制度才能使人性的真正美善本質表現出來，一個理想的社會才能出現。
但對這些問題看法上的不同，郤不必然會做成自由主義和社會主義對憲治存有互不相容的看法。其實在十九世紀以後，如上所述自由主義思想的發展在某程度上是接納了社會主義對個人與集體之間的關係的看法。在社會平等上，現代的自由主義者也有所修正，更看重了如何改變社會的制度來容讓每一個人的潛質都可得到充份的發展和發揮。二十世紀的資本主義社會在某程度上是有所改善，使人與人之間的不公平相對上減少了。因此社會主義與現代自由主義在這一方面的分歧可說是在逐步縮窄中[20]。
而我們在社會主義以後的發展中，也看到在很多國家，社會制度的改革並不是透過革命而是透過民主選舉和代議的政治制度，並在自由主義憲治的界限內來達到的。所以社會主義與自由主義並不必然是互相排斥的。這一種與自由主義憲治相容的社會主義思想，可以稱為社會民主主義。
雖然兩者並不相互排斥，但我們仍然可以看到自由主義與社會主義在憲治上的看法仍是有不同的。自由主義憲治的一切出發點仍是保障個人的自由，是以個人為根本。但社會主義憲治那以群體利益為根本的意念，使它與自由主義憲治之間在厘定政府的角式時仍是有不同的處理。
自由主義憲治仍保留了傳統自由主義對政府及政府權力較負面的看法。憲治的最終目的是要保護個人的自由，這是以限制政府的權力為手段來達到。這是因為自由主義者仍看政府為個人自由的最大威脅。但社會主義憲治郤看只有透過改變現存社會資源分配的制度，讓所有人無論其擁有的資產是多少都能分享得到社會發展的成果，那樣真正的公平才能達到。所以他們不會只是消極地要求政府不去濫用權力來損害個人的自由，他們要求政府扮演更積極的角式來促使社會制度的改變，以達到真正的公平。因此，社會民主主義憲治認為在一定的程度限制之下，是應給與政府更大的權力來達到社會的公平，而不是一味的限制政府的權力。
因社會民主主義憲治仍接受憲法的完全凌駕性，以確保政府的權力是局限於一定範疇之內這基本原則，所以兩者雖對政府角式有不同的理解，但自由主義與社會民主主義在對憲治上的要求雖不共同但可共存。
（四） 共產主義對憲治的詮釋
共產主義與社會民主主義都可以說是社會主義的分支。若說社會民主主義可以與自由主義憲治相容的話，那麼共產主義與自由主義憲治就是水火不容的了。在社會主義的核心思想上，如對社會平等的渴求，社會民主主義與共產主義仍是一致的，但在另一些關鍵問題上共產主義與社會民主主義郤存有很大的分歧，這使它們雖都同源自社會主義，郤對憲治持有那麼不同的看法。
首先、二者對怎樣才算是社會主義的理想社會持有不同的看法。[21]共產主義的最終目標是要建立一個沒有階級，所有資產都由人們所共有的理想世界。在這理想世界中，連政府也會自行消亡。[22]根據馬克思和恩格思的唯物歷史主義觀點，人類社會與物質世界是存在著一種辯証的關係，而人類社會是根據此一歷史規律而發展。基於一個社會的經濟基礎包括了生產力和生產關係，人類社會是會經歷不同發展階段。社會內因生產力和生產關係的不同配置而產生了不同的階級，而階級之間的茅盾和鬥爭就是推動社會發展的動力。人類社會由奴隸社會發展成封建社會，再由封建社會發展成資本主義社會。最終資本主義社會也會發展成為理想的共產主義社會。因此資本主義社會根據此歷史規律必然會被共產主義革命推翻，而建立起共產主義的理想世界。
雖然社會民主主義認為社會上的資源需重新再分配以達到更公平的境況，但它郤不認為最終的理想世界是要把資產完全由人們所共有的。他們也不認為階級之間的茅盾必然要是如此你死我活的。所以對於資本主義制度，共產主義是要推翻它，社會民主主義郤只是要改變它。
基於他們對怎樣才是社會主義的理想世界持有不同的看法，很自然地它們對用甚麼方法去實踐這理想世界也會有所不同。如上所述，社會民主主義是透過在選舉中嬴取議席，在議會中取得控制權而進行社會改革來達到的。所以社會民主主義與自由主義憲治是可以共存的，因兩者都接受原有憲法的規限和政府權力是有限的這基本原則。但共產主義郤與自由主義和社會民主主義不同，它認為政府是有階級性的。資本主義制度下的政府是統治階級的統治工具，改革是不足以改變政府的本質的。法律同樣也是有階級性的，法律也只是統治階級的統治功具。只有透過革命把舊有的資本主義政府及憲法推翻，理想的世界才得以實現。
馬克思自己本身並沒有詳細論及如何進行這一革命和在革命後如何實踐建立共產主義世界的理想。他只是說在革命之後將會有一段時間由工人階級專政，到共產主義理想世界建立之後，政府就會消亡。到了那階段，若連政府也消亡了，那當然也沒有需要有法律和憲法了，更談不上甚麼憲治。我們且不談達到了理想世界的時候會如何，但在共產主義革命成功之後至達至理想世界之間所建立的國家體制，郤與我們現在關於憲治的討論直接有關。
在這方面，共產主義的實踐者列寧提供了更詳細的看法。他認為共產主義革命需要是由一個專業的革命黨來帶領，領導著工人階級推翻資本主義政權，並且作他們利益的捍衛者。這一個專業的革命黨組織是由一群具知識和委身的革命家所組成。而這政黨的組識是非常嚴密並且權力集中。在革命成功後，這革命黨將繼續扮演工人階級利益的捍衛者這角式，領導及代表工人階級進行專政，以防止其他階級尤其是資產階級的復辟。一切其他的政黨都會因此被取替，而此革命黨將成為執政黨和唯一的政黨。一切政府的權力都應源自此革命黨。
若馬克思是共產主義的構思者，列寧是共產主義革命的實踐者，那麼史太林可以說是共產主義社會的建設者。史太林把革命黨和政府的權力變得更為集中。為了建設理想的共產主義社會，並且為了保持社會的內部穩定和對抗其他資本主義國家的干預，整個社會結構變得更為集中化，而政府的結構和權力也因此變得更為龐大。這把共產主與極權主義[23]接連了起來。這與共產主義的原先構思者馬克思的想法，在建立起理想的共產主義社會之時，政府將會逐步消亡的估計是背道而馳的。
由於這一些的分別，雖同是社會主義的思想，社會民主主義能與自由主義憲治共存，但共產主義思想郤難與自由主義憲治共存。很有趣的是共產主義不能與自由主義憲治共存郤可以是基於兩個完全相反的理由。第一、自由主義雖對政府存有戒心，但仍認為需要政府去扮演管治的功能。也是因此而需要用憲法來規限政府的權力。但馬克思認為當達到了共產主義理想世界時，政府將要消亡而根本不需要政府和憲法。若自由主義憲治是要一個有限的政府，馬克思就根本不需要政府。
但第二個原因郤與第一點完全相反。為了使政府消亡，共產主義在列寧和史太林的倡導下郤要建立一個全權的政府。在現實的世界中，我們見不到共產主義國家在建設共產主義理想世界的過程中，全權的政府有任何跡象會減少自己的權力。自由主義所著眼的是政府的有限，但共產主義郤看重政府的全權。第一點的分別可以說是仍流於空想的階段，因還未有任何社會能達到馬克思的理想境地而出現了政府消亡的景象。但第二點的分別郤可以在現實世界中輕易找到。以下我們將詳細探討自由主義和這一方面的共產主義在憲治上幾個重要的分別地方，從而帶出共產主義對憲治的詮釋。
1. 憲治、法治與黨治
在共產主義的國家，它們的憲法都可以說是國家的根本大法。憲法是整個法制中具有最高法律效力的法律。憲法是所有其他法律的源頭，而所有其他的法律也不能違反憲法。理論上所有政府機構、政府官員、民間機構及個人都受憲法所規限。憲法不單具有法律的功能，它還有其政治上的功能。憲法亦是國家的社會及經濟發展的藍圖計劃。在共產主義的國家，我們知道其革命黨是負有帶領整個國家走向理想世界的使命，所以這載於憲治中的社會及經濟發展藍圖計劃也很自然地是由革命黨所擬定的。這計劃會因為社會進入了不同的發展階段而會有所不同，所以憲法也會在革命黨的主導下在一段時期後而需要作出修改。[24]
但憲法只是革命黨實踐其使命的其中一個途徑，這正符合共產主義認為法律（包括了憲法）是統治階級的統治工具的說法。[25]因此革命黨身為憲法及其所包含的社會及經濟發展藍圖計劃的擬定者，革命黨本身是不受憲法所規限的[26]。功具的使用者當然不會受制於其所使用的功具。因此在共產主義之下，憲法雖是根本之法但它郤不是凌駕於一切的。在共產主義的國家中，真正能凌駕於一切的就只有革命黨正身。我們只能說法律擁有有限度的凌駕性。
這正是自由主義和共產主義之間，在法治和憲治上所持的不同看法。正因兩者對法律的本質及執政黨的角式都有不同的假設和理解，故造成了兩者對憲治的不同結論。
自由主義憲治是以法律去限制政府的權力以保障個人的自由。法律雖是一項手段，但法律在自由主義憲治之下是擁有完全的凌駕性的。所有機構包括了執政黨和所有人包括了政治領袖，都是受其規限的。這使法治成為了一個目標，內含實質的意義和價值。自由主義憲治包含著法治的特質，故憲法被賦與崇高的地位[27]，成為在國家內所有行為標準的源頭，而不只是眾多政治統治工具之一。憲法作為法律的一部份，與其他法律是一樣，它的凌駕性也是完全的。
但在共產主義憲治之下，法律郤是幫助革命黨建立起一個共產主義理想世界的眾多統治工具之一。法律因此只是一項手段。雖然憲法也有一定程度的崇高性，但無論怎樣，它仍是在革命黨的領導之下。它所能擁有的凌駕性只是有限的。作為整個社會的帶領者，革命黨自己是豁免於法律（包括了憲法）的管轄。這一點也是共產主義憲治與社會民主主憲治的最重大分別之一。
換句話說，憲治在共產主義之下並不存有如在自由主義國家制度中所出現的法治概念。法律以致於憲法都只是一項統治功具而不會擁有完全的凌駕性，革命黨才真正擁有完全凌駕的地位。若自由主義憲治是說用法治來限制政府的權力來保障個人的自由，那共產主義憲治則是用黨治來建立理想的共產主義世界，達到真正的社會平等。
2. 憲治與集中政府權力
基於同一原因，在共產主義國家，革命黨是擁有完全的權力去建立起一個理想的共產主義世界。既然憲治的目的根本不是要限制政府的權力，所以很自然地也不會如自由主義國家般需要以劃分政府的權力，設立互相監察的制度來限制政府的權力。若自由主義憲治說要權力分立和制約，那麼共產主義則是要權力集中。[28]共產主認為在資本主義的社會，自由主義的權力分立模式只是被用來掩飾資產階級政府剝削廣大群眾的本質。
雖然政府機構仍會根據功能而被劃分為不同的機構如立法、行政和司法部門，但一切政府權力都會是集中於一個人民代表大會，其他政府機構都得向此組織負責。理論上這人民代表大會是由人民選出，代表人民行使權力。故此在政府機構中它的地位是最高的，且通常它亦會是國家的立法機構。
行政部門的官員是由人民代表大會選出並向它負責。行政部門與立法部門之間並不存在相互制約的關係。司法部門的法官也同樣是由人民代表大會選出並向它負責。雖然憲法也會規定法院得獨立於其他政府機構來進行栽決，但實際上法院並不會如自由主義國家的法院般擁有一樣的獨立性。在涉及其他政府機構或官員的訴訟時，法院並不能如自由主義國家的法院般扮演憲法監察的角式。這憲法監察的角式通常也是由人民代表大會來執行。
實質上由於革命黨控制著此人民代表大會以致所有的政府機構，所以權力最終仍是集中於革命黨手中。所有政府機構都是共同在革命黨的領導下管理國家和建立理想的共產主義世界。
這一種集權模式也適用於中央政府與地方政府的關係上。雖然 一些共產主義國家也有採用聯邦制，但實質上，權力仍是集中於受革命黨控制的中央政府。其實革命黨也是緊緊地控制著地方政府的。無論是在中央政府的層次或是地方政府的層次，權力最終仍是集中在革命黨的手中。
3. 憲治與「人民」民主
同樣地，共產主義對自由主義所鼓吹的自由民主選舉制度也是抱有懷疑的。它認為這一種選舉制度雖看似公平和自由，而實質上只會被資產階級所龐斷，所產生出來的政府也只能代表資產階級的利益。
所以要達致真正的民主，並不是透過自由主義的民主選舉模式產生出多黨的政治制度，而是由革命黨一黨管治的制度。除革命黨外其他的政黨都只會是代表資產階級的利益。革命黨代表著並領導著，且是捍衛著廣大群眾的利益，由其執政才能真正實踐人民當家作主，體現真正的民主。所以在共產主義之下，除了革命黨外，其他的政黨都不能存在，因他們只是代表與廣大群眾敵對的利益集團。
在共產主義國家內也有用選舉來產生政府的成員的。這些選舉也有採用類似自由主義的民主選舉方式如一人一票、普及的選舉權和無記命投票等。但為了使選舉能體現上述共產主義對民主的理解，其選舉形式還有其他特點使它與自由主義的民主選舉很不同。[29]第一、只有革命黨或一些法律規定的特定組織才可以提命候選人，以確保所選出來的人能忠實地執行革命黨的主導思想。這就可以排除其他政見的人仕參與選舉。
第二、通常來說候選人的數目與席位的數目是相等的。這即是說選舉是以等額的選舉方式來進行。差額的選舉方式也有被採用的，但由於候選人的名單都會是在革命黨的影響下而定出，所以選民並非擁有真正的選擇，而只是在一群持有相同政治思想的人中，選一個最能執行革命黨政策的人。這是與自由主義的民主選舉最大不同的地方。在自由主義的民主選舉中，任何人也可提名候選人，並且選民是可以在持有不同政見的候選人當中選出他所支持的人。
第三、有一些公民可能因為被界定為階級敵人而被褫奪投票權。因他們是被專政的對象，所以不能與其他的公民平等地參與政府事務。第四、在一些共產主義國家、公民只可以直接選出一些最基層的政府架構。更高層的政府架構和最高的政府架構都會是由下一級的政府架構選出。選民只能間接地參與這一些高層政府架構的選舉。[30]這種間接的選舉模式也使革命黨更容易去確保所選出來的高層的政府官員是革命黨所倡議的政治思想的忠實執行者。
在革命黨中也有採用民立的形式運作，但他們稱之為民主集中制。革命黨通常的組織架構是由黨員直選出最基層的代表組織，再由此組織選出更高一級的代表組織，並以同樣方式選出再上一級的代表組織直至最高的代表組織。這也就是革命黨的最高決策架構，更可以說是國家真正最高的決策架構。在民立集中制下，黨員可以在黨內自由及公開地討論黨的政策，但一旦黨中央定出了黨的政策，所有黨員都得跟從黨定出的政策。在黨內，少數得服從多數，而下級組織得絕對服從上級組織的決定。不過這一種民主方式郤很容易被黨內的政治領袖以「集中」壓制了「民主」，出現獨裁的統治。[31]
因此在共產主義的國家，「人民」民主這一種民主模式其最終目的仍是要確保代表廣大群眾利益的革命黨能順利維持其執政地位，實踐他們認為的真正民主。
4. 憲治與公民權利和責任
若自由是指一個人能自行決定自己所希望作的行為並擁有能力去作出此行為，那麼馬克思所描述的共產主義理想世界可以說是一個最自由的世界了。在這各盡所能，各取所需的理想世界裏，人不單可以決定去作甚麼，最重要的是他還可以有資源去作出這行為。
傳統的自由主義所說到的自由只是人在決定作甚麼時不被外在的限制（尤其是來自政府的限制），卻並不會保証他可以有資源去作出這行為。相較上傳統自由主義所提供的自由是明顯不足的。現代的自由主義已就此作出改變，認為除了上述負面的自由外，人們還當享有正面的自由。政府得提供積極的幫助，使人們不會因貧窮、疾病或無知等因素而不能實踐他們所希望作的。雖然我們可以儘可能使每一個人擁有平等的機會去發展他的潛能，但由於資源是有限的和人與人之間的分別始終存在，我們仍難以達到如在共產主義的理想世界中，人們可以享有那樣完全的自由。
不過共產主義的理想世界未曾在現實的世界中出現過，完全的自由能否真正出現也是一個大疑問。但共產主義對自由的理解還不止於此。即使一個人能自行決定去作甚麼，這也不代表他是自由的。因為共產主義認為人的思想是受社會結構影響的。所以一個人所希望作的是早己經被他所處的社會所主導了。故此只有那些對人類歷史發展規律的真理敏感的人，他們才不會被所處的社會所主導，而所作的決定才可以說是真正的自由。[32]
由於共產主義者相信有一客觀存在的人類歷史發展真理，故此只有作為此共產革命領導者的革命黨才知道甚麼是真正的自由。也是這原因使其他所有的個人，根據他自己的自由所作的一切，都不能與革命黨這真理的捍衛者所定的真正自由有所衝突。革命黨領導人民去取得真正的自由，當然不能被人們那有限或是錯誤的自由所限制。
這對人們在共產主義之下所能享有的自由產生了兩重的理解。第一、人們行使他的自由時只能用於積極支持及擁護革命黨實踐建立共產主義理想世界這偉大目標。個人自由的價值不在於能使一個個人成為自主的個體，而是在於否能協助革命黨實踐共產主義的理想。所以個人自由既是自由也是義務。第二、人們只有在覆行了他這一義務之後，才可以行使賦與他的自由。
因此在共產主義的憲法內，我們會發現很多條文是規定人民所當盡的義務，清楚定出人民必須做甚麼。[33]這一類條文在自由主義的憲法內是很少會出現的。這主要是因為自由主義憲治是針對政府，限制它的權力以保障人民的自由。在自由主義的憲法內，條文的內容主要是關乎政府必須做甚麼和甚麼必不能做。條文並不會規定人民必須做甚麼而只是列出人民可以做甚麼如他所享有的一些基本權利。
共產主義憲法內也會有一些條文是關於人民所享有的權利，但與自由主義憲法內保障人民人權的條文卻很不同。這主要有幾方面：第一、自由主義憲治是以保障個人自由為基礎，而共產主義憲治則是以革命黨帶領社會建立共產主義理想世界為基礎，若整部憲法的基本假設和理論基礎是如此不同，個人根據憲法而能享有的權利範疇自然也會有所不同。
第二、在自由主義憲治下，雖然個人所享有的憲法上的權利也不是絕對，它們是可以被政府限制的。但現實上只有在非常局限的情況下他們的權利才能被限制，因政府限制人民權利的權力本身是受憲法嚴格規限的。但在共產主義憲治下，因對政府在社會所扮演的角式有很不同的假設，故政府的權力是並沒有受到相類似的限制的。反之政府是可以基於很廣泛的理由（如社會的利益）去限制人民的權利。
第三、政府限制人民權利的理由往往是與憲法所規定人民所當盡的義務相連的。共產主義憲法內關於人民所享有的權利的條文是與人民的義務的條文並列的。這些義務也是相當廣泛如人民得支持革命黨的領導和維護國家的利益等。人民只有在覆行了憲法所規定的義務後才能享有這些憲法所賦與的權利。[34]
第四、共產主義的憲法內缺乏執行這些權利的機制。憲法雖載有一些關於人民權利的條文，但憲法並不容許人民直接引用它們。這些憲法上的權利都得由立法機關立法來進一步解釋它們的實質內容。那麼人民所能享有的權利的實質範疇，將會由政府透過立法來厘定。人民即使權利被侵犯也不能引用憲法上對權利的保障，向一獨立的機制提出伸訴，以執行憲法上的保証。憲法上的權利保証只是口號式的條文，在未有實質立法前，這些權利都是沒有真正意義的。[35]
總的來說，共產主義憲治的目的是要透過憲法，給與或是肯定革命黨全權領導整個社會的角式，確保革命黨能帶領整個社會邁向建立理想的共產主世界的目標。因此憲法本身並不能規限革命黨，而所設立的憲制，無論是政府的結構、選舉的模式和人民的權利保障制度都得符合革命黨主導一切這基本原則。
共產主義相信人類歷史是存在著一個客觀的發展規律，對共產主義者來說，人類社會最終將發展成為理想的共產主義世界是一項真理。而在共產主義的國家內，只有革命黨才是真理的唯一擁有者和捍衛者，其他一切政治思想都被視為與社會整體利益衝突而須被壓制。共產主義憲治所依據的這種一元化思想架構是很容易會導致獨裁主義出現的。
另外為了使革命黨能帶領整個社會建立起一個理想的共產主義世界，革命黨是擁有完全的權力去運作整個社會。但在政府內或以至革命黨內，革命黨的領袖所受到的監察或制衡是很少甚或不存在的。這一種一元化的政治架構也是導致很多共產主義的國家，在到了某一階段後就會出現極權主義的獨裁者統治的另一個主因。
共產主義在原作者所未預知的情況下，與極權主義產生了微妙的連系。
（五） 獨裁主義和極權主義對憲治的詮釋
獨裁主義所包括的情況相當多，這也可以說是人類歷史最悠久的政治制度。帝皇、獨裁者、軍事政府和一黨專政的政府等都是獨裁主義的例子。獨裁主義的基本特式是政府權力只集中在一個人或是一小撮的精英手中。政治領袖的權力並沒有受到多大的限制，而他也不需要向甚麼政府架構作出實質的負責和交待。
透過其所享有的權力，政治領袖可以透過與社會內各重要利益集團合作和分享特權，以爭取到他們的支持。那一些利益集團能分享特權完全是政治領袖的決定，而這一些利益集團也無需向人民交待。選舉政治領袖鮮有在獨裁主義的制度中出現。即使有，也是在執政者強大控制和影響下進行，選舉結果都會是在執政者的掌握中。
另一方面政治領袖亦會透過治安部門及其他政府架構來壓制國內的反對聲音。透過控制傳播媒界，政府能把一切反對聲音完全排除。人民的個人權利鮮會被尊重。[36]
上述提到共產主義所傾向建立的極權主義制度也是一種獨裁制度。極權主義制度也擁有獨裁主義制度的特點。但與一般的獨裁主義制度不同的是極權主義的制度必有一套政治思想作為整個制度的主導思想。這些主導的政治思想解釋了為何執政者採用獨裁的政治管治形式。執政者更會引用此主導的政治思想來滲入及重整社會的所有階層（包括了政治、經濟、法律、教育、文化、宗教以至家庭），全面動員人民來支持他們來實踐這政治理想。
獨裁的統治一方面可以鞏固極權主義制度內執政者的管治，另一方面可容許執政者全面動員社會內的一切資源來實踐政治理想。通常來說這一些政治理想都會涉及重整整個社會的結構。極權主義與一般的獨裁主義不同的地方正是這全面的動員和控制，這也是為甚麼它被稱為「極權」。權力是去到極限的，也即是全部的權力。一般的獨裁主義都只會是有限度的權力和控制。一般的獨裁主義也不會要求人民像在極權主義般積極的支持政府的政治取向。它們通常只是要求人民被動地接納政府的管治，不去反對政府就足夠了。
要全面控制整個社會，憲法和法律自然也是執者用以實踐此全面的管治的重要媒界。社會的主導政治思想也會對憲法的功能提出其一套獨特的解釋。所以在極權主義下，憲治包含了兩個要點。第一、確保或肯定執政的精英能繼續掌握政府權力。這一點是所有極權主義制度所共通的。第二、給與執政精英全面的權力好讓他們能帶領整個社會實踐他們的政治理想。但最終所要實踐的是甚麼政治思想就要視乎執政者所提倡是甚麼。憲治的最終目的就是要實踐這政治理想。共產主義的憲治觀正正可以清楚反影出極權主義的憲治觀。其他的極權主義制度如法西斯主義[37]也是對憲治持有同樣的觀點，分別只是所要實踐的政治理想是不同。
但對於一般的獨裁主義來說，它們缺乏一個主導的政治思想且並不需要像極權主義般全面控制整個社會。所以很多獨裁主義制度都並不需要一份憲法來確立執政者的管治。若連憲法也沒有，我們實在很難去找出它們的憲治觀。除了說它們根本認為憲法對執政者的管治沒有任何積極的功能外，我們再難為獨裁主義憲治觀加上甚麼。
但現實上我們見到很多獨裁主義的制度仍是擁有憲法的。那麼它們是如何看待它們的憲法呢?它們又為甚麼要設立憲法呢？第一、憲法可以為執政者的管治提供一個法理的基礎，合理化執政者的獨裁管治。[38]第二、憲法作為最根本的法律，可以為整個管治制度提供一個全盤的架構，有利於維持社會的秩序。[39]換句話說，獨裁主義憲治的目的就是要協助執政者繼續其獨裁統治。憲制上的一切安排包括了設立憲法本身也單純是為了此目的。若是如此，執政者必然不會受制於憲法，因憲法只是其統治功具而已。因此獨裁主義的憲治觀可以說是最原始的憲治觀。
在一些極權主義的制度，若執政者由原本是為了實現偉大的政治理想而進行統治，至轉化為只為了保存自己的權力時，那麼極權主義與獨裁主義就更難區分了。其憲治觀也就會相類似了。
（六） 總結
從上述的討論我們可以看到各種政治思想對憲治的目的和實踐憲治的手段都有不同的看法。這也影響了它們對一些憲法觀念的看法。其中包括了法治、分權、民主和人權。
由於憲法是關乎政府的，所以憲治的觀點必然涉及我們如何看政府的角式。但政府在一個社會中究竟應扮演甚麼角式卻又往往與我們如何看人的價值及人的尊嚴有關。不同的政治思想對這一些課題都有很不同的觀點，因此它們對憲治的看法很自然會有不同程度的差異。
那麼當我們評估一份憲法時，我們必須先清楚知道自己作為一個評估者本身的憲治觀是甚麼。因為評估者採用甚麼憲治觀就會完全影響他評估的結果。而採用那一種憲治觀基本上是一個政治上的決定。這涉及評估者自己本身的政治立場如他如何看政府在社會中的角式及他是否看重人的的價值和尊嚴。政治上的中立基本上是不可能的。中立只能是指用較客觀的態度來觀察現實的情況，並在觀察時儘量避免受到自己政治立場的影響，以減少對事實了解的偏差。評估者最終還是會依據其所持的政治立場來評估所收集到的資料。有關憲法的研究也是如此。
[1] 香港大學法律系講師。
[2]通常constitutionalism 都會翻譯為「立憲主義」或「憲政」，但我們用了一個新的翻譯，因我們覺得憲治更能把這一個源自西方的政治觀念所包含的意思全面表達出來。這一個翻譯也有見於關信基：＜社會主義憲法比較＞，在翁松燃編：《中華人民共和國憲法論文集》，一九八四年。
[3]我們選取了這幾個政治思想，主要是因為大部份現存擁有憲法的國家都是受這幾個政治思想所影響。當然以這一種方法來劃分不同的國家必然會有偏差和有遺漏，但這劃分方法仍是很多政治學家所採用的。並且這方法也是最適切於香港有關憲治的討論，因為它包括了那些影響香港憲治發展的主要政治思想。有關政治思想和政府制度的劃分可參考 Finer, Comparative Government (1970)第1至4章; Blondel, Comparative Government (1990) 第3章； Blondel, Comparing Political Systems (1972) 第9至14章。
[4]很多人都會把自由主義與憲治緊緊連在一起，而憲治根本上是自由主義的一部份，所以並不存在自由主義、社會主義及其他政治思想對憲治的不同詮釋（參考 Vincent, Modern Political Ideologies (1992) 第25頁，及Ghita Ionescu, "The Theory of liberal constitutionalism" in Vernon Bogdanor (ed.) Constitutions in Democratic States (1988)）。但我們在這裏嘗試給憲治一個更闊的理解，容讓我們可以更深入地去探討憲法在不同的國家和制度中的角式和作用。
[5]參考 Heywood, Political Idoelogy-An Introduction (1992)第2章；Vincent, Modern Political Ideologies (1992) 第2章；Roskin & others, Political Science-An Introduction (5th ed. 1994)第6章。
[6]John Stuart Mill 是自由主義倡議者中的重要一員。在其著作 On Liberty (1859)中，他說:"...the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilised community, against his will, is to prevent harm to others"。
[7]參考 Nwabueze, Constitutionalism in the Emergent States（1973)第1章； Colin Munro, "What is A Constitution?", (1983) PL 563；Ghita Ionescu, "The theory of liberal constitutionalism", in Vernon Bogdanor (ed.) Constitutions in Democratic Politics (1988)。
[8]由於篇幅所限，我們在這裏只能很籠統地討論自由主義，所提到關於自由主義的重點都只是相當片面。由傳統自由主義這政治思想所分支出來的其他政治思想如現代保守主義、新保守主義和新自由主義，在整體上與傳統的自由主義存有很大的不同，或可以說是在傳統的自由主義觀念上有了很不同的發展。但這些以自由主義為起點的政治思想，在對憲治的觀點上大體上仍是一致的。
[9]參考戴耀廷：＜法治與人權＞，在鄭宇碩主編：《創造香港新紀-「我愛香港運動」學術論文集（上冊）》，一九九一年。
[10]參考 Nwabueze, Constitutionalism in the Emergent States（1973)，頁139。
[11]有關英國憲法的特點可參考de Smith and Brazier, Constitutional and Administrative Law (7th ed. 1994) 第2章。有關憲法慣例在英國憲法中的作用可參考Marshall, Constitutional Conventions-The Rules and Forms of Political Accountability (1984)。
[12]新西蘭和以色列也可以說是屬於這一類制度。有關新西蘭的憲法與憲治可參考 Joseph, Constitutional and Administrative Law in New Zealand (1993) 第5章。有關以色列的憲法和憲治可參考 Likhovski, Israel's Parliament-The Law of the Knesset (1971) 第8章。
[13]新西蘭是一個極少數的例子之一。
[14]參考Friedrich, Limited Government:A Comparison (1974) 第2章。
[15]參考 Greenburg, Katz, Oliviero & Wheatley (ed.) Constitutionalism and Democracy-Transitions in the Contemporary World (1993) 第1章；Neil MacCormick, "Constitutionalism and democracy" 在 Bellamy (ed.) Theories and Concepts of Politics-An Introduction (1993)。
[16]瑞士憲法容許一些政府事務如憲法的修改和法律的效力，交付全民表決。
[17]見公民權利和政治權利國際公約第25條。
[18]參考Vincent, Modern Political Ideologies (1992) 第2章。
[19]參考Vincent, Modern Political Ideologies (1992) 第4章。
[20]參考Roskin & others, Political Science-An Introduction (5th ed. 1994) 第106-7頁。
[21]即使社會民主主義者之間對甚麼才是理想的社會主義社會也有歧。參考Vincent, Modern Political Ideologies (1992) 第126至135頁。
[22]參考李智生主編：《新政治學》，一九八七年，第682頁。
[23]見下一分段關於極權主義與憲治的討論。
[24]關信基：＜社會主義憲法比較＞，在翁松燃編：《中華人民共和國憲法論文集》，一九八四年。
[25]唐琮瑤著：《法學基本理論概述》，一九八一年，第25頁。
[26]Chris Osakwe, "The Common Law of Constitutions of the Communist-Party States," (1977) 3 Rev. Soc. Law 155-217。革命黨的黨員以其私人身份作的一切理應仍受憲法所規限。問題只是在實際上全權的憲政安排使我們很難把革命黨的領袖用私人身份所作的和他代表革命黨所作的分別出來。
[27]在上述討論自由主義憲治時，我們已論及在一些自由主義的國家，其憲法可能只與其他的法律擁有同樣的地位，但無論如何，憲法至少和其法律一樣，相對於國家內的一切政府機構、政府官員、民間機構和所有個人是擁有完全的凌駕性的。在這一點上已足以他們與共產主義憲治分別出來。
[28]Georg Brunner, "The Functions of Communist Constitutions: An Analysis of Recent Constitutional Developments" (1977) 3 Rev. Soc. Law 121, 143。
[29]參考 Osakwe，註26。
[30]中華人民共和國。
[31]參考Vincent, Modern Political Ideologies (1992) 第286頁。
[32]Giovanni Codevilla, "Marxism-Leninism and Fundamental Freedoms," (1978) 4 Rev. Soc. Law 215-227。
[33]中華人民共和國憲法規定中國公民必須覆行憲法和法律規定的義務（第33條）、有勞動的義務（第42條）、有受教育的義務（第46條）、有實行計劃生育的義務（第49條）、和撫養教育未成年子女的義務（第49條）、贍養扶助父母的義務（第49條）、不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法利的自由和權利（第51條）、維護國家統一和全國各民族團結的義務（第52條）、必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德（第53條）和有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為（第54條）。
[34]Inga markovits, "Law or Order - Constitutionalism and Legality in Eastern Europe," (1982) 34 Stanford Law Review 513。
[35]參考 Osakwe，註26。
[36]Macridis & Burg, Introduction to Comparative Politics: Regimes and Change (1991), Chapter 6。
[37]參考Vincent, Modern Political Ideologies (1992) 第6章。
[38]Okoth-Ogendo, "Constitutions Without Constitutionalism: Reflections on an African Political Paradox," in Greenberg, Katz, Oliviero & Wheatley(ed.) , Constitutionalism and Democracy (1993)。
[39]同上。
與憲法相關的政治理論就是憲治 (constitutionalism)。[2]但如所有的政治觀念一樣，它並沒有一個固定的解釋，它的意思是甚麼就很視乎演譯者自己的政治立場與觀點。自由主義與社會主義對憲治的詮釋就很不同。若很簡單去說甚麼是憲治，我們可以說以憲法為基礎來管治社會就已經是憲治了。世界上差不多所有國家都有一部憲法，若以這麼簡單的說法來解釋憲治，那麼所有的國家都是實行憲治了。對憲治不同的詮釋卻是在這簡單的解釋之上再加上不同的要求。這些要求主要是關乎所論及憲法的立憲根本目的和其內容。
究竟一個憲制是否真的實行憲治，就要視乎這些額外的要求是否得到滿足。當然不同的政治思想為憲治所加上的要求也會不同，因而對某一憲法的評核也會有很不同的結論。若以自由主義對憲治的觀點去評核社會主義國家的憲法，很多社會主義國家都很難說是實行憲治。
以下我們將探討幾個不同的政治思想對憲治的理解，其中包括了自由主義、社會主義、共產主義、獨裁主義和極權主義。[3]其目的是要顯出大部份擁有憲法的國家，因著其不同的政治思想影響，如何看待自己的憲法，及憲法在其制度內的功能和地位。
（二） 自由主義對憲治的詮釋[4]
要知道自由主義如何理解憲治，我們就得先明白甚麼是自由主義。[5]簡單來說，自由主義所看重的是個人的權益而非集體的利益，設立社會制度的目的就是要容讓每一個個人都能自由地發展其個人潛質。因此保障個人自由是自由主義的根本主題。這裏所說到的個人自由也非是絕對的，若一個人以他自己的自由去侵犯另一個人的自由時，他的自由是可以被限制的。[6]
也是這一個原因使自由主義者相信要充份保障個人的自由，社會是需要有一個政府去保護每一個個人，以防止個人濫用其自由去傷害其他個人的權益。但由於自由主義強調個人的自由，所以政府的權力必須是源自於人民，並且是為了人民的利益而設立。但政府一旦擁有了權力，那就存在了權力被政府濫用來侵犯個人自由的潛在危機。因此自由主義接受了政府在保障個人自由的積極一面之後，也必須考慮如何防止政府使用權力反過來威脅個人自由。傳統的自由主義與憲治的關係就是建立在這基本的理念之上。從傳統的自由主義角度去看，憲治就是以憲法來限制政府的權力，以保障人民的個人自由。[7]
但現代自由主義卻認為單單是限制政府的權力使其不能壓制人的自由是不足夠的。因為這只會使人們陷於一個弱肉強食的人類世界中，人的自由仍是得不到充份的保護的。由於經濟資源分配並不平均，在沒有政府干預的市場中，經濟能力上弱小的就會很容易被強大的所剝削。基於貧窮或缺乏知識，很多人根本上是不可以享有平等的機會去發展個人的潛能。沒有政府的積極介入，社會是難以達到讓所有人享有平等的機會去發展和體現其個人價值的。
因此政府不單要提供負面的自由使人們可以自由地去做他們所想做的事，政府還要提供正面的自由使人們能享有一個自由的空間，使他們脫離社會上一些壓制他們實踐和真正體現個人自由的環境因素如飢餓、貧窮、無知和疾病等。政府不能只是被制約，政府還須負起積極的社會責任，改善社會內的經濟環境，為人們提供基本的福利如教育、基本的生活水平、工作、合理的居住環境等。
傳統的自由主義與現代的自由主義對「自由」的範疇也有不同的看法。怎樣才如能真正體現個人自由呢？政府的在保障個人自由的角式是怎樣呢？。傳統的自由主義與現代的自由主給與了不同的答案。但對二者來說，一切仍是以個人為本的。所以即使是現代自由主義者仍會認為政府權力必須在一定的規限下，才可以給予進一步的權力去覆行其社會責任，促使個人權利能得到全面的保障。[8]
但憲法如何能限制政府的權力和憲法要有甚麼內容才能足以限制政府的權力以達到保障個人自由的目的，就是我們在以下將詳細討論的內容。
1.憲治與法治
憲法是一份法律文件，且是法上之法，因此以憲法為基礎的憲治觀念，甚本上已經包含了法治的一切意義。[9]法治的一項要旨是政府的一切權力都必須是源自法律，所以政府的權力都是源自憲法這一份最高的法律。所有政府機構、政府官員、民間機構和所有個人都同樣是受法律規限而沒有例外的。在法律面前所有人都是平等的。因此憲法並不能賦與任何人或機構特權豁免於憲法的管治。憲法和法律在社會內是擁有完全的凌駕性。另外，憲治既是要限制政府的權力，憲法就要排除任何任意的權力。憲法在授與政府權力時也必須確保政府是依據一些明確的準則或規限來行使權力。要實踐憲治，法治是先決的條件。當然實質上憲法和法治是否能真正地實踐出來，就仍要視乎掌握權力的政府是否願意尊重法律和憲法，受其管轄。[10]
但憲法有異於一般的法律，它並不一定是透過現有的法定程序而制定。憲法作為其他法律的源頭，我們很難再去找另一條比它更高地位的法律來作為其法定地位的基礎。若一部憲法是根據在其之前的憲法所訂的程序修訂而成，問題當然不會很大，因我們仍可以找到一個法律源頭。中華人民共和國在一九八二年所制定的新憲法就是根據在其之前的一九七八年憲法制定的。
但憲法很多時候都是在舊政權被推翻或結朿之後才制訂。舊政權的憲法也會隨舊政權的終結而失去法律效力，不能為新的憲法提供立法的基礎。那麼從很嚴格的法治要求去看，作為其他法律之源頭的憲法，自己反不能符合法治本身的要求。這正反影出憲法的政治本質。其他法律的法律效力是源自比它更高的法律，但憲法既已是最高的法律，就再沒有更高的法律去賦與它法律效力。其法律效力之源頭就必須建基於一些政治的決定或行為如全民投票之上。透過人民普遍的接納和認可，憲法就得著了其具凌駕性的法律地位。憲法並由此具有了設立立法機關的權力。若立法機構的立法權力也是自於憲法，那麼由立法機關所制定的其他法律也必然受憲法所規限。
另一個問題是我們是否必須透過法律來限制政府的權力呢?要實踐憲治，憲法是否必須呢？這並不是說我們可以在沒有法治的情況下實踐憲治，而只是說沒有成文憲法的國家是否也可以實踐憲治。一個典型的例子就是英國。她的國會是擁有絕對的權力去制定任何法律而不受規限的，因為英國並沒有一份成文的憲法。嚴格來說，這違反了自由主義憲治對有限的政府的要求。但沒有多少人會反對英國是其中一個實踐自由主義憲治最成功的國家之一。我們可怎樣解釋呢？
英國是一個很特別的例子。雖然她並沒有一份成文的憲法，但她卻有一個非常強的憲治傳統。英國之所以沒有一份成文憲法和她的國會能擁有絕對的主權，這都有其歷史因素和其本身法制發展的獨特情況。實際上，她的國會以至於政府並非擁有絕對的權力。其限制並非來自一份成文憲法，郤是來自歷史久遠、複雜而詳盡的憲法性慣例。[11]所以在英國，憲治並非透過憲法來實踐，而是以法律以外的憲法慣例來達到。
若我們在決定一個國家是否真正施行憲治時，所看重的是其結果而非過程，那麼只要最終政府的權力是受到限制，我們仍可說那是一個憲治的國家。那麼英國仍可符合憲治的要求。但英國差不多可以說是世界上唯一一個可以在沒有成文憲法的情況下仍能實踐憲治的例子。[12]沒有如英國那樣長的政治傳統，我們很難想像一個沒有憲法的國家能有效地限制政府的權力，真正地施行憲治。因此從自由主義對憲治的要求去看，一個國家最好能有一份成文憲法，清楚介定和規限政府的權力，並確保任何超越憲法所賦與權力的行為和決定都是無效的。
另一點涉及法治的討論是關乎憲法的修改。很多憲法都可以由立法機關來修改。若立法機關以簡單的大多數就能修改憲法，[13]有人認為這樣憲法並不能足以限制立法機關權力，因為立法機關可以隨時修改憲法，避過憲法的規限，有違憲治的原則。但若這修改的權力是源自憲法本身，雖然立法機關可以隨時修改憲法以擴展其權力，但這是憲法本身所容許的，我們仍可說是合符憲治的。但憲治也可有程度上的分別，若憲法的修改是需要立法機關大多數的通過或甚至是要透過一個特別的機制如全民投票才能修改，憲法所能給與憲治的支持將更大，憲治的基礎將更為穩固。
若憲法和法治是憲治的基礎，我們又如何能確保憲法上所定出對政府的限制能得到尊重和執行呢?因此，要實踐憲治以使政府的權力被有效地限制，在憲制上我們也需要其他特別的安排。
2.憲治與權力分立
第一項憲制上的安排就是分權。自由主義看重個人的自由而不信任任何會威脅個人自由的權力。即使權力是由人民賦與政府的，在授與權力予政府時，其分配仍是基於權力有可能被濫用的這一個假設之上。[14]因此在自由主義憲治之下，政府的權力根據其功能被分割為不同的範疇，政府架構也被分拆成不同的單位。各種類的政府權力被分配至不同的政府單位，由不同的官員行使。
這就是權力分立的原則。一般來設，政府權力會被劃分為行政權、立法權和司法權。政府架構也依此而分為行政機關、立法機關和司法機關。其實行政權、立法權和司法權都只是很籠統的劃分方法，其所包含的實質政府權力究竟是甚麼其實並不明確。不同的憲法會對這幾個權力範疇有不同的界定，而因此各政府架構所享有的權力也會是不同的。不單在權力分佈上會有不同的安排，不同的憲法對政府單位在架構上的設計也很不同。行政機關和立法機關的組成就可以有很多不同的設計。我們甚至在上述的三種政府架構之外有其他的政府架構。
但我們仍可在眾多自由主義憲法中找到一些共通的原則。第一、無論權力怎樣劃分或各政府架構如何設計，權力必不會過份集中於某一架構，各架構相互之間的權力是較為平均的。這使各架構之間不會出現任何一個架構會壟斷政府權力的情況。若任何一個政府架構尤其是影響力最大的行政部門，擁有相對上過大的權力，憲治將受到很大的威脅。權力分佈不均使權力即使是分立了也未必能限制得到權力過大的政府架構。
第二、各政府架構並非獨立地運作，而是相互制衡，互相監察。每一個政府架構都有其主要的功能如立法機關的主要功能就是制定法律，但這卻不是說它可以完全自主地行使此權力。要實踐憲治，權不單要分，它更要被制約。所以各政府架構除行使其本身主要的權力之外，它還要行使次要的權力以制約另一政府架構。如在某一些憲法，行政機關的最高長官就有權力在特定的程序下否決立法機關所制定的法律。行政長官可以解散立法機關，但立法機關可以彈劾行政機關的官員。當然在不同的憲法，各個政府架構之間相互的制衡及監察關係也會是不一樣。
第三、各憲法都設置了監察憲法實施的機制，以確保各政府架構遵從憲法的規定。這監察機制必須對憲法作出最終的解釋並有權力執行憲法的規定。所有的政府架構都得遵從這監察機制所作出的決定。因要扮演如此重要的角式，這特別的機制通常會較於其他旳政府架構更為獨立，以使它能公正地和不受干預地執行憲法。
就其本質而言，行政機關和立法機關是掌管了最重要的政府權力，直接執行管治的權力。行政機關主要的功能是執行法律。行政機關在執行法律時必要先解釋憲法或有關的法律以確定其權力範疇。當然若行政機關作出了某些行為和決定，它必定是認為自己是合符憲法所定的規限。同樣，立法機關的主要功能是制定法律，在制定法律時它必會先自行解釋憲法所授與的權力範疇。立法機關很難會說由其所制的法律是違反憲法的。兩者都擁有直接的管治權力，因此它們都並非適合的政府架構去扮演此監察功能。
因此很多的憲法都把這功能交與法院。法院相對上較少直椄參與直接的管治，而只是當出現爭議和訴訟時才需要行使其權力去解釋法律並作出裁決。這使法院能較獨立或抽離地解釋憲法，以確定各政府架構是否超越了憲法所授與的權力範疇。司法獨立成為憲治的一個重要基石。
此外，權力分立的原則不單適用於橫向的政府架構，在縱向的政府架構之間也發揮相同作用以使政府的權力不會過於集中。中央政府與地方政府之間和各地方政府之間的分權方式，也會影響憲治的實踐。
3. 憲治與民主[15]
另一個限制政府權力的憲制安排就是以普及、定期和公平的選舉方式來選任政治領袖。這就是民主的制度。簡單來說，在民主的制度之下，所有成年的公民並不分性別、膚色、宗教或社會背景，都有同等的權利參與政府事務。
現代的民主制度除了在少數的情況下才會由公民直接決定一些政府事務[16]，在大部份的情況下都是由公民透過選舉的方式找出他們的代言人，代表他們決策政府事務。選舉須定期舉行，這樣公民若不滿意其代表的表現或他不能充份反影他的意見，可在新的選舉中支持另外的一些人來代表自己。在選舉中，每一公民所有權投的每一票都應帶有同等的票值，以確保每一公民的權利都是一樣，以符合公平的原則。
採用此民主制度的憲制在大部份情況下都會是多黨制的。由於任何人也可參選，而所有公民作為選民在投票時也不會受到限制，故持不同意見的人自然會支持不同的代言人。這些都會鼓勵多黨制的出現。多黨制容許反對黨在制度內向執政黨提出批評甚至挑戰執政黨的執政地位。這都會給政府的權力做成很大的限制。
既然每一個人都是平等但我們又很難期望所有人的意見都會是一樣，所以民主的制度在很多情況下都採用少數服從多數的原則來作決定。但若單以此少數服從多數的原則來決定一切，那就會出現大多數人暴政的危機，少數人的基本權益被大多數人所剝奪。這正可帶出憲治與民主的關係。
民主不等同於憲治。有了民主的制度並不代表政府的權力就已被限制，在歷史上我們實在見到很多專制獨裁的政府是透過民主的選舉而掌握政權。若民主制度的精神是希望每一個公民的意願和權益都能得到充份的保障，那就更需要一個憲治的制度來制約政府，以避免政府透過選舉和假借大多數人的名義而取得不受限制的權力。
但沒有一個民主的制度作為基礎，我們又很難見到真正的憲治。由於政府是由公民透過定期的選舉平等地選出，政府在行使權力時必須考慮公民的反應，因若得不到公民的支持，它就可能在下一次的選舉中失利。這對政府構成很大的制約力，使政府不敢任意使用其權力。可能在極少數的情況下，一個並不是由民主選舉產生的政府仍可以透過自我約制而在某程度上施行憲治，但這完全依靠執政者的意願，憲治的基礎非常薄弱。政府可以隨時改變其統治策略而使用其權力來壓制人民。
所以，民主與憲治兩者是相輔相成的。民主的制度依靠憲治以確保政府的權力仍在一界限之內，避免大多數人濫權，使民主的精神得到真正的尊重。同時憲治也依靠民主的制度來限制政府的權力，使憲治建立在一個更穩健的基礎上。
4. 憲治與人權
限制政府的權力只是憲治的手段。憲治的最終目的是要保障每一個個人的自由，無論他是屬於少數還是大多數。由於對人民的自由威脅最大的就是政府本身，所以要實行憲治就要以各種方式來限制政府的權力。這也是傳統自由主義的核心思想。
如上所述，現代自由主義卻認為政府還需負起積極的社會責任，容讓每一個人都等擁有平等的機會去發展和實踐他們的自由，不會因飢餓、貧窮、無知和疾病等社會因素而受到壓制。傳統自由主義和現代自由主義雖對怎樣才能實踐個人自由的保障有不同的理解，但它們對憲治的目的卻沒有不同。憲治的最終目標仍是為了維護個人的權利。
用現代的說法，我們可以說是保障每一個公民的人權。人權是人類與生俱來和平等擁有的的一些基本權利。人權這觀念其實是建基在一些基本的價值觀念上。這包括了：生存、自由、多元、平等、公義、尊重和容忍等。人權的範疇相當廣泛，包括了一些傳統的負面自由如言論自由、集會自由、出入境自由等公民及政府權利。但一些正面的自由如受教育的權利、工作的權利等經濟、社會及文化權利也是屬人權的範疇之內。
很多實行憲治的國家都在其憲法內加有特別的條文來保証每一個公民的各項基本人權。這些人們所享有的憲法權利並不是由某些人或政府賦與的。這也不是由憲法所賦與的。若人權是與生俱來的，那麼即使憲法沒有提到，人們仍是享有這些權利的。憲法的條文只是為這些權利作出積極的保証並提供執行的機制。這包括了設立獨立於政府的機制如法院來執行這些憲法上的權利。政府任何侵犯人權的行為或決定都會被定為無效，政府並得向被侵犯者提供補償。而民主的制度一方面能規限政府的權力，本身更可說是一項人權。[17]
人們能享有這些權利也是沒有先設條件的。他們並不需要盡了一些責任或義務，才能享有這些權利。在人權的觀念之下，雖然行使人權並不建基於義務之上，但每一個人仍有責任去尊重別人的權利。權利與責任可以說是一個銀幣的兩面，並沒有一面是優於另一面，而兩者是共存的。人權也並非是絕對，人權是可以受到限制的。不過政府限制人權的權力也是受到限制的。只有在特定的情況下如因國家安全、社會秩序、社會道德、社會衛生和其他人的權利，政府才可以法律的方式並在必須的情況下來限制人民的人權。
總的來說，自由主義所看重的是每一個人的個人權益。所以受其影響的憲制也是以此為最終目標。承繼著傳統自由主義對權力和政府的不信任，自由主義憲治以各樣方式如法治、分權和民主來限制政府的權力。這些限制方式都有其本身的意義，但仍只是達到保障個人自由的手段而已。現代自由主義雖不再如傳統自由主義那麼負面地看政府，但政府仍是要在一定的規限下才會被賦與權力去積極保障個人的權利。因此對政府權力作出一定程度的規限以達到保障個人自由這憲治的目的，是自由主義者所共通的。
（三） 社會主義對憲治的詮釋
由於自由主義看重個人的自由，所以每一個個人也應可以自由地運用和憑著他的才能和努力，盡取所能夠得到的回報。這樣，有才能的人和努力的人就可以得著成就和財富。沒有才能的人和懶惰的人就要承受失敗和貧窮。根據此自由市場的精神，這一種財富的分配方法是被視為一種公平的制度。遵行自由主義的政府既重視個人自由，所以也就不應干預市場的自由運作。這種經濟和社會運作模式，很自然地帶動了源於自由市場的資本主義制度的出現。因此資本主義制度可以說是自由主義的必然副產品[18]。
但在十九世紀初葉的歐洲，這種自由市場的資本主義經濟模式郤容讓資本家自由地決定工人的工資和工作狀況，導致工人被嚴重地剝削。早期的社會主義正是回應一般工人在十九世紀的西方資本主義工業社會中所面對的種種苦況。
雖然自由主義與社會主義都重視平等，但它們所說的平等卻並不一樣。自由主義看重個人的自由而每一個人所能享有的自由大體上都是一樣的。每一個人都有權行使他的自由，機會也是一樣的。但由於不同的人擁有不同的才能，在行使他們的自由時，每一個人所能得到的經濟回報郤會因此而不同。自由主義所說的平等是每一個人可有平等的機會去行使個人的自由。自由主義並不要求每一個人在經濟資源上是平等的。
但社會主義郤把人與人之間在經濟資源上的不平等歸詬於不平等的社會制度。他們接受人天生的才能會有不同，也接受各人所擁有的經濟資源可以不同，但由於社會制度上的不公，這使人的潛質也不能得到充份的發揮，使人得不到他應得的回報。那麼即使每一個人能擁有平等的機會去行使他們的自由，結果還是不平等的。而實際上若社會制度是不平等的，人們就根本不會有平等的機會去行使他的自由。所以他們認為社會制度必須容許每一個人都可充份發展及發揮其個人的潛質，並且容讓社會資源可更平均地重新再分配，這樣真正的平等才能達到[19]。
自由主義因較看重個人的自由，所以不太重視個人在行使他的自由時會否對社會整體做成不良的影響。只要個人在行使他的自由時，不會威脅到其他個人行使他們的自由的機會，個人怎樣去行使他的自由是不會被政府干預的。但社會主義則更看重群體及人與人之間的關係。社會主義者相信個人並非是完全獨立的個體而是共同生活在一個社群的眾多個體之一。所以社會主義不能接受因一個個人在市場上隨意運用他的自由，而導致其他人被剝削而得不到合理回報的情況。
而自由主義因以個人外在的自由為本，所以並沒有用太多篇幅去論及人的本性，因此也不太重視社群會如何影響個人的本性。但與自由主義不同，社會主義卻是因看到人的本性被資本主義社會制度所扭曲，而引發出對人類美善的追求。社會主義者並且認為人性的表現是取決於社群的狀況的，所以他們認為只有改變現存的資本主義社會制度才能使人性的真正美善本質表現出來，一個理想的社會才能出現。
但對這些問題看法上的不同，郤不必然會做成自由主義和社會主義對憲治存有互不相容的看法。其實在十九世紀以後，如上所述自由主義思想的發展在某程度上是接納了社會主義對個人與集體之間的關係的看法。在社會平等上，現代的自由主義者也有所修正，更看重了如何改變社會的制度來容讓每一個人的潛質都可得到充份的發展和發揮。二十世紀的資本主義社會在某程度上是有所改善，使人與人之間的不公平相對上減少了。因此社會主義與現代自由主義在這一方面的分歧可說是在逐步縮窄中[20]。
而我們在社會主義以後的發展中，也看到在很多國家，社會制度的改革並不是透過革命而是透過民主選舉和代議的政治制度，並在自由主義憲治的界限內來達到的。所以社會主義與自由主義並不必然是互相排斥的。這一種與自由主義憲治相容的社會主義思想，可以稱為社會民主主義。
雖然兩者並不相互排斥，但我們仍然可以看到自由主義與社會主義在憲治上的看法仍是有不同的。自由主義憲治的一切出發點仍是保障個人的自由，是以個人為根本。但社會主義憲治那以群體利益為根本的意念，使它與自由主義憲治之間在厘定政府的角式時仍是有不同的處理。
自由主義憲治仍保留了傳統自由主義對政府及政府權力較負面的看法。憲治的最終目的是要保護個人的自由，這是以限制政府的權力為手段來達到。這是因為自由主義者仍看政府為個人自由的最大威脅。但社會主義憲治郤看只有透過改變現存社會資源分配的制度，讓所有人無論其擁有的資產是多少都能分享得到社會發展的成果，那樣真正的公平才能達到。所以他們不會只是消極地要求政府不去濫用權力來損害個人的自由，他們要求政府扮演更積極的角式來促使社會制度的改變，以達到真正的公平。因此，社會民主主義憲治認為在一定的程度限制之下，是應給與政府更大的權力來達到社會的公平，而不是一味的限制政府的權力。
因社會民主主義憲治仍接受憲法的完全凌駕性，以確保政府的權力是局限於一定範疇之內這基本原則，所以兩者雖對政府角式有不同的理解，但自由主義與社會民主主義在對憲治上的要求雖不共同但可共存。
（四） 共產主義對憲治的詮釋
共產主義與社會民主主義都可以說是社會主義的分支。若說社會民主主義可以與自由主義憲治相容的話，那麼共產主義與自由主義憲治就是水火不容的了。在社會主義的核心思想上，如對社會平等的渴求，社會民主主義與共產主義仍是一致的，但在另一些關鍵問題上共產主義與社會民主主義郤存有很大的分歧，這使它們雖都同源自社會主義，郤對憲治持有那麼不同的看法。
首先、二者對怎樣才算是社會主義的理想社會持有不同的看法。[21]共產主義的最終目標是要建立一個沒有階級，所有資產都由人們所共有的理想世界。在這理想世界中，連政府也會自行消亡。[22]根據馬克思和恩格思的唯物歷史主義觀點，人類社會與物質世界是存在著一種辯証的關係，而人類社會是根據此一歷史規律而發展。基於一個社會的經濟基礎包括了生產力和生產關係，人類社會是會經歷不同發展階段。社會內因生產力和生產關係的不同配置而產生了不同的階級，而階級之間的茅盾和鬥爭就是推動社會發展的動力。人類社會由奴隸社會發展成封建社會，再由封建社會發展成資本主義社會。最終資本主義社會也會發展成為理想的共產主義社會。因此資本主義社會根據此歷史規律必然會被共產主義革命推翻，而建立起共產主義的理想世界。
雖然社會民主主義認為社會上的資源需重新再分配以達到更公平的境況，但它郤不認為最終的理想世界是要把資產完全由人們所共有的。他們也不認為階級之間的茅盾必然要是如此你死我活的。所以對於資本主義制度，共產主義是要推翻它，社會民主主義郤只是要改變它。
基於他們對怎樣才是社會主義的理想世界持有不同的看法，很自然地它們對用甚麼方法去實踐這理想世界也會有所不同。如上所述，社會民主主義是透過在選舉中嬴取議席，在議會中取得控制權而進行社會改革來達到的。所以社會民主主義與自由主義憲治是可以共存的，因兩者都接受原有憲法的規限和政府權力是有限的這基本原則。但共產主義郤與自由主義和社會民主主義不同，它認為政府是有階級性的。資本主義制度下的政府是統治階級的統治工具，改革是不足以改變政府的本質的。法律同樣也是有階級性的，法律也只是統治階級的統治功具。只有透過革命把舊有的資本主義政府及憲法推翻，理想的世界才得以實現。
馬克思自己本身並沒有詳細論及如何進行這一革命和在革命後如何實踐建立共產主義世界的理想。他只是說在革命之後將會有一段時間由工人階級專政，到共產主義理想世界建立之後，政府就會消亡。到了那階段，若連政府也消亡了，那當然也沒有需要有法律和憲法了，更談不上甚麼憲治。我們且不談達到了理想世界的時候會如何，但在共產主義革命成功之後至達至理想世界之間所建立的國家體制，郤與我們現在關於憲治的討論直接有關。
在這方面，共產主義的實踐者列寧提供了更詳細的看法。他認為共產主義革命需要是由一個專業的革命黨來帶領，領導著工人階級推翻資本主義政權，並且作他們利益的捍衛者。這一個專業的革命黨組織是由一群具知識和委身的革命家所組成。而這政黨的組識是非常嚴密並且權力集中。在革命成功後，這革命黨將繼續扮演工人階級利益的捍衛者這角式，領導及代表工人階級進行專政，以防止其他階級尤其是資產階級的復辟。一切其他的政黨都會因此被取替，而此革命黨將成為執政黨和唯一的政黨。一切政府的權力都應源自此革命黨。
若馬克思是共產主義的構思者，列寧是共產主義革命的實踐者，那麼史太林可以說是共產主義社會的建設者。史太林把革命黨和政府的權力變得更為集中。為了建設理想的共產主義社會，並且為了保持社會的內部穩定和對抗其他資本主義國家的干預，整個社會結構變得更為集中化，而政府的結構和權力也因此變得更為龐大。這把共產主與極權主義[23]接連了起來。這與共產主義的原先構思者馬克思的想法，在建立起理想的共產主義社會之時，政府將會逐步消亡的估計是背道而馳的。
由於這一些的分別，雖同是社會主義的思想，社會民主主義能與自由主義憲治共存，但共產主義思想郤難與自由主義憲治共存。很有趣的是共產主義不能與自由主義憲治共存郤可以是基於兩個完全相反的理由。第一、自由主義雖對政府存有戒心，但仍認為需要政府去扮演管治的功能。也是因此而需要用憲法來規限政府的權力。但馬克思認為當達到了共產主義理想世界時，政府將要消亡而根本不需要政府和憲法。若自由主義憲治是要一個有限的政府，馬克思就根本不需要政府。
但第二個原因郤與第一點完全相反。為了使政府消亡，共產主義在列寧和史太林的倡導下郤要建立一個全權的政府。在現實的世界中，我們見不到共產主義國家在建設共產主義理想世界的過程中，全權的政府有任何跡象會減少自己的權力。自由主義所著眼的是政府的有限，但共產主義郤看重政府的全權。第一點的分別可以說是仍流於空想的階段，因還未有任何社會能達到馬克思的理想境地而出現了政府消亡的景象。但第二點的分別郤可以在現實世界中輕易找到。以下我們將詳細探討自由主義和這一方面的共產主義在憲治上幾個重要的分別地方，從而帶出共產主義對憲治的詮釋。
1. 憲治、法治與黨治
在共產主義的國家，它們的憲法都可以說是國家的根本大法。憲法是整個法制中具有最高法律效力的法律。憲法是所有其他法律的源頭，而所有其他的法律也不能違反憲法。理論上所有政府機構、政府官員、民間機構及個人都受憲法所規限。憲法不單具有法律的功能，它還有其政治上的功能。憲法亦是國家的社會及經濟發展的藍圖計劃。在共產主義的國家，我們知道其革命黨是負有帶領整個國家走向理想世界的使命，所以這載於憲治中的社會及經濟發展藍圖計劃也很自然地是由革命黨所擬定的。這計劃會因為社會進入了不同的發展階段而會有所不同，所以憲法也會在革命黨的主導下在一段時期後而需要作出修改。[24]
但憲法只是革命黨實踐其使命的其中一個途徑，這正符合共產主義認為法律（包括了憲法）是統治階級的統治工具的說法。[25]因此革命黨身為憲法及其所包含的社會及經濟發展藍圖計劃的擬定者，革命黨本身是不受憲法所規限的[26]。功具的使用者當然不會受制於其所使用的功具。因此在共產主義之下，憲法雖是根本之法但它郤不是凌駕於一切的。在共產主義的國家中，真正能凌駕於一切的就只有革命黨正身。我們只能說法律擁有有限度的凌駕性。
這正是自由主義和共產主義之間，在法治和憲治上所持的不同看法。正因兩者對法律的本質及執政黨的角式都有不同的假設和理解，故造成了兩者對憲治的不同結論。
自由主義憲治是以法律去限制政府的權力以保障個人的自由。法律雖是一項手段，但法律在自由主義憲治之下是擁有完全的凌駕性的。所有機構包括了執政黨和所有人包括了政治領袖，都是受其規限的。這使法治成為了一個目標，內含實質的意義和價值。自由主義憲治包含著法治的特質，故憲法被賦與崇高的地位[27]，成為在國家內所有行為標準的源頭，而不只是眾多政治統治工具之一。憲法作為法律的一部份，與其他法律是一樣，它的凌駕性也是完全的。
但在共產主義憲治之下，法律郤是幫助革命黨建立起一個共產主義理想世界的眾多統治工具之一。法律因此只是一項手段。雖然憲法也有一定程度的崇高性，但無論怎樣，它仍是在革命黨的領導之下。它所能擁有的凌駕性只是有限的。作為整個社會的帶領者，革命黨自己是豁免於法律（包括了憲法）的管轄。這一點也是共產主義憲治與社會民主主憲治的最重大分別之一。
換句話說，憲治在共產主義之下並不存有如在自由主義國家制度中所出現的法治概念。法律以致於憲法都只是一項統治功具而不會擁有完全的凌駕性，革命黨才真正擁有完全凌駕的地位。若自由主義憲治是說用法治來限制政府的權力來保障個人的自由，那共產主義憲治則是用黨治來建立理想的共產主義世界，達到真正的社會平等。
2. 憲治與集中政府權力
基於同一原因，在共產主義國家，革命黨是擁有完全的權力去建立起一個理想的共產主義世界。既然憲治的目的根本不是要限制政府的權力，所以很自然地也不會如自由主義國家般需要以劃分政府的權力，設立互相監察的制度來限制政府的權力。若自由主義憲治說要權力分立和制約，那麼共產主義則是要權力集中。[28]共產主認為在資本主義的社會，自由主義的權力分立模式只是被用來掩飾資產階級政府剝削廣大群眾的本質。
雖然政府機構仍會根據功能而被劃分為不同的機構如立法、行政和司法部門，但一切政府權力都會是集中於一個人民代表大會，其他政府機構都得向此組織負責。理論上這人民代表大會是由人民選出，代表人民行使權力。故此在政府機構中它的地位是最高的，且通常它亦會是國家的立法機構。
行政部門的官員是由人民代表大會選出並向它負責。行政部門與立法部門之間並不存在相互制約的關係。司法部門的法官也同樣是由人民代表大會選出並向它負責。雖然憲法也會規定法院得獨立於其他政府機構來進行栽決，但實際上法院並不會如自由主義國家的法院般擁有一樣的獨立性。在涉及其他政府機構或官員的訴訟時，法院並不能如自由主義國家的法院般扮演憲法監察的角式。這憲法監察的角式通常也是由人民代表大會來執行。
實質上由於革命黨控制著此人民代表大會以致所有的政府機構，所以權力最終仍是集中於革命黨手中。所有政府機構都是共同在革命黨的領導下管理國家和建立理想的共產主義世界。
這一種集權模式也適用於中央政府與地方政府的關係上。雖然 一些共產主義國家也有採用聯邦制，但實質上，權力仍是集中於受革命黨控制的中央政府。其實革命黨也是緊緊地控制著地方政府的。無論是在中央政府的層次或是地方政府的層次，權力最終仍是集中在革命黨的手中。
3. 憲治與「人民」民主
同樣地，共產主義對自由主義所鼓吹的自由民主選舉制度也是抱有懷疑的。它認為這一種選舉制度雖看似公平和自由，而實質上只會被資產階級所龐斷，所產生出來的政府也只能代表資產階級的利益。
所以要達致真正的民主，並不是透過自由主義的民主選舉模式產生出多黨的政治制度，而是由革命黨一黨管治的制度。除革命黨外其他的政黨都只會是代表資產階級的利益。革命黨代表著並領導著，且是捍衛著廣大群眾的利益，由其執政才能真正實踐人民當家作主，體現真正的民主。所以在共產主義之下，除了革命黨外，其他的政黨都不能存在，因他們只是代表與廣大群眾敵對的利益集團。
在共產主義國家內也有用選舉來產生政府的成員的。這些選舉也有採用類似自由主義的民主選舉方式如一人一票、普及的選舉權和無記命投票等。但為了使選舉能體現上述共產主義對民主的理解，其選舉形式還有其他特點使它與自由主義的民主選舉很不同。[29]第一、只有革命黨或一些法律規定的特定組織才可以提命候選人，以確保所選出來的人能忠實地執行革命黨的主導思想。這就可以排除其他政見的人仕參與選舉。
第二、通常來說候選人的數目與席位的數目是相等的。這即是說選舉是以等額的選舉方式來進行。差額的選舉方式也有被採用的，但由於候選人的名單都會是在革命黨的影響下而定出，所以選民並非擁有真正的選擇，而只是在一群持有相同政治思想的人中，選一個最能執行革命黨政策的人。這是與自由主義的民主選舉最大不同的地方。在自由主義的民主選舉中，任何人也可提名候選人，並且選民是可以在持有不同政見的候選人當中選出他所支持的人。
第三、有一些公民可能因為被界定為階級敵人而被褫奪投票權。因他們是被專政的對象，所以不能與其他的公民平等地參與政府事務。第四、在一些共產主義國家、公民只可以直接選出一些最基層的政府架構。更高層的政府架構和最高的政府架構都會是由下一級的政府架構選出。選民只能間接地參與這一些高層政府架構的選舉。[30]這種間接的選舉模式也使革命黨更容易去確保所選出來的高層的政府官員是革命黨所倡議的政治思想的忠實執行者。
在革命黨中也有採用民立的形式運作，但他們稱之為民主集中制。革命黨通常的組織架構是由黨員直選出最基層的代表組織，再由此組織選出更高一級的代表組織，並以同樣方式選出再上一級的代表組織直至最高的代表組織。這也就是革命黨的最高決策架構，更可以說是國家真正最高的決策架構。在民立集中制下，黨員可以在黨內自由及公開地討論黨的政策，但一旦黨中央定出了黨的政策，所有黨員都得跟從黨定出的政策。在黨內，少數得服從多數，而下級組織得絕對服從上級組織的決定。不過這一種民主方式郤很容易被黨內的政治領袖以「集中」壓制了「民主」，出現獨裁的統治。[31]
因此在共產主義的國家，「人民」民主這一種民主模式其最終目的仍是要確保代表廣大群眾利益的革命黨能順利維持其執政地位，實踐他們認為的真正民主。
4. 憲治與公民權利和責任
若自由是指一個人能自行決定自己所希望作的行為並擁有能力去作出此行為，那麼馬克思所描述的共產主義理想世界可以說是一個最自由的世界了。在這各盡所能，各取所需的理想世界裏，人不單可以決定去作甚麼，最重要的是他還可以有資源去作出這行為。
傳統的自由主義所說到的自由只是人在決定作甚麼時不被外在的限制（尤其是來自政府的限制），卻並不會保証他可以有資源去作出這行為。相較上傳統自由主義所提供的自由是明顯不足的。現代的自由主義已就此作出改變，認為除了上述負面的自由外，人們還當享有正面的自由。政府得提供積極的幫助，使人們不會因貧窮、疾病或無知等因素而不能實踐他們所希望作的。雖然我們可以儘可能使每一個人擁有平等的機會去發展他的潛能，但由於資源是有限的和人與人之間的分別始終存在，我們仍難以達到如在共產主義的理想世界中，人們可以享有那樣完全的自由。
不過共產主義的理想世界未曾在現實的世界中出現過，完全的自由能否真正出現也是一個大疑問。但共產主義對自由的理解還不止於此。即使一個人能自行決定去作甚麼，這也不代表他是自由的。因為共產主義認為人的思想是受社會結構影響的。所以一個人所希望作的是早己經被他所處的社會所主導了。故此只有那些對人類歷史發展規律的真理敏感的人，他們才不會被所處的社會所主導，而所作的決定才可以說是真正的自由。[32]
由於共產主義者相信有一客觀存在的人類歷史發展真理，故此只有作為此共產革命領導者的革命黨才知道甚麼是真正的自由。也是這原因使其他所有的個人，根據他自己的自由所作的一切，都不能與革命黨這真理的捍衛者所定的真正自由有所衝突。革命黨領導人民去取得真正的自由，當然不能被人們那有限或是錯誤的自由所限制。
這對人們在共產主義之下所能享有的自由產生了兩重的理解。第一、人們行使他的自由時只能用於積極支持及擁護革命黨實踐建立共產主義理想世界這偉大目標。個人自由的價值不在於能使一個個人成為自主的個體，而是在於否能協助革命黨實踐共產主義的理想。所以個人自由既是自由也是義務。第二、人們只有在覆行了他這一義務之後，才可以行使賦與他的自由。
因此在共產主義的憲法內，我們會發現很多條文是規定人民所當盡的義務，清楚定出人民必須做甚麼。[33]這一類條文在自由主義的憲法內是很少會出現的。這主要是因為自由主義憲治是針對政府，限制它的權力以保障人民的自由。在自由主義的憲法內，條文的內容主要是關乎政府必須做甚麼和甚麼必不能做。條文並不會規定人民必須做甚麼而只是列出人民可以做甚麼如他所享有的一些基本權利。
共產主義憲法內也會有一些條文是關於人民所享有的權利，但與自由主義憲法內保障人民人權的條文卻很不同。這主要有幾方面：第一、自由主義憲治是以保障個人自由為基礎，而共產主義憲治則是以革命黨帶領社會建立共產主義理想世界為基礎，若整部憲法的基本假設和理論基礎是如此不同，個人根據憲法而能享有的權利範疇自然也會有所不同。
第二、在自由主義憲治下，雖然個人所享有的憲法上的權利也不是絕對，它們是可以被政府限制的。但現實上只有在非常局限的情況下他們的權利才能被限制，因政府限制人民權利的權力本身是受憲法嚴格規限的。但在共產主義憲治下，因對政府在社會所扮演的角式有很不同的假設，故政府的權力是並沒有受到相類似的限制的。反之政府是可以基於很廣泛的理由（如社會的利益）去限制人民的權利。
第三、政府限制人民權利的理由往往是與憲法所規定人民所當盡的義務相連的。共產主義憲法內關於人民所享有的權利的條文是與人民的義務的條文並列的。這些義務也是相當廣泛如人民得支持革命黨的領導和維護國家的利益等。人民只有在覆行了憲法所規定的義務後才能享有這些憲法所賦與的權利。[34]
第四、共產主義的憲法內缺乏執行這些權利的機制。憲法雖載有一些關於人民權利的條文，但憲法並不容許人民直接引用它們。這些憲法上的權利都得由立法機關立法來進一步解釋它們的實質內容。那麼人民所能享有的權利的實質範疇，將會由政府透過立法來厘定。人民即使權利被侵犯也不能引用憲法上對權利的保障，向一獨立的機制提出伸訴，以執行憲法上的保証。憲法上的權利保証只是口號式的條文，在未有實質立法前，這些權利都是沒有真正意義的。[35]
總的來說，共產主義憲治的目的是要透過憲法，給與或是肯定革命黨全權領導整個社會的角式，確保革命黨能帶領整個社會邁向建立理想的共產主世界的目標。因此憲法本身並不能規限革命黨，而所設立的憲制，無論是政府的結構、選舉的模式和人民的權利保障制度都得符合革命黨主導一切這基本原則。
共產主義相信人類歷史是存在著一個客觀的發展規律，對共產主義者來說，人類社會最終將發展成為理想的共產主義世界是一項真理。而在共產主義的國家內，只有革命黨才是真理的唯一擁有者和捍衛者，其他一切政治思想都被視為與社會整體利益衝突而須被壓制。共產主義憲治所依據的這種一元化思想架構是很容易會導致獨裁主義出現的。
另外為了使革命黨能帶領整個社會建立起一個理想的共產主義世界，革命黨是擁有完全的權力去運作整個社會。但在政府內或以至革命黨內，革命黨的領袖所受到的監察或制衡是很少甚或不存在的。這一種一元化的政治架構也是導致很多共產主義的國家，在到了某一階段後就會出現極權主義的獨裁者統治的另一個主因。
共產主義在原作者所未預知的情況下，與極權主義產生了微妙的連系。
（五） 獨裁主義和極權主義對憲治的詮釋
獨裁主義所包括的情況相當多，這也可以說是人類歷史最悠久的政治制度。帝皇、獨裁者、軍事政府和一黨專政的政府等都是獨裁主義的例子。獨裁主義的基本特式是政府權力只集中在一個人或是一小撮的精英手中。政治領袖的權力並沒有受到多大的限制，而他也不需要向甚麼政府架構作出實質的負責和交待。
透過其所享有的權力，政治領袖可以透過與社會內各重要利益集團合作和分享特權，以爭取到他們的支持。那一些利益集團能分享特權完全是政治領袖的決定，而這一些利益集團也無需向人民交待。選舉政治領袖鮮有在獨裁主義的制度中出現。即使有，也是在執政者強大控制和影響下進行，選舉結果都會是在執政者的掌握中。
另一方面政治領袖亦會透過治安部門及其他政府架構來壓制國內的反對聲音。透過控制傳播媒界，政府能把一切反對聲音完全排除。人民的個人權利鮮會被尊重。[36]
上述提到共產主義所傾向建立的極權主義制度也是一種獨裁制度。極權主義制度也擁有獨裁主義制度的特點。但與一般的獨裁主義制度不同的是極權主義的制度必有一套政治思想作為整個制度的主導思想。這些主導的政治思想解釋了為何執政者採用獨裁的政治管治形式。執政者更會引用此主導的政治思想來滲入及重整社會的所有階層（包括了政治、經濟、法律、教育、文化、宗教以至家庭），全面動員人民來支持他們來實踐這政治理想。
獨裁的統治一方面可以鞏固極權主義制度內執政者的管治，另一方面可容許執政者全面動員社會內的一切資源來實踐政治理想。通常來說這一些政治理想都會涉及重整整個社會的結構。極權主義與一般的獨裁主義不同的地方正是這全面的動員和控制，這也是為甚麼它被稱為「極權」。權力是去到極限的，也即是全部的權力。一般的獨裁主義都只會是有限度的權力和控制。一般的獨裁主義也不會要求人民像在極權主義般積極的支持政府的政治取向。它們通常只是要求人民被動地接納政府的管治，不去反對政府就足夠了。
要全面控制整個社會，憲法和法律自然也是執者用以實踐此全面的管治的重要媒界。社會的主導政治思想也會對憲法的功能提出其一套獨特的解釋。所以在極權主義下，憲治包含了兩個要點。第一、確保或肯定執政的精英能繼續掌握政府權力。這一點是所有極權主義制度所共通的。第二、給與執政精英全面的權力好讓他們能帶領整個社會實踐他們的政治理想。但最終所要實踐的是甚麼政治思想就要視乎執政者所提倡是甚麼。憲治的最終目的就是要實踐這政治理想。共產主義的憲治觀正正可以清楚反影出極權主義的憲治觀。其他的極權主義制度如法西斯主義[37]也是對憲治持有同樣的觀點，分別只是所要實踐的政治理想是不同。
但對於一般的獨裁主義來說，它們缺乏一個主導的政治思想且並不需要像極權主義般全面控制整個社會。所以很多獨裁主義制度都並不需要一份憲法來確立執政者的管治。若連憲法也沒有，我們實在很難去找出它們的憲治觀。除了說它們根本認為憲法對執政者的管治沒有任何積極的功能外，我們再難為獨裁主義憲治觀加上甚麼。
但現實上我們見到很多獨裁主義的制度仍是擁有憲法的。那麼它們是如何看待它們的憲法呢?它們又為甚麼要設立憲法呢？第一、憲法可以為執政者的管治提供一個法理的基礎，合理化執政者的獨裁管治。[38]第二、憲法作為最根本的法律，可以為整個管治制度提供一個全盤的架構，有利於維持社會的秩序。[39]換句話說，獨裁主義憲治的目的就是要協助執政者繼續其獨裁統治。憲制上的一切安排包括了設立憲法本身也單純是為了此目的。若是如此，執政者必然不會受制於憲法，因憲法只是其統治功具而已。因此獨裁主義的憲治觀可以說是最原始的憲治觀。
在一些極權主義的制度，若執政者由原本是為了實現偉大的政治理想而進行統治，至轉化為只為了保存自己的權力時，那麼極權主義與獨裁主義就更難區分了。其憲治觀也就會相類似了。
（六） 總結
從上述的討論我們可以看到各種政治思想對憲治的目的和實踐憲治的手段都有不同的看法。這也影響了它們對一些憲法觀念的看法。其中包括了法治、分權、民主和人權。
由於憲法是關乎政府的，所以憲治的觀點必然涉及我們如何看政府的角式。但政府在一個社會中究竟應扮演甚麼角式卻又往往與我們如何看人的價值及人的尊嚴有關。不同的政治思想對這一些課題都有很不同的觀點，因此它們對憲治的看法很自然會有不同程度的差異。
那麼當我們評估一份憲法時，我們必須先清楚知道自己作為一個評估者本身的憲治觀是甚麼。因為評估者採用甚麼憲治觀就會完全影響他評估的結果。而採用那一種憲治觀基本上是一個政治上的決定。這涉及評估者自己本身的政治立場如他如何看政府在社會中的角式及他是否看重人的的價值和尊嚴。政治上的中立基本上是不可能的。中立只能是指用較客觀的態度來觀察現實的情況，並在觀察時儘量避免受到自己政治立場的影響，以減少對事實了解的偏差。評估者最終還是會依據其所持的政治立場來評估所收集到的資料。有關憲法的研究也是如此。
[1] 香港大學法律系講師。
[2]通常constitutionalism 都會翻譯為「立憲主義」或「憲政」，但我們用了一個新的翻譯，因我們覺得憲治更能把這一個源自西方的政治觀念所包含的意思全面表達出來。這一個翻譯也有見於關信基：＜社會主義憲法比較＞，在翁松燃編：《中華人民共和國憲法論文集》，一九八四年。
[3]我們選取了這幾個政治思想，主要是因為大部份現存擁有憲法的國家都是受這幾個政治思想所影響。當然以這一種方法來劃分不同的國家必然會有偏差和有遺漏，但這劃分方法仍是很多政治學家所採用的。並且這方法也是最適切於香港有關憲治的討論，因為它包括了那些影響香港憲治發展的主要政治思想。有關政治思想和政府制度的劃分可參考 Finer, Comparative Government (1970)第1至4章; Blondel, Comparative Government (1990) 第3章； Blondel, Comparing Political Systems (1972) 第9至14章。
[4]很多人都會把自由主義與憲治緊緊連在一起，而憲治根本上是自由主義的一部份，所以並不存在自由主義、社會主義及其他政治思想對憲治的不同詮釋（參考 Vincent, Modern Political Ideologies (1992) 第25頁，及Ghita Ionescu, "The Theory of liberal constitutionalism" in Vernon Bogdanor (ed.) Constitutions in Democratic States (1988)）。但我們在這裏嘗試給憲治一個更闊的理解，容讓我們可以更深入地去探討憲法在不同的國家和制度中的角式和作用。
[5]參考 Heywood, Political Idoelogy-An Introduction (1992)第2章；Vincent, Modern Political Ideologies (1992) 第2章；Roskin & others, Political Science-An Introduction (5th ed. 1994)第6章。
[6]John Stuart Mill 是自由主義倡議者中的重要一員。在其著作 On Liberty (1859)中，他說:"...the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilised community, against his will, is to prevent harm to others"。
[7]參考 Nwabueze, Constitutionalism in the Emergent States（1973)第1章； Colin Munro, "What is A Constitution?", (1983) PL 563；Ghita Ionescu, "The theory of liberal constitutionalism", in Vernon Bogdanor (ed.) Constitutions in Democratic Politics (1988)。
[8]由於篇幅所限，我們在這裏只能很籠統地討論自由主義，所提到關於自由主義的重點都只是相當片面。由傳統自由主義這政治思想所分支出來的其他政治思想如現代保守主義、新保守主義和新自由主義，在整體上與傳統的自由主義存有很大的不同，或可以說是在傳統的自由主義觀念上有了很不同的發展。但這些以自由主義為起點的政治思想，在對憲治的觀點上大體上仍是一致的。
[9]參考戴耀廷：＜法治與人權＞，在鄭宇碩主編：《創造香港新紀-「我愛香港運動」學術論文集（上冊）》，一九九一年。
[10]參考 Nwabueze, Constitutionalism in the Emergent States（1973)，頁139。
[11]有關英國憲法的特點可參考de Smith and Brazier, Constitutional and Administrative Law (7th ed. 1994) 第2章。有關憲法慣例在英國憲法中的作用可參考Marshall, Constitutional Conventions-The Rules and Forms of Political Accountability (1984)。
[12]新西蘭和以色列也可以說是屬於這一類制度。有關新西蘭的憲法與憲治可參考 Joseph, Constitutional and Administrative Law in New Zealand (1993) 第5章。有關以色列的憲法和憲治可參考 Likhovski, Israel's Parliament-The Law of the Knesset (1971) 第8章。
[13]新西蘭是一個極少數的例子之一。
[14]參考Friedrich, Limited Government:A Comparison (1974) 第2章。
[15]參考 Greenburg, Katz, Oliviero & Wheatley (ed.) Constitutionalism and Democracy-Transitions in the Contemporary World (1993) 第1章；Neil MacCormick, "Constitutionalism and democracy" 在 Bellamy (ed.) Theories and Concepts of Politics-An Introduction (1993)。
[16]瑞士憲法容許一些政府事務如憲法的修改和法律的效力，交付全民表決。
[17]見公民權利和政治權利國際公約第25條。
[18]參考Vincent, Modern Political Ideologies (1992) 第2章。
[19]參考Vincent, Modern Political Ideologies (1992) 第4章。
[20]參考Roskin & others, Political Science-An Introduction (5th ed. 1994) 第106-7頁。
[21]即使社會民主主義者之間對甚麼才是理想的社會主義社會也有歧。參考Vincent, Modern Political Ideologies (1992) 第126至135頁。
[22]參考李智生主編：《新政治學》，一九八七年，第682頁。
[23]見下一分段關於極權主義與憲治的討論。
[24]關信基：＜社會主義憲法比較＞，在翁松燃編：《中華人民共和國憲法論文集》，一九八四年。
[25]唐琮瑤著：《法學基本理論概述》，一九八一年，第25頁。
[26]Chris Osakwe, "The Common Law of Constitutions of the Communist-Party States," (1977) 3 Rev. Soc. Law 155-217。革命黨的黨員以其私人身份作的一切理應仍受憲法所規限。問題只是在實際上全權的憲政安排使我們很難把革命黨的領袖用私人身份所作的和他代表革命黨所作的分別出來。
[27]在上述討論自由主義憲治時，我們已論及在一些自由主義的國家，其憲法可能只與其他的法律擁有同樣的地位，但無論如何，憲法至少和其法律一樣，相對於國家內的一切政府機構、政府官員、民間機構和所有個人是擁有完全的凌駕性的。在這一點上已足以他們與共產主義憲治分別出來。
[28]Georg Brunner, "The Functions of Communist Constitutions: An Analysis of Recent Constitutional Developments" (1977) 3 Rev. Soc. Law 121, 143。
[29]參考 Osakwe，註26。
[30]中華人民共和國。
[31]參考Vincent, Modern Political Ideologies (1992) 第286頁。
[32]Giovanni Codevilla, "Marxism-Leninism and Fundamental Freedoms," (1978) 4 Rev. Soc. Law 215-227。
[33]中華人民共和國憲法規定中國公民必須覆行憲法和法律規定的義務（第33條）、有勞動的義務（第42條）、有受教育的義務（第46條）、有實行計劃生育的義務（第49條）、和撫養教育未成年子女的義務（第49條）、贍養扶助父母的義務（第49條）、不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法利的自由和權利（第51條）、維護國家統一和全國各民族團結的義務（第52條）、必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德（第53條）和有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為（第54條）。
[34]Inga markovits, "Law or Order - Constitutionalism and Legality in Eastern Europe," (1982) 34 Stanford Law Review 513。
[35]參考 Osakwe，註26。
[36]Macridis & Burg, Introduction to Comparative Politics: Regimes and Change (1991), Chapter 6。
[37]參考Vincent, Modern Political Ideologies (1992) 第6章。
[38]Okoth-Ogendo, "Constitutions Without Constitutionalism: Reflections on an African Political Paradox," in Greenberg, Katz, Oliviero & Wheatley(ed.) , Constitutionalism and Democracy (1993)。
[39]同上。
1991年7月31日 星期三
法治與人權
法治和人權都是現代社會重要的制度和價值。本文擬闡明法治和人權的意義和它們之間的關係。
法治
一、法律的社會功能
法治簡單來說就是以法律來進行管治。另一說法是，統治者（或政府）以自身亦受規限的法律進行管治，而人民將可基於法律而對其本身的行為作出計劃。
要探討法治的真正價值，我們或許先要看看法律的社會功能。法律的社會功能包括以下幾方面：
第一、法律禁止某一些行為並會懲罰那些作了這些行為的人。法律同時亦確保人們會作出某一些行為，不然，他們也會受到懲罰。
第二、法律提供了設施以使個人之間能建立具規限性的關係。
第三、法律亦是政府向人民提供服務的途徑。
第四、法律是人們處理糾紛的渠道。
第五、法律亦規定其本身的制定程序、修改程序。
第六、法律提供了權力擁有者正統性的地位（legitimacy）。
第七、法律本身必然地同時帶有一套價值標準及道德觀。
歸納上述多項功能，法治是具備了整合（integration）一個社會的重要作用。
二、法治的特點
制度需具備以下的特點：
第一、要進行法治最基本的當然是要有法律。法律簡單來說就是一些規則。
第二、即使我們有了法律，這些法律必須是公開的，使人們可以知道法律的內容是甚麼。
第三、法律不應有追溯性的效力。那即是說，某一條法律只影響人們在此法律制定之後的行為，而在此之前的行為將不受此法律的規限。
第四、法律必須是清楚易明的。如果人們即使看了法律也難知道它們是指甚麼，那麼他們也不能肯定自己有沒有觸犯法律。
第五、各項法律之間不應存在矛盾。
第六、法律必須是相對上穩定的。如果朝令夕改，人們仍是無所適從的。
第七、法律並不能要求人們作出一些他們沒有可能做到的行為。
以上的特點都涉及法律本身的形式及內容。以下的特點則與執法機構運作有關。
第八、法律在執行時必須是人人平等的。這特點包含了兩層意義。第一層意義是無論是執法者（亦即是權力擁有者）或是一般的人，他們都受法律的規限。在相同的情形下，法律應給與人們相同的對待。
第九、執法者不應擁有任意的權力（arbitrary power）。
第十、在執行法律時，執法者（包括了法院和行政部門）的決定很多時候都可能會影響到一些個人的利益，法治要求這些機構在行使權力時能符合一些基本的公義標準。如包括了利益受影響的人有權為自己的利益作出辯護，提供反對該決定的理由。同時他也有權知道執法者作出該決定的原因。另外，執法者的決定如涉及他個人的利益，他應避嫌不作決定而由其他執法者處理，這才能確保執法者是以法律為依據而行使權力，減少其他因素影響他的決定的機會。
第十一、負責處理訴訟（無論是個人之間或是個人與政府之間）的法院必須保持其獨立性。由於法院在處理訴訟時，將對所引用的法律作出最終的解釋，其獨立性可以確保法院在處理糾紛時，只考慮有關的法律，而不受其他因素（如政府的利益）影響。
第十二、法院應有權監察行政部門在行使法律所授與的權力時有沒有超越權力範圍和有沒有遵守第十點提到的基本公義標準。立法機構在立法時有沒有超越其權力範圍和是否符合制定法律的程序，也應在法院的監察範圍內。
人權
雖然人權本身仍沒有發展出一套完整的理論，但在眾多價值系統中，人權無疑已很廣泛地被認同為人類社會所應追求的重要價值。這一種趨向在第二次世界大戰之後，在國際層面上及多個國家內（在西歐及第三世界）的發展都可以看到。
由於篇幅所限，我們並不打算在此羅列出支持保障人權的原因及理論。但如果在接受了人權的重要性後，我們將發覺在實踐人權保障的背後，是存在了一些基本的假設。而要這些假設成立，法治將發揮重要的功能。
一、 有限的政府
實踐人權保障的第一個假設，就是有限的政府（limited government）。簡單來說，有限的政府是指權力擁有者雖掌有權力，其權力範圍及應用的準則都是受到規限。權力擁有者只可運用他們所擁有的特定範圍的權力，且這些權力只可用以達到特定的目的。超出了權力範圍或濫用權力都可能使權力擁有者失去其位。
雖然一個權力不受限制的政府並不會必然侵犯人權，但同樣也不能保證它會尊重人權。從歷史的經驗去看，權力不受限制的政府往往會把權力用以維護一個階層、一個政黨或者是一個個人的利益，而無可避免地犧牲了其他人的利益。
當然一個權力有限的政府也並不會必然地保障所有人的人權，但要實踐人權話，這是一個起碼的條件。在一個權力不受限制的政府之下，人們能倚靠的就是權力擁有者的善良與仁慈。這與人權的三個特質存在了矛盾。這三個特質就是人權是與生俱來的，人權是不可剝奪的和人權是平等擁有的。
要使政府的權力受到限制，在兩方面必須達到：
第一、政府的權力來源必須是人民本身。從此我們可以看到民主制度對維護人權的重要性，在一個民主制度下，政府是由人們透過選舉的程序產生出來，政府必然地需要接受來自人民的監察及限制。實際上這本身也就是一項基本人權。
第二、要實現權力來自人民，我們還需要一些制度上的安排；就是使人權與法治緊密結合起來。由於人民在選出政府之後，在現在如此複雜的社會，政府是不可以在決定每一件事前都徵詢民意。那麼人民必須授與政府權力，定出權力範圍及運用權力的準則，使政府可以清楚知道，從而作出計劃。這時候大家可能都會發覺，這與我們上述所列法治的特點極之相似。而實際上，這些規定都是以法律的形式定出，置於一個國家的最高的法律──憲法內。有關保障人權或確定人權範圍的規定，就往往可以在憲法內找得到。
憲法與其他法律一樣，必須符合上述有關法治對法律本身的要求，才能成功規限政府的權力和容許政府對其工作作出計劃。同時，要確保憲法全被執行而不只是紙上的文字，一套違憲審查的制度也是很重要。簡單來說，這即是指一套確保政府（無論是行政或是立法機構）不會違反憲法（超出了權力範圍或違反行使權力的準則）的制度。如政府侵犯了憲法內所列的基本人權，這一套違憲審查的制度應可對此作出判決並糾正政府的行為。
雖然違憲審查的制度可以有不同的形式，但主要仍是透過司法制度對政府進行監察及審查。人民可以向法院提出申訴，要求處理他們與政府之間的衝突。要達到這目的，法治的其他特點如司法獨立及法院的監察權力都是這一套違憲審查制度與人權保障制度的重要支柱。只有當法院擁有監察行政與立法機構的權力，和法院又能維持其獨立性，違憲審查的制度才能發揮作用，使政府遵從憲法所定下的規限。
二、人的自由、權利及其限制
人權的另一個假設是人是自由的。但並不是所有自由都屬於人權，只有當其他人有義務去尊重這一項自由，那自由才轉為一項人權。
另外，很少自由（即使提升到權利的層次）是絕對的，而往往自由及權利在實際上都是受到特定的限制。
要實踐人權，我們必須清楚界定人權及其限制。這樣做不單是要使人民可以了解到甚麼是他們的權利和他們的權利將受到甚麼限制，以使他們能計劃其行為；這還可使政府清楚知道人民擁有甚麼權利是它所不可侵犯的，和知道在甚麼情況下它可對這些權利作出可接受的限制。這是實現有限的政府的一項重要條件。不然的話，政府可以任意地把一些自由抽離其應享有的權利的地位，或任意地對權利作出限制，使人權受到不必要的規限。
要達到這要求，人權及其限制都必須以法律的形式來定出。如上所述，很多國家都是把人權的規定列於其憲法內。這些法律文件會羅列出人民擁有哪一些權利，這些都必須透過實行法治才能達到。如果有關人權的憲法條文是含糊不清，相互矛盾的話，人權將難以確立。
同樣，人權也須要透過法治才可以受到限制，因為法治能確保限制人權的權力並不會被濫用。有關人權的憲法條文都會規定了限制個別人權的途徑及形式、條件和特定的原因。
除了以法律的形式來確定了人權可以受到限制外，限制人權的途徑及形式也是要用法律來達到。
結論
人權與法治是相互依賴的。要實現法治，所執行的法律的內容必須能容許社會內存在更多的分歧，而不能單以某種主流價值觀去壓制人民。法律愈能容納分歧，以法律來進行管治才可以更有效地整合社會。而人權思想就正能提供一套標準使法律能容納更多分歧。由於人權是假設了每一個人在其權利範圍內可自由地作出有關自己的決定，它其實是鼓勵或容許一定程度的分歧存在於人民之間。透過把人權思想納於法律之內，法律也可同時得到它容納分歧的特點。法治也能更有效地發揮其整合社會的功能。
法治
一、法律的社會功能
法治簡單來說就是以法律來進行管治。另一說法是，統治者（或政府）以自身亦受規限的法律進行管治，而人民將可基於法律而對其本身的行為作出計劃。
要探討法治的真正價值，我們或許先要看看法律的社會功能。法律的社會功能包括以下幾方面：
第一、法律禁止某一些行為並會懲罰那些作了這些行為的人。法律同時亦確保人們會作出某一些行為，不然，他們也會受到懲罰。
第二、法律提供了設施以使個人之間能建立具規限性的關係。
第三、法律亦是政府向人民提供服務的途徑。
第四、法律是人們處理糾紛的渠道。
第五、法律亦規定其本身的制定程序、修改程序。
第六、法律提供了權力擁有者正統性的地位（legitimacy）。
第七、法律本身必然地同時帶有一套價值標準及道德觀。
歸納上述多項功能，法治是具備了整合（integration）一個社會的重要作用。
二、法治的特點
制度需具備以下的特點：
第一、要進行法治最基本的當然是要有法律。法律簡單來說就是一些規則。
第二、即使我們有了法律，這些法律必須是公開的，使人們可以知道法律的內容是甚麼。
第三、法律不應有追溯性的效力。那即是說，某一條法律只影響人們在此法律制定之後的行為，而在此之前的行為將不受此法律的規限。
第四、法律必須是清楚易明的。如果人們即使看了法律也難知道它們是指甚麼，那麼他們也不能肯定自己有沒有觸犯法律。
第五、各項法律之間不應存在矛盾。
第六、法律必須是相對上穩定的。如果朝令夕改，人們仍是無所適從的。
第七、法律並不能要求人們作出一些他們沒有可能做到的行為。
以上的特點都涉及法律本身的形式及內容。以下的特點則與執法機構運作有關。
第八、法律在執行時必須是人人平等的。這特點包含了兩層意義。第一層意義是無論是執法者（亦即是權力擁有者）或是一般的人，他們都受法律的規限。在相同的情形下，法律應給與人們相同的對待。
第九、執法者不應擁有任意的權力（arbitrary power）。
第十、在執行法律時，執法者（包括了法院和行政部門）的決定很多時候都可能會影響到一些個人的利益，法治要求這些機構在行使權力時能符合一些基本的公義標準。如包括了利益受影響的人有權為自己的利益作出辯護，提供反對該決定的理由。同時他也有權知道執法者作出該決定的原因。另外，執法者的決定如涉及他個人的利益，他應避嫌不作決定而由其他執法者處理，這才能確保執法者是以法律為依據而行使權力，減少其他因素影響他的決定的機會。
第十一、負責處理訴訟（無論是個人之間或是個人與政府之間）的法院必須保持其獨立性。由於法院在處理訴訟時，將對所引用的法律作出最終的解釋，其獨立性可以確保法院在處理糾紛時，只考慮有關的法律，而不受其他因素（如政府的利益）影響。
第十二、法院應有權監察行政部門在行使法律所授與的權力時有沒有超越權力範圍和有沒有遵守第十點提到的基本公義標準。立法機構在立法時有沒有超越其權力範圍和是否符合制定法律的程序，也應在法院的監察範圍內。
人權
雖然人權本身仍沒有發展出一套完整的理論，但在眾多價值系統中，人權無疑已很廣泛地被認同為人類社會所應追求的重要價值。這一種趨向在第二次世界大戰之後，在國際層面上及多個國家內（在西歐及第三世界）的發展都可以看到。
由於篇幅所限，我們並不打算在此羅列出支持保障人權的原因及理論。但如果在接受了人權的重要性後，我們將發覺在實踐人權保障的背後，是存在了一些基本的假設。而要這些假設成立，法治將發揮重要的功能。
一、 有限的政府
實踐人權保障的第一個假設，就是有限的政府（limited government）。簡單來說，有限的政府是指權力擁有者雖掌有權力，其權力範圍及應用的準則都是受到規限。權力擁有者只可運用他們所擁有的特定範圍的權力，且這些權力只可用以達到特定的目的。超出了權力範圍或濫用權力都可能使權力擁有者失去其位。
雖然一個權力不受限制的政府並不會必然侵犯人權，但同樣也不能保證它會尊重人權。從歷史的經驗去看，權力不受限制的政府往往會把權力用以維護一個階層、一個政黨或者是一個個人的利益，而無可避免地犧牲了其他人的利益。
當然一個權力有限的政府也並不會必然地保障所有人的人權，但要實踐人權話，這是一個起碼的條件。在一個權力不受限制的政府之下，人們能倚靠的就是權力擁有者的善良與仁慈。這與人權的三個特質存在了矛盾。這三個特質就是人權是與生俱來的，人權是不可剝奪的和人權是平等擁有的。
要使政府的權力受到限制，在兩方面必須達到：
第一、政府的權力來源必須是人民本身。從此我們可以看到民主制度對維護人權的重要性，在一個民主制度下，政府是由人們透過選舉的程序產生出來，政府必然地需要接受來自人民的監察及限制。實際上這本身也就是一項基本人權。
第二、要實現權力來自人民，我們還需要一些制度上的安排；就是使人權與法治緊密結合起來。由於人民在選出政府之後，在現在如此複雜的社會，政府是不可以在決定每一件事前都徵詢民意。那麼人民必須授與政府權力，定出權力範圍及運用權力的準則，使政府可以清楚知道，從而作出計劃。這時候大家可能都會發覺，這與我們上述所列法治的特點極之相似。而實際上，這些規定都是以法律的形式定出，置於一個國家的最高的法律──憲法內。有關保障人權或確定人權範圍的規定，就往往可以在憲法內找得到。
憲法與其他法律一樣，必須符合上述有關法治對法律本身的要求，才能成功規限政府的權力和容許政府對其工作作出計劃。同時，要確保憲法全被執行而不只是紙上的文字，一套違憲審查的制度也是很重要。簡單來說，這即是指一套確保政府（無論是行政或是立法機構）不會違反憲法（超出了權力範圍或違反行使權力的準則）的制度。如政府侵犯了憲法內所列的基本人權，這一套違憲審查的制度應可對此作出判決並糾正政府的行為。
雖然違憲審查的制度可以有不同的形式，但主要仍是透過司法制度對政府進行監察及審查。人民可以向法院提出申訴，要求處理他們與政府之間的衝突。要達到這目的，法治的其他特點如司法獨立及法院的監察權力都是這一套違憲審查制度與人權保障制度的重要支柱。只有當法院擁有監察行政與立法機構的權力，和法院又能維持其獨立性，違憲審查的制度才能發揮作用，使政府遵從憲法所定下的規限。
二、人的自由、權利及其限制
人權的另一個假設是人是自由的。但並不是所有自由都屬於人權，只有當其他人有義務去尊重這一項自由，那自由才轉為一項人權。
另外，很少自由（即使提升到權利的層次）是絕對的，而往往自由及權利在實際上都是受到特定的限制。
要實踐人權，我們必須清楚界定人權及其限制。這樣做不單是要使人民可以了解到甚麼是他們的權利和他們的權利將受到甚麼限制，以使他們能計劃其行為；這還可使政府清楚知道人民擁有甚麼權利是它所不可侵犯的，和知道在甚麼情況下它可對這些權利作出可接受的限制。這是實現有限的政府的一項重要條件。不然的話，政府可以任意地把一些自由抽離其應享有的權利的地位，或任意地對權利作出限制，使人權受到不必要的規限。
要達到這要求，人權及其限制都必須以法律的形式來定出。如上所述，很多國家都是把人權的規定列於其憲法內。這些法律文件會羅列出人民擁有哪一些權利，這些都必須透過實行法治才能達到。如果有關人權的憲法條文是含糊不清，相互矛盾的話，人權將難以確立。
同樣，人權也須要透過法治才可以受到限制，因為法治能確保限制人權的權力並不會被濫用。有關人權的憲法條文都會規定了限制個別人權的途徑及形式、條件和特定的原因。
除了以法律的形式來確定了人權可以受到限制外，限制人權的途徑及形式也是要用法律來達到。
結論
人權與法治是相互依賴的。要實現法治，所執行的法律的內容必須能容許社會內存在更多的分歧，而不能單以某種主流價值觀去壓制人民。法律愈能容納分歧，以法律來進行管治才可以更有效地整合社會。而人權思想就正能提供一套標準使法律能容納更多分歧。由於人權是假設了每一個人在其權利範圍內可自由地作出有關自己的決定，它其實是鼓勵或容許一定程度的分歧存在於人民之間。透過把人權思想納於法律之內，法律也可同時得到它容納分歧的特點。法治也能更有效地發揮其整合社會的功能。
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