新華社發表文章，引述中央有關部門的負責人說：「未來特區行政長官和立法會的具體產生辦法，必須符合《基本法》的規定，堅持從實際情出發，循序漸進的原則，有利於鞏固和完善行政主導制，有利於社會各階層的均衡參與。中央政府在考慮這一問題時，最大的眼點是要有利於保持香港的長期繁榮穩定。」
要解讀這說話，我們必須先假設這說法是符合《基本法》有關規定的。有人理解這說話是指制訂07/08年行政長官和立法會產生辦法時，除要符合《基本法》已有的兩個原則：實際情和循序漸進外，還得符合3個額外的原則：
一、有利於鞏固和完善行政主導制；
二、有利於社會各階層的均衡參與；
三、有利於保持香港的長期繁榮穩定。
這3個額外的原則可能是源自基本法起草委員會主任委員姬鵬飛向由全國人大提交關於《基本法》的說明。
問題是姬主任的說明具有什麼法律地位。若一份對法律的說明能為法律文件加入新內容，無異是說姬主任個人的權力竟可凌駕通過《基本法》的全國人大。這明顯不符合法治和中國憲制。因此我們不能理解這3點是《基本法》以外的額外原則。它們頂多只能是在詮釋香港特區的實情這原則時所應考慮的因素。
普選本是最終目標
但在考慮這3點因素時，是否表示必然要排除07/08年普選行政長官和立法會？《基本法》45及68條明確規定行政長官和立法會最終以普選產生，換句話說，行政長官和立法會由普選產生必然是符合《基本法》的。這也是說，行政長官和立法會由普選產生必然也能符合這3點的要求。不然就會出現邏輯謬誤和不符合《基本法》的說法。難道我們會說行政長官和立法會由普選產生就必然會破壞行政主導、不利各階層的均衡參與和破壞香港的長期繁榮穩定？若是的話，為何《基本法》在最先的時候會定出普選為最終目標？即使是真有衝突的話，一些已明確寫出來的規定必然凌駕於那些隱含不明的原則性因素。
故以符合《基本法》的方法解讀中央有關部門負責人的說法，結論就會是，我們可以在考慮這3點因素和其他有關香港的實際情的因素後，決定07/08年行政長官和立法會是否普選，但這說法並沒有排除在07/08年就普選行政長官和立法會。
若有人選擇採用毋須符合《基本法》的解讀方法，當然可以得出不同結論，但那就要假設中央有關部門負責人會知法犯法，這就更加不可能了。
2004年2月12日 星期四
香港政制發展的法律問題
前言
香港特區政制發展專責小組提出了《基本法》中有關政制發展的一些法律問題。在香港討論香港特區政制發展時，也有人提出其他的法律問題。
涉及香港特區政制發展的條文包括《基本法》第45 條、第68 條、附件一和附件二。《基本法》第45 條第二款規定：「行政長官的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標。」
第68 條第二款規定：「立法會的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至全部議員由普選產生的目標。」
附件一第七節規定：「二零零七年以後各任行政長官的產生辦法如需修改，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會批準。」
附件二第三節規定：「二零零七年以後香港特別行政區立法會的產生辦法和法案、議案的表決程序，如需對本附件的規定進行修改，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會備案。」
這些法律問題涉及政制發展的立法程序、諮詢程序、政制發展的原則和其他相關的法律問題。本文擬詳細探討這些法律問題，並根據法律解釋的原則詮釋有關條文。
法律解釋
有關香港特區政制發展的爭議，很多人認為實在是政治的問題而非法律的問題。故此解決也是在於政治的妥協而非法律的仲裁。的確，法律的方法不可以解決政治上的爭議，但若我們是相信法治的話，法治會為法律解釋定下了基本的規則，法律至少為政治的爭議定下了界線和最起碼的標準。
因此在解釋《基本法》相關的條文時，我們不能以政治的考慮點來任意扭曲條文的意思以達到其政治目的。當然我們不得不承認法律也只能定下一個規範，而在這規範內仍是可以容下超過一個法律的解釋。要選取那一個解釋，還是離不了政治。
香港特區終審法院首先在「吳喜玲案」[1]，然後再在「莊豐源案」[2]確認了普通法對《基本法》條文的解釋原則：「法院根據普通法解釋《基本法》時的任務是詮釋法律文本所用的字句，以確定這些字句所表達的立法原意。法院的工作並非僅是確定立法者的原意。法院的職責是要確定所用字句的含義，並使這些字句所表達的立法原意得以落實…法院不會把有關條款的字句獨立考慮，而會參照條款的背景及目的。法律釋義這項工作需要法院找出有關條款所用字句的含義，而在這過程中需要考慮該條款的背景及目的。這是一種客觀的探究過程。法院必須避免只從字面上的意義，或從技術層面，或狹義的角度，或以生搬硬套的處理方法詮釋文字的含義，也不能賦予其所不能包含的意思。」
有人認為《基本法》是中國法律，所以不應以普通法的原則來解釋。但我們若看中國法律解釋法律的原則，會發現其實相差不大。中國法律還未有對法律解釋原則有權威性表述如上述香港特區終審法院所定的原則。[3]但在參考幾位中國法律專家的著作後[4]，中國法律的解釋原則可以總結為以下幾點：
(1) 任何法律條文之解釋必須從文義解釋入手。
(2) 若採用文義解釋方法後，如沒有出現多於一個的法律解釋的可能性，那就只可以文義來解釋。
(3) 若採用文義解釋方法後，出現多於一個的法律解釋的可能性，就要參照條文在整份法律中的地位，即依其編、章、條款、項之前後關聯位置，或相關文的意思，闡明其規範意旨來選取適當的解釋。
(4) 也可以用立法解釋方法，探求立法者於制定法律時所作的價值判斷及其所欲實施的目的，以推知立法者的意思來選取適當的解釋。
(5) 若還不能確認法律的解釋，可以採用目的解釋方法，找出法律規範的目的，並以此為依據來闡釋法律有疑問的地方。
(6) 但無論如何，任何解釋不得超過法律條文文義可能的範圍。
因此，無論是普通法或是中國法律的解釋原則，我們也可以得出近似的解釋原則，那就是以法律條文的文義來定出一個最起碼的框框。在這框框內，政治的觀點可能會影響在解釋時應採用那一種解釋方法；或是給與甚麼比重予不同的解釋方法；或是在引用不同的解釋方法時有不同的結論。不過，任何的解釋都不可以超越法律條文的文義來定出的那一個框框。[5]
循序漸進
第45條和68條為行政長官和立法會的產生辦法定下兩個原則：循序漸進和香港特別行政區的實際情況。涉及政制發展原則的其中一個法律問題是循序漸進包含甚麼要點。
第一、「循序」假設了一個「序」，這「序」也可以說是發展的次序或時間表。附件一和附件二正為特區首十年定下了發展的時間表。不過這時間表所規定的時期到07/08年就完結。正如當一個學期結朿，學校就得制定新的時間表而不能用上一學期的時間表上課，所以我們必須為07/08年後的產生辦法再定一個新的時間表。
第二、「漸進」的「漸」是相對性的，可以快一點可以慢一點。但「進」卻是有絕對性的意思，進必是向前而不能後退和停頓。這「進」也必然是朝向普選發展的。
第三、雖然「漸進」的「漸」是可以快一點也可以慢一點，但這個「漸」的發展速度也要符合《基本法》其他條文的理解。最直接的就是附件一和附件二本身。從附件二我們可以看到立法會中由普選產生的議員由20人(三份一)進到24人(五分二)再進到30人(二份一)。每一屆都是有進展的。依此理解「漸進」是每屆都要有進展的，而不會是進一屆停一屆的。同樣，從附件一我們看到由400人的推選委員會進到800人的選舉委員會，也是每屆皆有進展的。
因此行政長官07年和立法會08年的產生辦法必然要較之前的產生辦法更為與普選貼近。簡單來說，循序漸進這原則告訴我們07/08年的產生辦法必然要與之前的產生辦法不同，而另一原則香港特區的實際情況則是涉及這漸進的發展速度而言。既然如此，政制諮詢是必要在07年前儘早進行，以使特區有充足的時間為07/08年新的產生辦法立法和讓各方部署選舉。
第四、「漸進」的「漸」雖然是相對性的，可以快一點可以慢一點，但這個「漸」的發展速度也要符合《基本法》其他條文的理解。附件一和附件二提供了最直接的參照。
根據附件二立法會中由普選產生的議員由20人(三份一)進到24人(五分二)再進到30人(二份一)。不單每一屆都是有進展，而且每一次進展的幅度都是有所遞升的。第二屆進到第三屆的幅度是較第一屆進到第二屆的幅度為大。因此第三屆進到第四屆的幅度又當比第二屆進到第三屆的幅度為大。而進程的方向都是以朝向全面普選而發展的。以此推算，第四屆立法會至少要有40人(三份二)的議員是由普選產生。這是循序漸進的原則為08年立法會選舉定下了最起碼的進程。在08年我們能否在這最起碼的進展再向前走至立法會全部議員由普選產生，就視乎另一個原則香港特別行政區的實際情況而定了。
同樣根據附件一，行政長官的產生辦法由400人的推選委員會進到800人的選舉委員會，也是每屆皆有進展的。我們也看到這進展是朝向行政長官最終由普選產生的。細看這進程，不單是人數有所遞升，而更是在產生辦法上是有質的轉變的。推選委員會的成員都是由全國人大設立的香港特區籌委會挑選的，香港市民並沒有直接的參與權。但選舉委員會有部份成員是由香港市民普選產生如由普選產生的立法會議員。部份香港市民也可直接選舉他們所屬界別的代表進入選舉委員會。要繼續產生辦法需質變和變化幅度較之前的轉變更大這進程，只是擴大選舉委員會的人數是必然不符合循序漸進的原則。即使是把選舉委員會四個界別的組成比例改變也不能符合這原則。要符合最起碼的進展的要求，選舉委員會的成員得全部是由香港市民普選產生。這由市民普選產生的選舉委員會應如何組成或可否更進一步讓行政長官由普選產生則視乎另一個原則香港特別行政區的實際情況而定了。
依此理解，政制諮詢當以三份二的立法會議員由普選產生和選舉委員會的成員全部是由香港市民普選產生為起點，再根據香港的實際情況來決定可否在07/08年就實行立法會全部議員由普選產生和行政長官由普選產生。
香港特別行政區的實際情況
另一個政制發展的原則是第45 條和68條所指香港特別行政區的實際情況的實質意思是甚麼。
第一、產生辦法是要依據香港特別行政區的實際情況和循序漸進這兩個原則來規定的。這也是說有關規定是要同時符合兩個原則而不能只符合其中一個原則或是以一個原則來規限另一個原則。因此我們不能以香港特別行政區的實際情況來作為不需循序漸進的理由。若循序漸進的理解是要07/08年的產生辦法必然與之前的產生辦法不同，並且也已定下了最起碼朝向普選的進展幅度，那香港特區的實際情況的理解就只能用於釐定在07/08年可否就實行立法會全部議員由普選產生和行政長官由普選產生。
第二、《基本法》規定實際情況是香港特別行政區的實際情況而非籠統地說實際情況。因此台灣總統大選的結果，台灣民眾對一國制的想法甚至北京政府領導人對香港民主發展的看法也不應考慮因它們都不是「香港特別行政區」的實際情況。有人說香港政制發展屬中央與香港特區關係的問題，這可能是對的但中央與香港特區關係卻不能是規定行政長官和立法會的產生辦法時要考慮的因素。香港政制發展屬中央與香港特區關係是體現在附件二的修改要向全國人大常委會備案和附件一的修改要得全國人大常委會批准。
第三、要理解和引用一些法律原則，決策者必需考慮所有有關的因素，也不能考慮任何無關的因素。甚麼是這法律原則有關的因素和無關的因素，就視乎法律原則的上文下理。[6]香港特別行政區的實際情況就是現在要引用的法律原則，而它的上文下理是關於：(1) 香港特區行政長官和立法會的產生辦法的規定；(2) 這些辦法都是朝向以最終由普選產生為目標；及(3)這目標要循序漸進來逹到。換句話說，有關的因素只能是那些涉及這三方面的因素，其他都一律是無關的因素。
以此推論，下列的因素在引用香港特別行政區的實際情況這法律原則時，當屬有關的因素：
(1) 香港特區的政治、社會及經濟情況是否可支持香港在07/08年就實行全面普選；
(2) 香港特區的選民素質(如教育水平)是否可支持在07/08年就實行全面普選；
(3) 香港特區市民是否有強列的訴求希望在07/08年就實行全面普選；和
(4) 香港特區現行的政治體制是否存在根本的問題(如政治認受性薄弱而影響到管治)而須透過全面普選來解決。
兩個政制發展原則，孰優孰次？
有人提出在兩個政制發展原則之間，香港特區的實際情況應優先於循序漸進。[7]這理解的後果是若某種發展是符合香港特區的實際情況的話，那循序漸進的原則可以有限度地不用跟從。提出者多是認為07/08年行政長官和立法會就可全面由普選產生。但這說法的問題是它既可支持在07/08年就全面進行普選，但它也可反過來支持07/08年不用全面普選，一切就完全視乎如何理解香港特區的實際情況。這說法也假設了07/08年全面進行普選是不符循序漸進的原則，故以香港特區的實際情況優於循序漸進的原則來支持07/08年就可進行全面普選。
但從有關條文的結構看，這說法並不成立。雖然香港特區的實際情況是置於循序漸進之前，但那並不表示香港特區的實際情況必然是優先於循序漸進。兩個原則是以「和」這個連接詞連系在一起的。較合文義和簡單的理解是兩個原則都同等重要。行政長官和立法會的產法辦法的規定要同時符合兩個原則。
兩個原則之間也是存在一些分別的。香港特區的實際情況這原則本身是沒有可直接執行的部份，而需透過進一步的詮釋以掌握甚麼實質的考慮是香港特區的實際情況和如何把這些實質的考慮引用於規定行政長官和立法會的產法辦法。至於循序漸進這原則，其內容至少有一些部份是可以直接被引用的。如上所述，「進」是有一個絕對性的意思，是可以直接引用於規定行政長官和立法會的產法辦法。同樣，那個「序」若是存在的話，它也是可以被直接引用。「循」在意思上可能有多一點的詮釋空間，但大體上其意思是較明確的，故在引用時也應可以較直接。惟一需進一步詮釋的是「漸」的意思。這「漸」的速度有多快就需要依靠另一個原則或《基本法》的其他條文來確定。
若兩個原則是平排的、是同等重要的，而其中一個原則有一部份是可以直接被引用的，那任何的解釋都應先符合這些可直接被引用的部份。以原則中不可以直接被引用的部份來縮減己可直接引用部份是不合理的。在引用了可直接引用的部份後，那已可把可能的解釋減少，只要再繼續詮釋兩個原則中其他需要進一步解釋的部份，以兩個原則來互相引証，並以《基本法》的其他條文來協助選取適當的解釋，那就能把可能的解釋的範圍進一步縮小。
以此來理解兩個政制發展原則之間的關係和實質上去說，循序漸進可為香港特區政制發展定下一個起碼的進程，確定07/08年行政長官和立法會的產法辦法起碼要發展到某一個階段。香港特區的實際情況的理解則用於確認行政長官和立法會能否在07/08年就全面以普選產生。
是否存在其他的政制發展原則？
新華社發表一篇文章引述中央有關部門負責人說:「未來特區行政長官和立法會的體產生辦法，必須符合《基本法》的規定，堅持從實際情況出發，循序漸進的原則， 有利於鞏固和完善行政主導制，有利於社會各階層的均衡參與。中央政府在考慮這一問時，最大的著眼點是要有利於保持香港的長期繁榮穩定。」[8]
要解讀這說話，我們必須先假設這說法是符合《基本法》有關規定的。有人理解這說話是指制定07/08年行政長官和立法會的體產生辦法時，除要符合《基本法》已有的兩個原則：實際情況和循序漸進外，還得符合三個額外的原則：(1)有利於鞏固和完善行政主導制；(2)有利於社會各階層的均衡參與；(3) 有利於保持香港的長期繁榮穩定。這三個額外的原則可能是源自《基本法》起草委員會主任委員姬鵬飛向由全國人大提交關於《基本法》的說明。
問題是姬主任的說明具有什麼法律地位。若一份對法律的說明能為法律文件加入新的內容，那無異是說姬主任個人的權力竟可凌駕通過《基本法》的全國人大。這明顯是不符合法治和中國的憲制。因此我們不能理解這三點是《基本法》以外的額外原則。它們頂多只能是在詮釋香港特區的實情況這原則時所應考慮的因素。其實這三點已包括在上文所列香港特區的實際情況的有關因素。
但在考慮這三點因素時，那是否就表示必然要排除在07/08年普選產生行政長官和立法會呢﹖《基本法》第45及第68 條明確規定行政長官和立法會是最終以由普選產生為目標的。換句話說，行政長官和立法會由普選產生必然是符合《基本法》的。這也是說，行政長官和立法會由普選產生必然也能符合這三點的要求。不然就會出現邏輯上的謬誤和不符合《基本法》的說法。難道我們會說行政長官和立法會由普選產生就必然會破壞行政主導，不利各階層的均衡參與和破壞香港的長期繁榮穩定﹖若是的話，那為什麼《基本法》在最先的時候會定出普選為最終的目標﹖即使是真有衝突的話，一些已明確寫出來的規定必然凌駕於那些隱含不明的原則性因素。
故此以符合《基本法》的方法解讀中央有關部門負責人的說法，結論就會是我們可以在考慮這三點因素和其他有關香港特區的實際情況的因素後決定07/08年行政長官和立法會是否由普選產生，但這說法並沒有排除在07/08年就普選產生選行政長官和立法會。
若有人選擇採用不需符合《基本法》的解讀方法，那當然可以得出不同的結論，但那就要假設中央有關部門負責人會知法犯法，那就更加不可能了。
政制發展的立法程序
政制發展專責小組提出《基本法》附件一及附件二中行政長官及立法會產生辦法的修改當用甚麼立法方式處理。
小組提出了幾個立法的可能性：(1) 經《基本法》第159條的修改程序修改附件一及附件二；(2) 修改附件一及附件二原則性的規定，然後以香港特區本地立法配合落實新規定；(3) 修改香港特區本地的選舉法例。
就第一個選擇，原則上所有《基本法》的條文都得依據《基本法》第159條由全國人大才能修改。《基本法》的附件也應是《基本法》的條文，故此修改附件的程序原則上也應依據《基本法》第159條的規定，除非《基本法》的條文另有規定。《基本法》第18 條就是另有規定的一個例子。第18 條規定全國人大常委會可對列於附件三的法律作出增減。附件三的內容是可以由全國人大常委會修改而非由全國人大依據《基本法》第159條來修改。
現在的問題是附件一及附件二所述的修改程序是否屬另有規定。姬鵬飛主任在《關於中華人民共和國香港特別行政區基本法（草案）及其有關文件的說明》非常清楚指出行政長官的具體產生辦法由附件規定是要讓修改可以「比較靈活，方便在必要時作出修改。」同樣立法會的具體產生辦法由附件規定，「也是考慮到這樣比較靈活，方便必要時作出修改。」依此理解，制定《基本法》時，立法的原意應是讓附件一和附件二可以用較靈活的方法來修改。因此附件一和附件二所列的修改程序應是另有的規定，要修改附件一和附件二的內容是不用先由全國人大依據《基本法》第159條來修改。
再且，附件二第三節是訂明：「如需對本附件的規定進行修改」，那就得根據附件二第三節所列的程序。這明顯是指附件二的修改程序是在《基本法》第159條以外的規定。雖然附件一第七節只是說：「二零零七年以後各任行政長官的產生辦法如需修改」，少了附件二的「對本附件的規定」，但在上面所引述姬鵬飛主任的說明，他並沒有區分附件一和附件二。所以若附件二可以不用依據《基本法》第159條來修改，附件一也應可以不用依據《基本法》第159條來修改。它們同樣地都可以依據其本身所列的程序來修改。
即使有人不同意這說法，認為附件一有別於附件二是要由全國人大依據《基本法》第159條來修改，但要修改07年以後各任行政長官的產生辦法卻不一定涉及修改附件一。附件一第七節是說「二零零七年以後各任行政長官的產生辦法如需修改」，而不是說「附件一如需修改。」正因附件一沒有如附件二用上「對本附件的規定」的說法，因此要修改行政長官的產生辦法甚至不用修改附件一。
就第二個選擇，有人認為附件一及附件二中行政長官及立法會產生辦法的修改屬憲法層面，故得先對附件一及附件二作原則性的規定，然後以香港特區本地立法配合落實新規定。不論《基本法》附件一及附件二中行政長官及立法會產生辦法的修改是否屬憲法層面，但在法律上要修改附件一及附件二卻不一定要先作原則性規定的安排。
《基本法》其實已有修改附件的安排，並且有修改附件的實例。《基本法》第18 條規定全國人大常委會可對列於附件三的法律作出增減。全國人大常委會在1997 年7 月1 日及1998 年11 月4 日先後兩次通過關於對附件三所列全國性法律增減的決定。[9]全國人大常委會並沒有在作出這兩個決定前先對附件三作出原則性的規定，或是先制定修改附件三的程序細則。附件三如是，那麼沒有理由要對附件一和附二的修改有不同安排。
在處理《基本法》其他涉及程序安排的條文如《基本法》第17條香港特區立法機關制定的法律報全國人大會常委員備案；甚至一些沒有明文規定的程序安排如行政長官根據《基本法》第43條和第48(2)條向國務院提交報告，再由國務院向全國人大會常委員提請解釋《基本法》，我們都見不到要先作原則性的規定才依《基本法》所訂的程序來執行或實施有關的安排。
再且，這些原則性規定應由國務院、全國人大常委會或是全國人大來作出，《基本法》竟然完全沒有提到。我們很難想像制定《基本法》時起草委員會和全國人大會如此大意沒有把這麼重要的程序安排作出明確規定。
因此在修改附件一及附件二中行政長官及立法會產生辦法前，對附件一及附件二作原則性的規定是並不需要的。其實最簡單直接的解釋就是只需根據附件一和附件二各自所定的修改程序就應可以改變有關的產生辦法。在解釋法律時，若有簡單直接的解釋就能處理問題，我們就不用找上複雜甚至是會產生不明確理解的解釋。
雖然在憲制上可簡單直接引用附件一和附件二各自所定的修改程序，但在香港本土就不能只是修改香港特區本地的選舉法例。在此以外，香港特區立法會的議事規則也要作出相應修改。第一、有關議案的會議規則可能要修改加入通過涉及附件一和附件二的議案的程序。第二、議事規則關於立法會所通過法案交行政長官簽署和行政長官向立法會提出議案的規定也要修改以包括附件一和附件二的相關修改，這就能顧及修改建議是由行政長官向立法會提出或是立法會先通過修改議案再交行政長官同意這兩種情況。
如上所述，《基本法》現已有程序是關於立法會就所制定的法律向全國人大常委會備案[10]。把這擴大至向全國人大常委會報交附件二的修改議案作備案和附件一修改建議待全國人大常委會決定是否批准，應沒有什麼原則上的問題。同樣行政長官也可向全國人大常委會報交附件二的修改議案作備案和附件一修改建議待全國人大常委會決定是否批准。全國人大常委會可通過決定批准或拒絕批准由香港特區所交來的修改建議，這並不涉及香港特區的法律，全國人大或全國人大常委會也不用額外制定新的法規。在交全國人大常委會備案或交全國人大常委會批准並取得批准後，香港特區就可制定相關的選舉法律了。
二零零七年以後
另一個法律問題是《基本法》附件一中「二零零七年以後各任行政長官」是否包括07年那一任行政長官。若「二零零七年以後各任行政長官」不包括07年那一任行政長官，那麼香港特區就不需在07 年前就對行政長官產生辦法進行諮詢。
這條文的句式是以一個時間單位來指定一個時間以後的安排。時間單位可以是年、月、日，時間單位不同不會改變解釋的原則。有關的法律解釋原則主要有三個。第一個原則是看文字表面的意思，要了解文字表面的意思，我們可以日常用法為例：女兒說謊，但因她肯認錯故爸爸原諒她對她說：「爸爸原諒妳，但今日以後不要再說謊了。」假若女兒以「二零零七年以後」不包括07年來理解這話，她就只需由明天開始不說謊，在今日她仍可以繼續說謊。這種理解完全違反日常的用法，是文字表面意思不能接納的。
第二個原則是看文字的上文下理，《基本法》在其他條文也有相類似的句式。《基本法》第24條第3（1）款規定香港特區永久性居民包括：「在香港特區成立以前或以後在香港出生的中國公民」。全國人大通過設立香港特別行政區的決定中規定自一九九七年七月一日起設立香港特區，那也是說香港特區成立是指一九九七年七月一日。若一九九七年七月一日以前或以後並不包括九七年七月一日，那麼那一日在香港出生的中國公民將不享有香港特區永久性居民的身份。這種解釋會製造一個法律上的真空。
與附件一更有關連的上文下理就是附件二關於立法會產生辦法的條文。附件二也有相類似規定：「二零零七年以後香港特別行政區立法會……」同樣的問題是07年後立法會是否包括07年那一屆立法會。若非設立臨時立法會，第三屆立法會的任期會與第二任行政長官的任期同時在07年屆滿。若立法時希望「二零零七年以後」立法會不包括07年那一屆，附件二應包括第四屆立法會的產生和組成方法，但附件二卻只包括了第二及第三屆的產生和組成方法。附件一和附件二都是有關香港特區政制重要部份的產生辦法，理解上應一致。
第三個原則是看立法的目的，我們可從立法的背景文件看到立法的目的。《基本法》的立法背景文件必然包括基本法起草委員會主任委員姬鵬飛向由全國人大提交關於《基本法》的說明。在說明中，姬鵬飛主任說：「附件一對行政長官的產生辦法作了具體規定，在一九九七年至二零零七年的十年內由有廣泛代表性的選舉委員會選舉產生，此後如要改變選舉辦法，由立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意並報全國人大常委會批准。」
姬鵬飛主任明確指出附件一只是對行政長官的產生辦法在1997至2007年的十年作了具體規定，關鍵的是他明顯有「十年」的概念，若「二零零七年以後」不包括07年，那他應說十五年。
從幾個法律解釋的原則來看，我們都可得出同樣的結論：「二零零七年以後各任行政長官」是包括07年那一任的行政長官，所以檢討行政長官產生辦法的諮詢應立即展開，不宜再拖。
啟動機制
有人提出解釋《基本法》附件一及附件二有關07/08年以後行政長官和立法會產生辦法，認為條文中「如需修改」這條件是由中央來判斷。[11]這解釋能否成立是關於要啟動政制改革諮詢有甚麼法律條件。
第一、若解釋會帶來含糊不清的後果，這解釋不可能是立法原意。[12]上述的解釋所指的「中央」非常含糊。在《基本法》中曾提及的中央政府機構包括了全國人大、全國人大常委會和中央人民政府即國務院。在每一處涉及中央的條文都是清楚指明是由那一個中央政府機構來行使有關權力。若《基本法》的原意是由中央的政府機構來決定「如需修改」這條件是否成立，那必會指明是由那一個中央的政機構來行使這權力而不會那麼含糊地只是指由中央來決定。
第二、法律條文尤其是涉及程序或機制的條文，在解釋時必須避免使運作出現混亂。[13]「如需修改」這條件若是由中央的政府機構來決定，那中央的政府機構在決定有需要修改時，它也應同時提出實質的修改建議。若不是這樣，那就可能產生混亂，因在沒有明確規定下香港的政府機構如立法會或行政長官可能同時提出實質建議或是兩者都不提出。當然許的解釋可以訂明中央的政府機構在作出決定時須同時指明由香港的那一個政府機構去提出實質的建議。但若程序的安排是那麼的詳細，原先立法時沒理由會不把它明確寫出來。
假若中央的政府機構在決定有需要修改時也會提出實質的建議，上述的解釋又會違反另一個法律解釋原則。法律解釋不應產生無意義、重覆或矛盾的後果。[14]若是由全國人大常委會來決定和建議，那就會是全國人大常委會先建議再向自己備案或得批准，解釋變得沒有意義或意思重覆。若是由全國人大來決定和建議，那就會產生矛盾的解釋，因沒有理由由一個上級的機構向下一級的構機備案或得批准。故此唯一可能的機構只是中央人民政府。但若只能是由中央人民政府決定和建議那麼具體，在原先立法時沒有理由會不把它明確寫出來。
第三、法律解釋必須符合上文下理而不能斷章取義。附件一和二中「如需修改」的「需」必須以整份《基本法》來詮釋。這明顯是指第45條和第68 條所訂明「根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則」來決定是否需要。若只有中央的政府機構才可以啟動機制，這解釋並不符合「一國兩制」的原則。香港特區若連啟動機制的權力也沒有，我們很難向國際社會說香港在「一國兩制」下是享有高度自治。香港特區有權啟動機制就等同獨立這說法是完全忽略了中央根據《基本法》在整個修改程序的最終決定權。附件二關於立法會的產生辦法雖只需向全國人大常委會備案，但要實施有關辦法必須修改香港特區的法律。全國人大常委會根據《基本法》第17 條若認為有關法律違反《基本法》，是可把法律發回香港特區。附件一關於行政長官的產生辦法更要得全國人大常委會批准。
此外若條件是「根據香港特別行政區的實際情況」，如果香港本身的政府機構連啟動的權力也沒有是不合常理的。法律解釋不應產生不合常理的後果。[15]什麼政府機構能比香港特區自己的政府機構更了解香港的實際情況？
總的來說，一個更符合一般法律解釋原則的解釋是：香港特區立法會或行政長官都可以啟動附件一和二改變產生辦法的機制。在啟動時，它們必須向對方提出實質的建議。附件二的修改在得到雙方同意後就向全國人大委會備案，全國人大常委會若不同意，可把有關的法例發回。附件一的修改就必須得到全國人大常委會批准。中央仍保留兩種修改的最終決定權。
如需修改
有人又提出附件一及附件二中行政長官及立法會產生辦法是用了「如需修改」這說法，故有可能出現「毋需修改」的情況。[16]若是「毋需修改」，那就可以沿用07/08之前的產生辦法產生行政長官和立法會。他再進一步說若要改變行政長官及立法會產生辦法，就得修改附件一和附件二。這對「如需修改」的解釋是違反法律的解釋原則，故以此推斷的兩點結論都不能成立。
首先，解釋法律並不能單單依靠一個字或是一個詞語，而需以整份法律文件的上文下理來詮釋。若有關法律分為本文和附件，在解釋上本文的規定和附件的規定是不應出現衝突的。但若真的出現衝突，本文的規定也應凌駕於附件的規定。當然最理想的是以解釋來達致本文和附件的規定相協調。
以上述對「如需修改」的解釋，當中的「需」是實質的需要，故他有「毋需修改」的引伸。假設這「需」真是實質的需要，那就是說附件一及附件二中行政長官及立法會產生辦法只有在有實質需要的情況下才可以修改。但甚麼才是有實質的需要呢？
《基本法》本文對行政長官及立法會產生辦法是有明文規定的。第45條和第68 條都定下了行政長官及立法會產生辦法都得「根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定」。要協調兩者的解釋，附件一和附件二的「需」當是指在第45條和第68 條兩個原則下是有實質的需要來說的了。這也即是說這「需」必須同時符合這兩個原則。
就以循序漸進這原則來分析，如行政長官及立法會產生辦法在符合循序漸進這原則下有實質需要時，那就得修改。如上所述我們不用循抽象地解釋循序漸進，因《基本法》附件一關於第一屆和第二屆行政長官的產生辦法和附件二關於第一、第二及第三屆立法會的產生辦法已具體說明循序漸進的意思。
細看它們的產生辦法，這裏再重申上述我們得出的幾點結論：第一、之後一屆的產生辦法與之前一屆的產生辦法都是不同的。第二、之後一屆的產生辦法較之前一屆的產生辦法是更貼近全面普選這最終目標的。第三、屆別之間的進展幅度是逐步遞升的。以此我們可以看到要符合循序漸進的原則，07/08年行政長官及立法會產生辦法必然要：(1) 與07/08年之前的產生辦法不同；(2)較07/08年之前的產生辦法更貼近全面普選這最終目標；(3) 與07/08年前的產生辦法之間的遞升幅度應較之前屆別之間的遞升幅度為大。
但無論怎樣，要符合本文有關條文的規定， 07/08年行政長官及立法會產生辦法就一定要修改。這樣，若「如需修改」的「需」是實質的需要，那「如需修改」就會失去意思了。要讓「如需修改」保留意思，那就只可把「如需修改」定為規定行政長官及立法會產生辦法在本文兩個原則以外的一個獨立原則。「需」可獨立地理解而不用理會本文的兩個原則。更甚的是把「「如需修改」置於本文兩個原則之上，那麼若「毋需修改」，那連循序漸進的原則也不用跟從。但這種理解是明顯違反法律解釋原則的。
要使本文兩個原則和附件「如需修改」的規定相協調，「如需修改」的「需」不可以是實質的需要，而只能是程序上的需要。在根據本文兩個原則定了07/08年行政長官及立法會產生辦法的產生，那就在程序上「需」根據附件一和附件二的程序安排對產生辦法作出修改。
也有人提出若附件一行政長官在07年就一定要由普選產生，在起草《基本法》時就不會寫「如有需要」，當時就可以寫07年就要普選了。[17]但這說法不符合法律解釋原則和過去香港特區政府和全國人大常委會對《基本法》的理解。
在普通法原則下：(1)法律禁止的，所有人都不可以作；(2)法律沒有禁止的，人民就可以作；(3)法律沒有授權的，政府就不可以作；(4)法律明文保障的，政府就有責任去保護。[18]普選行政長官是香港市民的權利，也是《基本法》明文確認了的，政府是有責任去保障，這也沒有法律禁止。蕭的說法是違反了普通法的原則，因沒有規定的並不代表不可以作。
再且，過去香港特區政府和全國人大常委會也曾在《基本法》沒有明文規定下作了某些行為，明顯與蕭的說法不符。在1999年行政長官就曾根據《基本法》第43條和第48(2)條向國務院提交報告，再由國務院向全國人大會常委會提請解釋《基本法》。第43條規定行政長官對中央人民政府和香港特區負責。第48(2)條規定行政長官負責執行《基本法》和依照《基本法》適用於香港特區的其他法律。兩項條文皆沒有明文規定行政長官可向國務院提交報告，再由國務院向全國人大會常委會提請解釋《基本法》。若《基本法》沒有明文規定的就不可以作，那行政長官就是違反《基本法》了。
另一個例子就是全國人大常委會在收到提請後解釋了有關的《基本法》條文。《基本法》第158(3) 條只是規定香港特區法院在某些情況下得提請全國人大常委會對涉案的《基本法》條款作出解釋。雖然《基本法》第158(1) 條規定《基本法》的解釋權屬於全國人大常委會，但也沒有明文規定全國人大常委會可以直接或在沒有香港特區終審法院提請的情況下解釋《基本法》。若《基本法》沒有明文規定的就不可以作，那連全國人大常委會也是違反《基本法》了。反之，全國人大常委會的做法正正表示，《基本法》沒有明文規定07年普選行政長官並不是說07年不可以普選行政長官。
最終
《基本法》第45條是規定行政長官的產生辦法：「最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標。」有人提出第45條用上「最終」，那就應理解為行政長官的產生辦法要到了2047年或是2037年才可以由普選產生，但絕不可以是2007年。[19]他理解「最終」是時間性的，也可以說是「終結的時間」。本文擬指出這說法不符合法律解釋原則。
《基本法》第45條是規定了行政長官的產生辦法是根據「香港特區的實際情況」和「循序漸進」這兩個原則來規定的，也只有這兩個規範性的原則。在解釋上，規範性的原則條文是不可以用這條文以外的要求來限制的。兩個規範性原則中的「循序漸進」是一個有關時間性的原則，也是一個發展的原則。這發展的方向是以由普選產生為目標。「最終」這說法是指一個發展的「終點」，而這個終點就是由普選產生。為什麼說「最終」是「終點」而非「終結的時間」呢？首先、這說法無異是在兩個規範性原則中有關時間性的原則加上另一個時間性的「最終」原則。這不符合條文的結構。再且，「最終」是用於「達至…普選產生的目標」的一句中，在結構上「最終」是更貼近於「目標」，那是作為「終點」而非「終結的時間」。
即使「最終」是指「終結的時間」，那終結的時間也不一要等到2047年或2037年。第68條有關立法會產生辦法也有相類似的規定。在2004年立法會已有一半議員是由普選產生，根據之前數屆普選的進程，到2008年的立法會至少要有三之二的議員是由普選產生。若要到了2037年才可以全部議員由普選產生，那麼在2008至2037年間的那麼多屆立法會產生辦法就很難符合循序漸進的原則了。
同樣的理解也應用於第45條。因此「最終」只是為普選行政長官定下了一個底線，即在2047年前行政長官一定要是以普選產生。除了附件一定下了首十年行政長官的產生辦法外，即第一任和第二任行政長官不可以由普選產生，在第三任起，《基本法》就沒有禁止行政長官是由普選產生。《基本法》沒有禁止的，為甚麼不能作呢？
第四屆立法會的法律真空
政制發展專責小組提出倘若對是否修改二零零七年以後的立法會產生辦法不能達成共識，以致未能啟動或完成附件二第三節所規定的修改程序，是否會出現法律真空，以致第四屆立法會無法組成，或是否可以理解為第四屆立法會可繼續沿用第三屆立法會的產生辦法而組成。
香港一直尊崇法治，而《中華人民共和國憲法》第5 條也規定「依法治國」。能否就政制發展達成共識是一個政治問題，但任何政治問題也不能超越法律所定下的界限。這是法治最起碼的要求。
附件二只規定了第一屆、第二屆和第三屆立法會的組成方法。第三節提到關於二零零七年以後的立法會的產生辦法，這也是說第四屆及以後的立法會。根據《基本法》第68 條「循序漸進」的原則，第四屆立法會的產生辦法是不能沿用第三屆立法會的產生辦法而組成的，因那會造成政制發展的停頓，而沒有漸進。「循序漸進」的原則也不容許進一屆停一屆的。
同時，在解釋法律時，任何會產生法律真空的解釋是絕不會被採納，因那絕不會是立法的原意。[20]我們很難想像起草委員會或是全國人大在制定《基本法》時會容許這種立法真空出現。
故此若既要「循序漸進」又不會出現法律真空，在法律上第四屆立法會的產生辦法必然要變，且要更為貼近全面普選這最終的目標。無論各方能否就第四屆立法會全部議員由普選產生或發展的進度達成共識，這政治的考慮也不可以違反法律所定下最低的要求。各方在尋求政治的共識時也必須知道這法律上的底線。在這底線之上，各方仍可堅持己見，但法律的底線不可以超越的。不然香港一直所尊崇的法治和國家正努力建立的以法治國原則，就會因此而付緒流水了。
備案
有人提出即使根據附件二第三節立法會全體議員三分之二多數通過及行政長官同意，修改了07年以後立法會的產生辦法，報全國人大常委會備案時，全國人大常委會也可以不接受備案。
備案在法律上的意思就是存一個記錄，備案並不影響有關法律或法案本身的合法性和法律效力。附件二第三節是規定立法會全體議員三分之二多數通過及行政長官同意，就可修改附件二的規定，但在程序上還得報全國人大常委會備案。備案的程序安排也見於《基本法》第17(2)條。第17(2)條就規定香港特區的立法機關制定的法律須報全國人大常委會備案，但備案不影響該法律的生效。這我們可以看到備案不影響有關法律或法案本身的合法性和法律效力。
根據第17(3)條，全國人大常委會如認為香港特區立法機關制定的法律不符合《基本法》關於中央管理的事務及中央和香港特區的關係的條款，的確可將有關法律發回，經發回的法律也會失效。但這是指備案之後的程序安排，而非備案本身。而且第17(3)條只適用於香港特區立法機關制定的法律，但根據附件二立法會全體議員三分之二多數通過及行政長官同意修改了的，是附件二的規定，而並不是香港特區立法機關制定的法律。
當然，在修改了附件二的規定後，香港特區立法機關還是要制定相關的選舉法律報全國人大常委會備案。全國人大常委會也是可根據第17(3)條，如認為有關選舉法律是不符合《基本法》關於中央管理的事務及中央和香港特區的關係的條款，把它發回。但修改附件二頂多就是全部立法會議員由普選產生，而這是《基本法》第68 條已確認了的，我們很難想像執行附件二修改決議的選舉法律會與《基本法》關於中央管理的事務及中央和香港特區的關係的條款有衝突。除非有關選舉法律規定立法會議員不用效忠中華人民共和國香港特區或是容許超過百分之二十的立法會議員由非中國籍的香港特區永久性居出任等如此極端的情況，我們實很難想像全國人大常委會會根據第17(3)條把有關的選舉法律發回。
因此，在《基本法》之下，只有發回法律，而不會有不接受備案的情況出現。
總結
雖然任何法律的理解必然涉及政治的取態，但法律問題之為法律問題而非政治問題是在於法律理解仍需依據一定的法律原則，而不是單靠權力或人數。一方面法律條文為法律解釋定下一個範圍，任何解釋都不能超越法律文字所可以承載的。另一方面，法律的解釋原則是建於理性的基礎，需符合一定的合理性和邏輯性。這也就是說要講道理。要講道理就不是單單把要求講出來，而更要清楚解釋這要求的理據所在，讓公眾去評論。
基於法律解釋的根本原則，就香港特區政制發展尤其是07/08年行政長官和立法會的產生辦法，我們可以總結為以下幾點：
(1) 第四屆立法會至少要有40人(三份二)的議員是由普選產生。
(2) 第三屆行政長官起碼是由一個成員全部是由香港市民普選產生的選舉委員會產生。
(3) 行政長官和立法會能否在07/08年就全面以普選產生可視乎香港特區的實際情況來決定。
(4) 政制發展的具體方案可由立法會或行政長官分別向對方提出。若立法會辦生產法得到雙方同意，就向全國人大委會備案。若行政長官的辦生產法得到雙方同意，就提交全國人大常委會批准。中央仍保留兩種修改的最終決定權。
[1] Ng Ka Ling v Director of Immigration [1999] 1 HKLRD 315.
[2] The Director of Immigration v. Master Chong Fung Yuen (FACV No. 26 of 2000)
[3] 2000年3月15日第九屆全國人民代表大會第三次會議通過的《中華人民共和國立法法》只是規定在下列情況：(1)法律的規定需要進一步明確具體含義的；和(2)法律制定後出現新的情況，需要明確適用法律依據的；全國人大會常委會可解釋法律(見第42條)。但立法法卻沒有規定法律解釋的原則。
[4] 梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第213-247頁；蕭金明著：「立法解釋基本問題」，在周旺夫編：《立法研究》第一卷，法律出版社2000年版；李閩著：「立法解釋若干問題研究」，在周旺夫編：《立法研究》第一卷，法律出版社2000年版。
[5] Walter Sinnott-Armstrong and Susan J. Brison, “A Philosophical Introduction to Constitutional Interpretation,” in Walter Sinnott-Armstrong and Susan J. Brison (ed) Contemporary Perspectives on Constitutional Interpretation (1993).
[6] Wade and Forsyth, Administrative Law (Oxford University Press, 8th ed. 2000) p 377-385.
[7] 湯家驊：《實際情況才是主導原則：解讀蕭蔚雲旋風》，《明報》，論壇版，2004年1 月21 日。
[8] 《明報》，2004年2 月11 日。
[9] 1997年7 月1 日第八屆全國人民代表大會常務委員會第二十六次會議通過及1998年11 月4日第九屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過。
[10] 見《基本法》第17條。
[11] 前草委許崇德接受香港電台的訪問提出的意見，見《明報》，2003年12 月6 日。
[12] Bennion, Statutory Interpretation, (Butterworths, 4th ed, 2002), p 682.
[13] Bennion, Statutory Interpretation, (Butterworths, 4th ed, 2002), p 832.
[14] Bennion, Statutory Interpretation, (Butterworths, 4th ed, 2002), p 690.
[15] Bennion, Statutory Interpretation, (Butterworths, 4th ed, 2002), p 845.
[16] 「不能單靠本地立法」：訪卲善波-前基本法諮詢委員會副秘書長，《明報》，論壇版，2004年1 月16 日。
[17] 前草委蕭蔚雲在一國兩制研究中心主辦的「政制發展與《基本法》」的研究會」的發言，見明報，2004年1 月17 日。
[18] Geoffrey Walker, The Rule of Law: Foundation of Constitutional Democracy (Melbourne University Press, 1988), Chapter 1.
[19]前草委蕭蔚雲的專訪報導，明報，2004年1 月18 日。
[20] Bennion, Statutory Interpretation, (Butterworths, 4th ed, 2002), p 832.
香港特區政制發展專責小組提出了《基本法》中有關政制發展的一些法律問題。在香港討論香港特區政制發展時，也有人提出其他的法律問題。
涉及香港特區政制發展的條文包括《基本法》第45 條、第68 條、附件一和附件二。《基本法》第45 條第二款規定：「行政長官的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標。」
第68 條第二款規定：「立法會的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至全部議員由普選產生的目標。」
附件一第七節規定：「二零零七年以後各任行政長官的產生辦法如需修改，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會批準。」
附件二第三節規定：「二零零七年以後香港特別行政區立法會的產生辦法和法案、議案的表決程序，如需對本附件的規定進行修改，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會備案。」
這些法律問題涉及政制發展的立法程序、諮詢程序、政制發展的原則和其他相關的法律問題。本文擬詳細探討這些法律問題，並根據法律解釋的原則詮釋有關條文。
法律解釋
有關香港特區政制發展的爭議，很多人認為實在是政治的問題而非法律的問題。故此解決也是在於政治的妥協而非法律的仲裁。的確，法律的方法不可以解決政治上的爭議，但若我們是相信法治的話，法治會為法律解釋定下了基本的規則，法律至少為政治的爭議定下了界線和最起碼的標準。
因此在解釋《基本法》相關的條文時，我們不能以政治的考慮點來任意扭曲條文的意思以達到其政治目的。當然我們不得不承認法律也只能定下一個規範，而在這規範內仍是可以容下超過一個法律的解釋。要選取那一個解釋，還是離不了政治。
香港特區終審法院首先在「吳喜玲案」[1]，然後再在「莊豐源案」[2]確認了普通法對《基本法》條文的解釋原則：「法院根據普通法解釋《基本法》時的任務是詮釋法律文本所用的字句，以確定這些字句所表達的立法原意。法院的工作並非僅是確定立法者的原意。法院的職責是要確定所用字句的含義，並使這些字句所表達的立法原意得以落實…法院不會把有關條款的字句獨立考慮，而會參照條款的背景及目的。法律釋義這項工作需要法院找出有關條款所用字句的含義，而在這過程中需要考慮該條款的背景及目的。這是一種客觀的探究過程。法院必須避免只從字面上的意義，或從技術層面，或狹義的角度，或以生搬硬套的處理方法詮釋文字的含義，也不能賦予其所不能包含的意思。」
有人認為《基本法》是中國法律，所以不應以普通法的原則來解釋。但我們若看中國法律解釋法律的原則，會發現其實相差不大。中國法律還未有對法律解釋原則有權威性表述如上述香港特區終審法院所定的原則。[3]但在參考幾位中國法律專家的著作後[4]，中國法律的解釋原則可以總結為以下幾點：
(1) 任何法律條文之解釋必須從文義解釋入手。
(2) 若採用文義解釋方法後，如沒有出現多於一個的法律解釋的可能性，那就只可以文義來解釋。
(3) 若採用文義解釋方法後，出現多於一個的法律解釋的可能性，就要參照條文在整份法律中的地位，即依其編、章、條款、項之前後關聯位置，或相關文的意思，闡明其規範意旨來選取適當的解釋。
(4) 也可以用立法解釋方法，探求立法者於制定法律時所作的價值判斷及其所欲實施的目的，以推知立法者的意思來選取適當的解釋。
(5) 若還不能確認法律的解釋，可以採用目的解釋方法，找出法律規範的目的，並以此為依據來闡釋法律有疑問的地方。
(6) 但無論如何，任何解釋不得超過法律條文文義可能的範圍。
因此，無論是普通法或是中國法律的解釋原則，我們也可以得出近似的解釋原則，那就是以法律條文的文義來定出一個最起碼的框框。在這框框內，政治的觀點可能會影響在解釋時應採用那一種解釋方法；或是給與甚麼比重予不同的解釋方法；或是在引用不同的解釋方法時有不同的結論。不過，任何的解釋都不可以超越法律條文的文義來定出的那一個框框。[5]
循序漸進
第45條和68條為行政長官和立法會的產生辦法定下兩個原則：循序漸進和香港特別行政區的實際情況。涉及政制發展原則的其中一個法律問題是循序漸進包含甚麼要點。
第一、「循序」假設了一個「序」，這「序」也可以說是發展的次序或時間表。附件一和附件二正為特區首十年定下了發展的時間表。不過這時間表所規定的時期到07/08年就完結。正如當一個學期結朿，學校就得制定新的時間表而不能用上一學期的時間表上課，所以我們必須為07/08年後的產生辦法再定一個新的時間表。
第二、「漸進」的「漸」是相對性的，可以快一點可以慢一點。但「進」卻是有絕對性的意思，進必是向前而不能後退和停頓。這「進」也必然是朝向普選發展的。
第三、雖然「漸進」的「漸」是可以快一點也可以慢一點，但這個「漸」的發展速度也要符合《基本法》其他條文的理解。最直接的就是附件一和附件二本身。從附件二我們可以看到立法會中由普選產生的議員由20人(三份一)進到24人(五分二)再進到30人(二份一)。每一屆都是有進展的。依此理解「漸進」是每屆都要有進展的，而不會是進一屆停一屆的。同樣，從附件一我們看到由400人的推選委員會進到800人的選舉委員會，也是每屆皆有進展的。
因此行政長官07年和立法會08年的產生辦法必然要較之前的產生辦法更為與普選貼近。簡單來說，循序漸進這原則告訴我們07/08年的產生辦法必然要與之前的產生辦法不同，而另一原則香港特區的實際情況則是涉及這漸進的發展速度而言。既然如此，政制諮詢是必要在07年前儘早進行，以使特區有充足的時間為07/08年新的產生辦法立法和讓各方部署選舉。
第四、「漸進」的「漸」雖然是相對性的，可以快一點可以慢一點，但這個「漸」的發展速度也要符合《基本法》其他條文的理解。附件一和附件二提供了最直接的參照。
根據附件二立法會中由普選產生的議員由20人(三份一)進到24人(五分二)再進到30人(二份一)。不單每一屆都是有進展，而且每一次進展的幅度都是有所遞升的。第二屆進到第三屆的幅度是較第一屆進到第二屆的幅度為大。因此第三屆進到第四屆的幅度又當比第二屆進到第三屆的幅度為大。而進程的方向都是以朝向全面普選而發展的。以此推算，第四屆立法會至少要有40人(三份二)的議員是由普選產生。這是循序漸進的原則為08年立法會選舉定下了最起碼的進程。在08年我們能否在這最起碼的進展再向前走至立法會全部議員由普選產生，就視乎另一個原則香港特別行政區的實際情況而定了。
同樣根據附件一，行政長官的產生辦法由400人的推選委員會進到800人的選舉委員會，也是每屆皆有進展的。我們也看到這進展是朝向行政長官最終由普選產生的。細看這進程，不單是人數有所遞升，而更是在產生辦法上是有質的轉變的。推選委員會的成員都是由全國人大設立的香港特區籌委會挑選的，香港市民並沒有直接的參與權。但選舉委員會有部份成員是由香港市民普選產生如由普選產生的立法會議員。部份香港市民也可直接選舉他們所屬界別的代表進入選舉委員會。要繼續產生辦法需質變和變化幅度較之前的轉變更大這進程，只是擴大選舉委員會的人數是必然不符合循序漸進的原則。即使是把選舉委員會四個界別的組成比例改變也不能符合這原則。要符合最起碼的進展的要求，選舉委員會的成員得全部是由香港市民普選產生。這由市民普選產生的選舉委員會應如何組成或可否更進一步讓行政長官由普選產生則視乎另一個原則香港特別行政區的實際情況而定了。
依此理解，政制諮詢當以三份二的立法會議員由普選產生和選舉委員會的成員全部是由香港市民普選產生為起點，再根據香港的實際情況來決定可否在07/08年就實行立法會全部議員由普選產生和行政長官由普選產生。
香港特別行政區的實際情況
另一個政制發展的原則是第45 條和68條所指香港特別行政區的實際情況的實質意思是甚麼。
第一、產生辦法是要依據香港特別行政區的實際情況和循序漸進這兩個原則來規定的。這也是說有關規定是要同時符合兩個原則而不能只符合其中一個原則或是以一個原則來規限另一個原則。因此我們不能以香港特別行政區的實際情況來作為不需循序漸進的理由。若循序漸進的理解是要07/08年的產生辦法必然與之前的產生辦法不同，並且也已定下了最起碼朝向普選的進展幅度，那香港特區的實際情況的理解就只能用於釐定在07/08年可否就實行立法會全部議員由普選產生和行政長官由普選產生。
第二、《基本法》規定實際情況是香港特別行政區的實際情況而非籠統地說實際情況。因此台灣總統大選的結果，台灣民眾對一國制的想法甚至北京政府領導人對香港民主發展的看法也不應考慮因它們都不是「香港特別行政區」的實際情況。有人說香港政制發展屬中央與香港特區關係的問題，這可能是對的但中央與香港特區關係卻不能是規定行政長官和立法會的產生辦法時要考慮的因素。香港政制發展屬中央與香港特區關係是體現在附件二的修改要向全國人大常委會備案和附件一的修改要得全國人大常委會批准。
第三、要理解和引用一些法律原則，決策者必需考慮所有有關的因素，也不能考慮任何無關的因素。甚麼是這法律原則有關的因素和無關的因素，就視乎法律原則的上文下理。[6]香港特別行政區的實際情況就是現在要引用的法律原則，而它的上文下理是關於：(1) 香港特區行政長官和立法會的產生辦法的規定；(2) 這些辦法都是朝向以最終由普選產生為目標；及(3)這目標要循序漸進來逹到。換句話說，有關的因素只能是那些涉及這三方面的因素，其他都一律是無關的因素。
以此推論，下列的因素在引用香港特別行政區的實際情況這法律原則時，當屬有關的因素：
(1) 香港特區的政治、社會及經濟情況是否可支持香港在07/08年就實行全面普選；
(2) 香港特區的選民素質(如教育水平)是否可支持在07/08年就實行全面普選；
(3) 香港特區市民是否有強列的訴求希望在07/08年就實行全面普選；和
(4) 香港特區現行的政治體制是否存在根本的問題(如政治認受性薄弱而影響到管治)而須透過全面普選來解決。
兩個政制發展原則，孰優孰次？
有人提出在兩個政制發展原則之間，香港特區的實際情況應優先於循序漸進。[7]這理解的後果是若某種發展是符合香港特區的實際情況的話，那循序漸進的原則可以有限度地不用跟從。提出者多是認為07/08年行政長官和立法會就可全面由普選產生。但這說法的問題是它既可支持在07/08年就全面進行普選，但它也可反過來支持07/08年不用全面普選，一切就完全視乎如何理解香港特區的實際情況。這說法也假設了07/08年全面進行普選是不符循序漸進的原則，故以香港特區的實際情況優於循序漸進的原則來支持07/08年就可進行全面普選。
但從有關條文的結構看，這說法並不成立。雖然香港特區的實際情況是置於循序漸進之前，但那並不表示香港特區的實際情況必然是優先於循序漸進。兩個原則是以「和」這個連接詞連系在一起的。較合文義和簡單的理解是兩個原則都同等重要。行政長官和立法會的產法辦法的規定要同時符合兩個原則。
兩個原則之間也是存在一些分別的。香港特區的實際情況這原則本身是沒有可直接執行的部份，而需透過進一步的詮釋以掌握甚麼實質的考慮是香港特區的實際情況和如何把這些實質的考慮引用於規定行政長官和立法會的產法辦法。至於循序漸進這原則，其內容至少有一些部份是可以直接被引用的。如上所述，「進」是有一個絕對性的意思，是可以直接引用於規定行政長官和立法會的產法辦法。同樣，那個「序」若是存在的話，它也是可以被直接引用。「循」在意思上可能有多一點的詮釋空間，但大體上其意思是較明確的，故在引用時也應可以較直接。惟一需進一步詮釋的是「漸」的意思。這「漸」的速度有多快就需要依靠另一個原則或《基本法》的其他條文來確定。
若兩個原則是平排的、是同等重要的，而其中一個原則有一部份是可以直接被引用的，那任何的解釋都應先符合這些可直接被引用的部份。以原則中不可以直接被引用的部份來縮減己可直接引用部份是不合理的。在引用了可直接引用的部份後，那已可把可能的解釋減少，只要再繼續詮釋兩個原則中其他需要進一步解釋的部份，以兩個原則來互相引証，並以《基本法》的其他條文來協助選取適當的解釋，那就能把可能的解釋的範圍進一步縮小。
以此來理解兩個政制發展原則之間的關係和實質上去說，循序漸進可為香港特區政制發展定下一個起碼的進程，確定07/08年行政長官和立法會的產法辦法起碼要發展到某一個階段。香港特區的實際情況的理解則用於確認行政長官和立法會能否在07/08年就全面以普選產生。
是否存在其他的政制發展原則？
新華社發表一篇文章引述中央有關部門負責人說:「未來特區行政長官和立法會的體產生辦法，必須符合《基本法》的規定，堅持從實際情況出發，循序漸進的原則， 有利於鞏固和完善行政主導制，有利於社會各階層的均衡參與。中央政府在考慮這一問時，最大的著眼點是要有利於保持香港的長期繁榮穩定。」[8]
要解讀這說話，我們必須先假設這說法是符合《基本法》有關規定的。有人理解這說話是指制定07/08年行政長官和立法會的體產生辦法時，除要符合《基本法》已有的兩個原則：實際情況和循序漸進外，還得符合三個額外的原則：(1)有利於鞏固和完善行政主導制；(2)有利於社會各階層的均衡參與；(3) 有利於保持香港的長期繁榮穩定。這三個額外的原則可能是源自《基本法》起草委員會主任委員姬鵬飛向由全國人大提交關於《基本法》的說明。
問題是姬主任的說明具有什麼法律地位。若一份對法律的說明能為法律文件加入新的內容，那無異是說姬主任個人的權力竟可凌駕通過《基本法》的全國人大。這明顯是不符合法治和中國的憲制。因此我們不能理解這三點是《基本法》以外的額外原則。它們頂多只能是在詮釋香港特區的實情況這原則時所應考慮的因素。其實這三點已包括在上文所列香港特區的實際情況的有關因素。
但在考慮這三點因素時，那是否就表示必然要排除在07/08年普選產生行政長官和立法會呢﹖《基本法》第45及第68 條明確規定行政長官和立法會是最終以由普選產生為目標的。換句話說，行政長官和立法會由普選產生必然是符合《基本法》的。這也是說，行政長官和立法會由普選產生必然也能符合這三點的要求。不然就會出現邏輯上的謬誤和不符合《基本法》的說法。難道我們會說行政長官和立法會由普選產生就必然會破壞行政主導，不利各階層的均衡參與和破壞香港的長期繁榮穩定﹖若是的話，那為什麼《基本法》在最先的時候會定出普選為最終的目標﹖即使是真有衝突的話，一些已明確寫出來的規定必然凌駕於那些隱含不明的原則性因素。
故此以符合《基本法》的方法解讀中央有關部門負責人的說法，結論就會是我們可以在考慮這三點因素和其他有關香港特區的實際情況的因素後決定07/08年行政長官和立法會是否由普選產生，但這說法並沒有排除在07/08年就普選產生選行政長官和立法會。
若有人選擇採用不需符合《基本法》的解讀方法，那當然可以得出不同的結論，但那就要假設中央有關部門負責人會知法犯法，那就更加不可能了。
政制發展的立法程序
政制發展專責小組提出《基本法》附件一及附件二中行政長官及立法會產生辦法的修改當用甚麼立法方式處理。
小組提出了幾個立法的可能性：(1) 經《基本法》第159條的修改程序修改附件一及附件二；(2) 修改附件一及附件二原則性的規定，然後以香港特區本地立法配合落實新規定；(3) 修改香港特區本地的選舉法例。
就第一個選擇，原則上所有《基本法》的條文都得依據《基本法》第159條由全國人大才能修改。《基本法》的附件也應是《基本法》的條文，故此修改附件的程序原則上也應依據《基本法》第159條的規定，除非《基本法》的條文另有規定。《基本法》第18 條就是另有規定的一個例子。第18 條規定全國人大常委會可對列於附件三的法律作出增減。附件三的內容是可以由全國人大常委會修改而非由全國人大依據《基本法》第159條來修改。
現在的問題是附件一及附件二所述的修改程序是否屬另有規定。姬鵬飛主任在《關於中華人民共和國香港特別行政區基本法（草案）及其有關文件的說明》非常清楚指出行政長官的具體產生辦法由附件規定是要讓修改可以「比較靈活，方便在必要時作出修改。」同樣立法會的具體產生辦法由附件規定，「也是考慮到這樣比較靈活，方便必要時作出修改。」依此理解，制定《基本法》時，立法的原意應是讓附件一和附件二可以用較靈活的方法來修改。因此附件一和附件二所列的修改程序應是另有的規定，要修改附件一和附件二的內容是不用先由全國人大依據《基本法》第159條來修改。
再且，附件二第三節是訂明：「如需對本附件的規定進行修改」，那就得根據附件二第三節所列的程序。這明顯是指附件二的修改程序是在《基本法》第159條以外的規定。雖然附件一第七節只是說：「二零零七年以後各任行政長官的產生辦法如需修改」，少了附件二的「對本附件的規定」，但在上面所引述姬鵬飛主任的說明，他並沒有區分附件一和附件二。所以若附件二可以不用依據《基本法》第159條來修改，附件一也應可以不用依據《基本法》第159條來修改。它們同樣地都可以依據其本身所列的程序來修改。
即使有人不同意這說法，認為附件一有別於附件二是要由全國人大依據《基本法》第159條來修改，但要修改07年以後各任行政長官的產生辦法卻不一定涉及修改附件一。附件一第七節是說「二零零七年以後各任行政長官的產生辦法如需修改」，而不是說「附件一如需修改。」正因附件一沒有如附件二用上「對本附件的規定」的說法，因此要修改行政長官的產生辦法甚至不用修改附件一。
就第二個選擇，有人認為附件一及附件二中行政長官及立法會產生辦法的修改屬憲法層面，故得先對附件一及附件二作原則性的規定，然後以香港特區本地立法配合落實新規定。不論《基本法》附件一及附件二中行政長官及立法會產生辦法的修改是否屬憲法層面，但在法律上要修改附件一及附件二卻不一定要先作原則性規定的安排。
《基本法》其實已有修改附件的安排，並且有修改附件的實例。《基本法》第18 條規定全國人大常委會可對列於附件三的法律作出增減。全國人大常委會在1997 年7 月1 日及1998 年11 月4 日先後兩次通過關於對附件三所列全國性法律增減的決定。[9]全國人大常委會並沒有在作出這兩個決定前先對附件三作出原則性的規定，或是先制定修改附件三的程序細則。附件三如是，那麼沒有理由要對附件一和附二的修改有不同安排。
在處理《基本法》其他涉及程序安排的條文如《基本法》第17條香港特區立法機關制定的法律報全國人大會常委員備案；甚至一些沒有明文規定的程序安排如行政長官根據《基本法》第43條和第48(2)條向國務院提交報告，再由國務院向全國人大會常委員提請解釋《基本法》，我們都見不到要先作原則性的規定才依《基本法》所訂的程序來執行或實施有關的安排。
再且，這些原則性規定應由國務院、全國人大常委會或是全國人大來作出，《基本法》竟然完全沒有提到。我們很難想像制定《基本法》時起草委員會和全國人大會如此大意沒有把這麼重要的程序安排作出明確規定。
因此在修改附件一及附件二中行政長官及立法會產生辦法前，對附件一及附件二作原則性的規定是並不需要的。其實最簡單直接的解釋就是只需根據附件一和附件二各自所定的修改程序就應可以改變有關的產生辦法。在解釋法律時，若有簡單直接的解釋就能處理問題，我們就不用找上複雜甚至是會產生不明確理解的解釋。
雖然在憲制上可簡單直接引用附件一和附件二各自所定的修改程序，但在香港本土就不能只是修改香港特區本地的選舉法例。在此以外，香港特區立法會的議事規則也要作出相應修改。第一、有關議案的會議規則可能要修改加入通過涉及附件一和附件二的議案的程序。第二、議事規則關於立法會所通過法案交行政長官簽署和行政長官向立法會提出議案的規定也要修改以包括附件一和附件二的相關修改，這就能顧及修改建議是由行政長官向立法會提出或是立法會先通過修改議案再交行政長官同意這兩種情況。
如上所述，《基本法》現已有程序是關於立法會就所制定的法律向全國人大常委會備案[10]。把這擴大至向全國人大常委會報交附件二的修改議案作備案和附件一修改建議待全國人大常委會決定是否批准，應沒有什麼原則上的問題。同樣行政長官也可向全國人大常委會報交附件二的修改議案作備案和附件一修改建議待全國人大常委會決定是否批准。全國人大常委會可通過決定批准或拒絕批准由香港特區所交來的修改建議，這並不涉及香港特區的法律，全國人大或全國人大常委會也不用額外制定新的法規。在交全國人大常委會備案或交全國人大常委會批准並取得批准後，香港特區就可制定相關的選舉法律了。
二零零七年以後
另一個法律問題是《基本法》附件一中「二零零七年以後各任行政長官」是否包括07年那一任行政長官。若「二零零七年以後各任行政長官」不包括07年那一任行政長官，那麼香港特區就不需在07 年前就對行政長官產生辦法進行諮詢。
這條文的句式是以一個時間單位來指定一個時間以後的安排。時間單位可以是年、月、日，時間單位不同不會改變解釋的原則。有關的法律解釋原則主要有三個。第一個原則是看文字表面的意思，要了解文字表面的意思，我們可以日常用法為例：女兒說謊，但因她肯認錯故爸爸原諒她對她說：「爸爸原諒妳，但今日以後不要再說謊了。」假若女兒以「二零零七年以後」不包括07年來理解這話，她就只需由明天開始不說謊，在今日她仍可以繼續說謊。這種理解完全違反日常的用法，是文字表面意思不能接納的。
第二個原則是看文字的上文下理，《基本法》在其他條文也有相類似的句式。《基本法》第24條第3（1）款規定香港特區永久性居民包括：「在香港特區成立以前或以後在香港出生的中國公民」。全國人大通過設立香港特別行政區的決定中規定自一九九七年七月一日起設立香港特區，那也是說香港特區成立是指一九九七年七月一日。若一九九七年七月一日以前或以後並不包括九七年七月一日，那麼那一日在香港出生的中國公民將不享有香港特區永久性居民的身份。這種解釋會製造一個法律上的真空。
與附件一更有關連的上文下理就是附件二關於立法會產生辦法的條文。附件二也有相類似規定：「二零零七年以後香港特別行政區立法會……」同樣的問題是07年後立法會是否包括07年那一屆立法會。若非設立臨時立法會，第三屆立法會的任期會與第二任行政長官的任期同時在07年屆滿。若立法時希望「二零零七年以後」立法會不包括07年那一屆，附件二應包括第四屆立法會的產生和組成方法，但附件二卻只包括了第二及第三屆的產生和組成方法。附件一和附件二都是有關香港特區政制重要部份的產生辦法，理解上應一致。
第三個原則是看立法的目的，我們可從立法的背景文件看到立法的目的。《基本法》的立法背景文件必然包括基本法起草委員會主任委員姬鵬飛向由全國人大提交關於《基本法》的說明。在說明中，姬鵬飛主任說：「附件一對行政長官的產生辦法作了具體規定，在一九九七年至二零零七年的十年內由有廣泛代表性的選舉委員會選舉產生，此後如要改變選舉辦法，由立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意並報全國人大常委會批准。」
姬鵬飛主任明確指出附件一只是對行政長官的產生辦法在1997至2007年的十年作了具體規定，關鍵的是他明顯有「十年」的概念，若「二零零七年以後」不包括07年，那他應說十五年。
從幾個法律解釋的原則來看，我們都可得出同樣的結論：「二零零七年以後各任行政長官」是包括07年那一任的行政長官，所以檢討行政長官產生辦法的諮詢應立即展開，不宜再拖。
啟動機制
有人提出解釋《基本法》附件一及附件二有關07/08年以後行政長官和立法會產生辦法，認為條文中「如需修改」這條件是由中央來判斷。[11]這解釋能否成立是關於要啟動政制改革諮詢有甚麼法律條件。
第一、若解釋會帶來含糊不清的後果，這解釋不可能是立法原意。[12]上述的解釋所指的「中央」非常含糊。在《基本法》中曾提及的中央政府機構包括了全國人大、全國人大常委會和中央人民政府即國務院。在每一處涉及中央的條文都是清楚指明是由那一個中央政府機構來行使有關權力。若《基本法》的原意是由中央的政府機構來決定「如需修改」這條件是否成立，那必會指明是由那一個中央的政機構來行使這權力而不會那麼含糊地只是指由中央來決定。
第二、法律條文尤其是涉及程序或機制的條文，在解釋時必須避免使運作出現混亂。[13]「如需修改」這條件若是由中央的政府機構來決定，那中央的政府機構在決定有需要修改時，它也應同時提出實質的修改建議。若不是這樣，那就可能產生混亂，因在沒有明確規定下香港的政府機構如立法會或行政長官可能同時提出實質建議或是兩者都不提出。當然許的解釋可以訂明中央的政府機構在作出決定時須同時指明由香港的那一個政府機構去提出實質的建議。但若程序的安排是那麼的詳細，原先立法時沒理由會不把它明確寫出來。
假若中央的政府機構在決定有需要修改時也會提出實質的建議，上述的解釋又會違反另一個法律解釋原則。法律解釋不應產生無意義、重覆或矛盾的後果。[14]若是由全國人大常委會來決定和建議，那就會是全國人大常委會先建議再向自己備案或得批准，解釋變得沒有意義或意思重覆。若是由全國人大來決定和建議，那就會產生矛盾的解釋，因沒有理由由一個上級的機構向下一級的構機備案或得批准。故此唯一可能的機構只是中央人民政府。但若只能是由中央人民政府決定和建議那麼具體，在原先立法時沒有理由會不把它明確寫出來。
第三、法律解釋必須符合上文下理而不能斷章取義。附件一和二中「如需修改」的「需」必須以整份《基本法》來詮釋。這明顯是指第45條和第68 條所訂明「根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則」來決定是否需要。若只有中央的政府機構才可以啟動機制，這解釋並不符合「一國兩制」的原則。香港特區若連啟動機制的權力也沒有，我們很難向國際社會說香港在「一國兩制」下是享有高度自治。香港特區有權啟動機制就等同獨立這說法是完全忽略了中央根據《基本法》在整個修改程序的最終決定權。附件二關於立法會的產生辦法雖只需向全國人大常委會備案，但要實施有關辦法必須修改香港特區的法律。全國人大常委會根據《基本法》第17 條若認為有關法律違反《基本法》，是可把法律發回香港特區。附件一關於行政長官的產生辦法更要得全國人大常委會批准。
此外若條件是「根據香港特別行政區的實際情況」，如果香港本身的政府機構連啟動的權力也沒有是不合常理的。法律解釋不應產生不合常理的後果。[15]什麼政府機構能比香港特區自己的政府機構更了解香港的實際情況？
總的來說，一個更符合一般法律解釋原則的解釋是：香港特區立法會或行政長官都可以啟動附件一和二改變產生辦法的機制。在啟動時，它們必須向對方提出實質的建議。附件二的修改在得到雙方同意後就向全國人大委會備案，全國人大常委會若不同意，可把有關的法例發回。附件一的修改就必須得到全國人大常委會批准。中央仍保留兩種修改的最終決定權。
如需修改
有人又提出附件一及附件二中行政長官及立法會產生辦法是用了「如需修改」這說法，故有可能出現「毋需修改」的情況。[16]若是「毋需修改」，那就可以沿用07/08之前的產生辦法產生行政長官和立法會。他再進一步說若要改變行政長官及立法會產生辦法，就得修改附件一和附件二。這對「如需修改」的解釋是違反法律的解釋原則，故以此推斷的兩點結論都不能成立。
首先，解釋法律並不能單單依靠一個字或是一個詞語，而需以整份法律文件的上文下理來詮釋。若有關法律分為本文和附件，在解釋上本文的規定和附件的規定是不應出現衝突的。但若真的出現衝突，本文的規定也應凌駕於附件的規定。當然最理想的是以解釋來達致本文和附件的規定相協調。
以上述對「如需修改」的解釋，當中的「需」是實質的需要，故他有「毋需修改」的引伸。假設這「需」真是實質的需要，那就是說附件一及附件二中行政長官及立法會產生辦法只有在有實質需要的情況下才可以修改。但甚麼才是有實質的需要呢？
《基本法》本文對行政長官及立法會產生辦法是有明文規定的。第45條和第68 條都定下了行政長官及立法會產生辦法都得「根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定」。要協調兩者的解釋，附件一和附件二的「需」當是指在第45條和第68 條兩個原則下是有實質的需要來說的了。這也即是說這「需」必須同時符合這兩個原則。
就以循序漸進這原則來分析，如行政長官及立法會產生辦法在符合循序漸進這原則下有實質需要時，那就得修改。如上所述我們不用循抽象地解釋循序漸進，因《基本法》附件一關於第一屆和第二屆行政長官的產生辦法和附件二關於第一、第二及第三屆立法會的產生辦法已具體說明循序漸進的意思。
細看它們的產生辦法，這裏再重申上述我們得出的幾點結論：第一、之後一屆的產生辦法與之前一屆的產生辦法都是不同的。第二、之後一屆的產生辦法較之前一屆的產生辦法是更貼近全面普選這最終目標的。第三、屆別之間的進展幅度是逐步遞升的。以此我們可以看到要符合循序漸進的原則，07/08年行政長官及立法會產生辦法必然要：(1) 與07/08年之前的產生辦法不同；(2)較07/08年之前的產生辦法更貼近全面普選這最終目標；(3) 與07/08年前的產生辦法之間的遞升幅度應較之前屆別之間的遞升幅度為大。
但無論怎樣，要符合本文有關條文的規定， 07/08年行政長官及立法會產生辦法就一定要修改。這樣，若「如需修改」的「需」是實質的需要，那「如需修改」就會失去意思了。要讓「如需修改」保留意思，那就只可把「如需修改」定為規定行政長官及立法會產生辦法在本文兩個原則以外的一個獨立原則。「需」可獨立地理解而不用理會本文的兩個原則。更甚的是把「「如需修改」置於本文兩個原則之上，那麼若「毋需修改」，那連循序漸進的原則也不用跟從。但這種理解是明顯違反法律解釋原則的。
要使本文兩個原則和附件「如需修改」的規定相協調，「如需修改」的「需」不可以是實質的需要，而只能是程序上的需要。在根據本文兩個原則定了07/08年行政長官及立法會產生辦法的產生，那就在程序上「需」根據附件一和附件二的程序安排對產生辦法作出修改。
也有人提出若附件一行政長官在07年就一定要由普選產生，在起草《基本法》時就不會寫「如有需要」，當時就可以寫07年就要普選了。[17]但這說法不符合法律解釋原則和過去香港特區政府和全國人大常委會對《基本法》的理解。
在普通法原則下：(1)法律禁止的，所有人都不可以作；(2)法律沒有禁止的，人民就可以作；(3)法律沒有授權的，政府就不可以作；(4)法律明文保障的，政府就有責任去保護。[18]普選行政長官是香港市民的權利，也是《基本法》明文確認了的，政府是有責任去保障，這也沒有法律禁止。蕭的說法是違反了普通法的原則，因沒有規定的並不代表不可以作。
再且，過去香港特區政府和全國人大常委會也曾在《基本法》沒有明文規定下作了某些行為，明顯與蕭的說法不符。在1999年行政長官就曾根據《基本法》第43條和第48(2)條向國務院提交報告，再由國務院向全國人大會常委會提請解釋《基本法》。第43條規定行政長官對中央人民政府和香港特區負責。第48(2)條規定行政長官負責執行《基本法》和依照《基本法》適用於香港特區的其他法律。兩項條文皆沒有明文規定行政長官可向國務院提交報告，再由國務院向全國人大會常委會提請解釋《基本法》。若《基本法》沒有明文規定的就不可以作，那行政長官就是違反《基本法》了。
另一個例子就是全國人大常委會在收到提請後解釋了有關的《基本法》條文。《基本法》第158(3) 條只是規定香港特區法院在某些情況下得提請全國人大常委會對涉案的《基本法》條款作出解釋。雖然《基本法》第158(1) 條規定《基本法》的解釋權屬於全國人大常委會，但也沒有明文規定全國人大常委會可以直接或在沒有香港特區終審法院提請的情況下解釋《基本法》。若《基本法》沒有明文規定的就不可以作，那連全國人大常委會也是違反《基本法》了。反之，全國人大常委會的做法正正表示，《基本法》沒有明文規定07年普選行政長官並不是說07年不可以普選行政長官。
最終
《基本法》第45條是規定行政長官的產生辦法：「最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標。」有人提出第45條用上「最終」，那就應理解為行政長官的產生辦法要到了2047年或是2037年才可以由普選產生，但絕不可以是2007年。[19]他理解「最終」是時間性的，也可以說是「終結的時間」。本文擬指出這說法不符合法律解釋原則。
《基本法》第45條是規定了行政長官的產生辦法是根據「香港特區的實際情況」和「循序漸進」這兩個原則來規定的，也只有這兩個規範性的原則。在解釋上，規範性的原則條文是不可以用這條文以外的要求來限制的。兩個規範性原則中的「循序漸進」是一個有關時間性的原則，也是一個發展的原則。這發展的方向是以由普選產生為目標。「最終」這說法是指一個發展的「終點」，而這個終點就是由普選產生。為什麼說「最終」是「終點」而非「終結的時間」呢？首先、這說法無異是在兩個規範性原則中有關時間性的原則加上另一個時間性的「最終」原則。這不符合條文的結構。再且，「最終」是用於「達至…普選產生的目標」的一句中，在結構上「最終」是更貼近於「目標」，那是作為「終點」而非「終結的時間」。
即使「最終」是指「終結的時間」，那終結的時間也不一要等到2047年或2037年。第68條有關立法會產生辦法也有相類似的規定。在2004年立法會已有一半議員是由普選產生，根據之前數屆普選的進程，到2008年的立法會至少要有三之二的議員是由普選產生。若要到了2037年才可以全部議員由普選產生，那麼在2008至2037年間的那麼多屆立法會產生辦法就很難符合循序漸進的原則了。
同樣的理解也應用於第45條。因此「最終」只是為普選行政長官定下了一個底線，即在2047年前行政長官一定要是以普選產生。除了附件一定下了首十年行政長官的產生辦法外，即第一任和第二任行政長官不可以由普選產生，在第三任起，《基本法》就沒有禁止行政長官是由普選產生。《基本法》沒有禁止的，為甚麼不能作呢？
第四屆立法會的法律真空
政制發展專責小組提出倘若對是否修改二零零七年以後的立法會產生辦法不能達成共識，以致未能啟動或完成附件二第三節所規定的修改程序，是否會出現法律真空，以致第四屆立法會無法組成，或是否可以理解為第四屆立法會可繼續沿用第三屆立法會的產生辦法而組成。
香港一直尊崇法治，而《中華人民共和國憲法》第5 條也規定「依法治國」。能否就政制發展達成共識是一個政治問題，但任何政治問題也不能超越法律所定下的界限。這是法治最起碼的要求。
附件二只規定了第一屆、第二屆和第三屆立法會的組成方法。第三節提到關於二零零七年以後的立法會的產生辦法，這也是說第四屆及以後的立法會。根據《基本法》第68 條「循序漸進」的原則，第四屆立法會的產生辦法是不能沿用第三屆立法會的產生辦法而組成的，因那會造成政制發展的停頓，而沒有漸進。「循序漸進」的原則也不容許進一屆停一屆的。
同時，在解釋法律時，任何會產生法律真空的解釋是絕不會被採納，因那絕不會是立法的原意。[20]我們很難想像起草委員會或是全國人大在制定《基本法》時會容許這種立法真空出現。
故此若既要「循序漸進」又不會出現法律真空，在法律上第四屆立法會的產生辦法必然要變，且要更為貼近全面普選這最終的目標。無論各方能否就第四屆立法會全部議員由普選產生或發展的進度達成共識，這政治的考慮也不可以違反法律所定下最低的要求。各方在尋求政治的共識時也必須知道這法律上的底線。在這底線之上，各方仍可堅持己見，但法律的底線不可以超越的。不然香港一直所尊崇的法治和國家正努力建立的以法治國原則，就會因此而付緒流水了。
備案
有人提出即使根據附件二第三節立法會全體議員三分之二多數通過及行政長官同意，修改了07年以後立法會的產生辦法，報全國人大常委會備案時，全國人大常委會也可以不接受備案。
備案在法律上的意思就是存一個記錄，備案並不影響有關法律或法案本身的合法性和法律效力。附件二第三節是規定立法會全體議員三分之二多數通過及行政長官同意，就可修改附件二的規定，但在程序上還得報全國人大常委會備案。備案的程序安排也見於《基本法》第17(2)條。第17(2)條就規定香港特區的立法機關制定的法律須報全國人大常委會備案，但備案不影響該法律的生效。這我們可以看到備案不影響有關法律或法案本身的合法性和法律效力。
根據第17(3)條，全國人大常委會如認為香港特區立法機關制定的法律不符合《基本法》關於中央管理的事務及中央和香港特區的關係的條款，的確可將有關法律發回，經發回的法律也會失效。但這是指備案之後的程序安排，而非備案本身。而且第17(3)條只適用於香港特區立法機關制定的法律，但根據附件二立法會全體議員三分之二多數通過及行政長官同意修改了的，是附件二的規定，而並不是香港特區立法機關制定的法律。
當然，在修改了附件二的規定後，香港特區立法機關還是要制定相關的選舉法律報全國人大常委會備案。全國人大常委會也是可根據第17(3)條，如認為有關選舉法律是不符合《基本法》關於中央管理的事務及中央和香港特區的關係的條款，把它發回。但修改附件二頂多就是全部立法會議員由普選產生，而這是《基本法》第68 條已確認了的，我們很難想像執行附件二修改決議的選舉法律會與《基本法》關於中央管理的事務及中央和香港特區的關係的條款有衝突。除非有關選舉法律規定立法會議員不用效忠中華人民共和國香港特區或是容許超過百分之二十的立法會議員由非中國籍的香港特區永久性居出任等如此極端的情況，我們實很難想像全國人大常委會會根據第17(3)條把有關的選舉法律發回。
因此，在《基本法》之下，只有發回法律，而不會有不接受備案的情況出現。
總結
雖然任何法律的理解必然涉及政治的取態，但法律問題之為法律問題而非政治問題是在於法律理解仍需依據一定的法律原則，而不是單靠權力或人數。一方面法律條文為法律解釋定下一個範圍，任何解釋都不能超越法律文字所可以承載的。另一方面，法律的解釋原則是建於理性的基礎，需符合一定的合理性和邏輯性。這也就是說要講道理。要講道理就不是單單把要求講出來，而更要清楚解釋這要求的理據所在，讓公眾去評論。
基於法律解釋的根本原則，就香港特區政制發展尤其是07/08年行政長官和立法會的產生辦法，我們可以總結為以下幾點：
(1) 第四屆立法會至少要有40人(三份二)的議員是由普選產生。
(2) 第三屆行政長官起碼是由一個成員全部是由香港市民普選產生的選舉委員會產生。
(3) 行政長官和立法會能否在07/08年就全面以普選產生可視乎香港特區的實際情況來決定。
(4) 政制發展的具體方案可由立法會或行政長官分別向對方提出。若立法會辦生產法得到雙方同意，就向全國人大委會備案。若行政長官的辦生產法得到雙方同意，就提交全國人大常委會批准。中央仍保留兩種修改的最終決定權。
[1] Ng Ka Ling v Director of Immigration [1999] 1 HKLRD 315.
[2] The Director of Immigration v. Master Chong Fung Yuen (FACV No. 26 of 2000)
[3] 2000年3月15日第九屆全國人民代表大會第三次會議通過的《中華人民共和國立法法》只是規定在下列情況：(1)法律的規定需要進一步明確具體含義的；和(2)法律制定後出現新的情況，需要明確適用法律依據的；全國人大會常委會可解釋法律(見第42條)。但立法法卻沒有規定法律解釋的原則。
[4] 梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第213-247頁；蕭金明著：「立法解釋基本問題」，在周旺夫編：《立法研究》第一卷，法律出版社2000年版；李閩著：「立法解釋若干問題研究」，在周旺夫編：《立法研究》第一卷，法律出版社2000年版。
[5] Walter Sinnott-Armstrong and Susan J. Brison, “A Philosophical Introduction to Constitutional Interpretation,” in Walter Sinnott-Armstrong and Susan J. Brison (ed) Contemporary Perspectives on Constitutional Interpretation (1993).
[6] Wade and Forsyth, Administrative Law (Oxford University Press, 8th ed. 2000) p 377-385.
[7] 湯家驊：《實際情況才是主導原則：解讀蕭蔚雲旋風》，《明報》，論壇版，2004年1 月21 日。
[8] 《明報》，2004年2 月11 日。
[9] 1997年7 月1 日第八屆全國人民代表大會常務委員會第二十六次會議通過及1998年11 月4日第九屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過。
[10] 見《基本法》第17條。
[11] 前草委許崇德接受香港電台的訪問提出的意見，見《明報》，2003年12 月6 日。
[12] Bennion, Statutory Interpretation, (Butterworths, 4th ed, 2002), p 682.
[13] Bennion, Statutory Interpretation, (Butterworths, 4th ed, 2002), p 832.
[14] Bennion, Statutory Interpretation, (Butterworths, 4th ed, 2002), p 690.
[15] Bennion, Statutory Interpretation, (Butterworths, 4th ed, 2002), p 845.
[16] 「不能單靠本地立法」：訪卲善波-前基本法諮詢委員會副秘書長，《明報》，論壇版，2004年1 月16 日。
[17] 前草委蕭蔚雲在一國兩制研究中心主辦的「政制發展與《基本法》」的研究會」的發言，見明報，2004年1 月17 日。
[18] Geoffrey Walker, The Rule of Law: Foundation of Constitutional Democracy (Melbourne University Press, 1988), Chapter 1.
[19]前草委蕭蔚雲的專訪報導，明報，2004年1 月18 日。
[20] Bennion, Statutory Interpretation, (Butterworths, 4th ed, 2002), p 832.
2004年2月3日 星期二
領導人看法非港「實際情況」
行政長官和立法會產生辦法依《基本法》第45和68條所定的條件，要符合香港的實際情和循序漸進兩個原則。本文擬根據法律的解釋原則，詮釋什麼是香港的實際情。
第一，產生辦法是要依據香港的實際情和循序漸進兩個原則規定。這也是說有關規定要同時符合兩個原則而不能只符合其中一個或以一個原則來規限另一個。因此不能以香港的實際情來作為不需循序漸進的理由。若循序漸進的理解是07及08年的產生辦法必然與之前不同，並已定下最起碼朝向普選的進展幅度，那香港的實際情的理解就只能用於釐定07及08年可否普選行政長官及立法會。
第二，《基本法》規定實際情是香港的實際情而非籠統地說實際情。因此台灣大選的結果、台灣民眾對「一國兩制」的想法甚至北京領導人對香港民主發展的看法也不應考慮，因它們都不是「香港特區」的實際情。有人說香港政制改革屬中央與特區關係，這可能是對的，但中央與特區關係卻不能是規定行政長官和立法會產生辦法時要考慮的因素。政治體制改革屬中央與特區關係是體現在附件一及二的修改，分別要得到人大常委會批准及向其備案。
不能以實際情 決定毋須 循序漸進
第三，要理解和引用一些法律原則，決策者必須考慮所有有關因素，不能考慮任何無關的因素。什麼是這法律原則有關和無關的因素，就視乎法律原則的上文下理。香港的實際情就是現在要引用的法律原則，而其上文下理是關於：一、香港特區行政長官和立法會的產生辦法的規定；二、這些辦法都是朝向以最終由普選產生為目標；及三、這目標要循序漸進來達到。
換句話說，有關的因素只能是那些涉及這三方面的因素，其他都一律是無關的因素。
以此推論，下列的因素在引用香港特區的實際情這法律原則時，當屬有關的因素：
一、香港政治、社會及經濟情可否支持07及08年全面普選；
二、香港選民素質(如教育水平)可否支持07及08年全面普選；
三、港人有否強烈訴求希望07及08年全面普選；
四、香港現行政制是否存在根本問題(如認受性薄弱而影響管治)而須透過全面普選來解決。
第一，產生辦法是要依據香港的實際情和循序漸進兩個原則規定。這也是說有關規定要同時符合兩個原則而不能只符合其中一個或以一個原則來規限另一個。因此不能以香港的實際情來作為不需循序漸進的理由。若循序漸進的理解是07及08年的產生辦法必然與之前不同，並已定下最起碼朝向普選的進展幅度，那香港的實際情的理解就只能用於釐定07及08年可否普選行政長官及立法會。
第二，《基本法》規定實際情是香港的實際情而非籠統地說實際情。因此台灣大選的結果、台灣民眾對「一國兩制」的想法甚至北京領導人對香港民主發展的看法也不應考慮，因它們都不是「香港特區」的實際情。有人說香港政制改革屬中央與特區關係，這可能是對的，但中央與特區關係卻不能是規定行政長官和立法會產生辦法時要考慮的因素。政治體制改革屬中央與特區關係是體現在附件一及二的修改，分別要得到人大常委會批准及向其備案。
不能以實際情 決定毋須 循序漸進
第三，要理解和引用一些法律原則，決策者必須考慮所有有關因素，不能考慮任何無關的因素。什麼是這法律原則有關和無關的因素，就視乎法律原則的上文下理。香港的實際情就是現在要引用的法律原則，而其上文下理是關於：一、香港特區行政長官和立法會的產生辦法的規定；二、這些辦法都是朝向以最終由普選產生為目標；及三、這目標要循序漸進來達到。
換句話說，有關的因素只能是那些涉及這三方面的因素，其他都一律是無關的因素。
以此推論，下列的因素在引用香港特區的實際情這法律原則時，當屬有關的因素：
一、香港政治、社會及經濟情可否支持07及08年全面普選；
二、香港選民素質(如教育水平)可否支持07及08年全面普選；
三、港人有否強烈訴求希望07及08年全面普選；
四、香港現行政制是否存在根本問題(如認受性薄弱而影響管治)而須透過全面普選來解決。
2004年1月29日 星期四
普選選委會 政改起點
《基本法》已規定了行政長官及立法會07及08年產生辦法不單必然要變，且也已定下最起碼的進展。
產生辦法要按循序漸進和特區實際情的原則來規定，「漸進」的「漸」是相對的，可以快一點可以慢一點，但這個「漸」的發展速度也要符合《基本法》其他條文的理解。附件一和二提供了最直接的參照。
根據附件二，立會普選議席由20人（三分一）進到24人（五分二）再進到30人（二分一）。不單每屆都有進展，且每次進展幅度都遞升。第2進到第3屆的幅度較第1進到第2屆的幅度為大。因此第3進到第4屆的幅度又當比第2進到第3屆的幅度為大，方向都是朝向全面普選。以此推算，第4屆立會至少要有40席（三分二）普選。這是循序漸進原則為08年立會定下了最起碼的進程。08年能否在這最起碼的進展再向前走至全面普選，就視乎另一個原則，即特區的實際情。
同樣根據附件一，行政長官的產生辦法由400人推委會進到800人的選委會，也是每屆皆有進展。我們也看到這進展是朝向最終由普選產生。細看這進程，不單是人數有遞升，而更是在產生辦法上有質的轉變。
推委會成員都是由全國人大設立的香港特區籌委會挑選的，香港市民並沒有直接的參與權，但選委會部分成員是由港人普選產生，如普選的立法會議員。部分港人也可直接選舉其界別的代表進入選委會。
要繼續產生辦法需質變和變化幅度較之前轉變更大這進程，只擴大選委會人數必然不符合循序漸進原則。即使把選委會4個界別的組成比例改變，也不符合這原則。要符合最起碼進展的要求，選委會成員得全部由普選產生。這由普選產生的選委會應如何組成或可否更進一步讓行政長官由普選產生，則視乎另一個原則，即特區的實際情。
依此理解，政制諮詢當以三分二立法會議員由普選產生和選委會成員全部由港人普選產生為起點，再根據香港的實際情來決定可否在07/08年就全面普選行政長官和立法會。
產生辦法要按循序漸進和特區實際情的原則來規定，「漸進」的「漸」是相對的，可以快一點可以慢一點，但這個「漸」的發展速度也要符合《基本法》其他條文的理解。附件一和二提供了最直接的參照。
根據附件二，立會普選議席由20人（三分一）進到24人（五分二）再進到30人（二分一）。不單每屆都有進展，且每次進展幅度都遞升。第2進到第3屆的幅度較第1進到第2屆的幅度為大。因此第3進到第4屆的幅度又當比第2進到第3屆的幅度為大，方向都是朝向全面普選。以此推算，第4屆立會至少要有40席（三分二）普選。這是循序漸進原則為08年立會定下了最起碼的進程。08年能否在這最起碼的進展再向前走至全面普選，就視乎另一個原則，即特區的實際情。
同樣根據附件一，行政長官的產生辦法由400人推委會進到800人的選委會，也是每屆皆有進展。我們也看到這進展是朝向最終由普選產生。細看這進程，不單是人數有遞升，而更是在產生辦法上有質的轉變。
推委會成員都是由全國人大設立的香港特區籌委會挑選的，香港市民並沒有直接的參與權，但選委會部分成員是由港人普選產生，如普選的立法會議員。部分港人也可直接選舉其界別的代表進入選委會。
要繼續產生辦法需質變和變化幅度較之前轉變更大這進程，只擴大選委會人數必然不符合循序漸進原則。即使把選委會4個界別的組成比例改變，也不符合這原則。要符合最起碼進展的要求，選委會成員得全部由普選產生。這由普選產生的選委會應如何組成或可否更進一步讓行政長官由普選產生，則視乎另一個原則，即特區的實際情。
依此理解，政制諮詢當以三分二立法會議員由普選產生和選委會成員全部由港人普選產生為起點，再根據香港的實際情來決定可否在07/08年就全面普選行政長官和立法會。
2004年1月17日 星期六
循序漸進 即必須前進
港府現在把政制發展的原則和程序定性為法律問題。原則上這並無不對。雖然任何法律的理解必然涉及政治的取態，但法律問題之為法律問題而非政治問題是在於法律理解仍需依據一定的法律原則，而不是單靠權力或人數。一方面法律條文為法律解釋定下一個範圍，任何解釋都不能超越法律文字所可以承載的。另一方面，法律的解釋原則是建於理性的基礎，須符合一定的合理性和邏輯性。這也就是說要講道理。要講道理就不是單單把要求講出來，而更要清楚解釋這要求的理據所在，讓公眾去評論。 每屆也前進 本文擬指出《基本法》其實已很清楚規定行政長官07年和立法會 08年的產生辦法必然要與之前的產生辦法不同。而由於《基本法》對這些產生辦法並沒有規定，故特區必須對行政長官07年和立法會08年的產生辦法進行政制諮詢，以釐定實質的辦法。 《基本法》第45條和68條為行政長官和立法會的產生辦法定下兩個原則﹕循序漸進和香港特區的實際情。循序漸進這原則包含以下幾個要點﹕ 第一、「循序」假設了一個「序」，這「序」也可以說是發展的次序或時間表。附件1和附件2正為特區首10年定下了發展的時間表。不過這時間表所規定的時期到07/08年就完結。正如當一個學期結束，學校就得制訂新時間表而不能用上一學期的時間表上課，所以我們必須為07/08年後的產生辦法再定一個新的時間表。 第二、「漸進」的「漸」是相對的，可以快一點可以慢一點。但「進」卻是有絕對性的意思，進必是向前而不能後退和停頓。這「進」也必然是朝向普選發展的。 可快可慢但「進」是絕對的 第三、雖然「漸進」的「漸」是可以快一點也可以慢一點，但這個「漸」的發展速度也要符合《基本法》其他條文的理解。最直接的就是附件1和附件2本身。從附件2我們可以看到立法會中由普選產生的議員由20人（三分一)進到24人（五分二）再進到30人（二分一）。每一屆都是有進展的。依此理解「漸進」是每屆都要有進展的，而不會是進一屆停一屆的。同樣，從附件1我們看到由400人的推選委員會進到800人的選舉委員會，也是每屆皆有進展的。 因此行政長官07年和立法會08年的產生辦法必然要較之前的產生辦法更為與普選貼近。簡單來說，循序漸進這原則告訴我們07/08年的產生辦法必然要與之前的產生辦法不同，而另一原則香港特區的實際情則是涉及這漸進的發展速度而言。 既然如此，政制諮詢是必要在07年前盡早進行，以使特區有充足時間為07/08年新產生辦法立法和讓各方部署選舉。
2003年12月18日 星期四
五十萬港人上街的憲政意義
在二零零三年七月一日，五十萬香港人走上街頭宣示他們對香港特區政府的不滿。這是自八九年以來香港出現最大規模的群眾運動。在接著的七月九日和七月十三日分別再有五萬人和二萬人參與大型的集會，繼續提出他們的政治訴求。由中文大學及香港大學所作的調查顯示，過半數參與「七一大遊行」的港人，教育水平是在大專以上，屬中產階級及專業和半專業人士。[1]
參與遊行和集會的人士有不同的政治訴求，這些訴求有不同的層次。反對23條立法是「七一大遊行」的觸發點，挑引出港人對香港特區政府六年來施政及對香港特區行政長官董建華及部份主要官員的不滿。但最根本的政治訴求是要求香港全面民主化，在二零零七年普選行政長官及在二零零八年普選全部立法會議員。
憲政發展是互動的。「七一大遊行」為香港沉悶的政治衝開了一個缺口，帶動了幾方面的相互牽引的憲政發展。第一、香港民主化運動已經啟動，我們要看它是否能延續和將否在香港開花結果。第二、香港特區政府失去了港人的信任，正面對一個認受性和管治的危機，關鍵是它如何和能否化解這危機。第三、香港特區的政治均衡產生了微妙的變化，執政聯盟瓦解或明存實亡，這如何影響未來憲政發展仍是未知之素。第四、北京政府會如何處理香港回歸後最嚴重的政治危機，將對「一國兩制」的成敗有指標性的作用，影響中國統一的前途。第五、香港民主化會否轉向影響中國民主化看來是遙遠但並不是不可及。本文就是要探討由「七一大遊行」所引發在香港以至海峽兩岸多方面的憲政契機和變素。
香港民主化運動
為什麼那麼多港人會走上街頭是整個問題的核心和分析的起點。「七一大遊行」主辦單位以反對23 條立法為其中一個號召的主題。九成多參與遊行人士都是反對23 條立法的。反對23 條立法能成為民怨的觸發點是完全可以理解的。
長久以來，香港雖沒有民主，但港人的自由一直都受到尊重。港人一直所珍惜也是他們的自由， 其中以言論自由、集會自由和新聞自由尤為重視。《基本法》23 條規定香港特區須自行立法禁止叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為；並禁止外國的政治性組織或團體在香港特區進行政治活動，及香港特區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。香港特區政府在二零零二年九月推出諮詢文件，經過三個月的諮詢到二零零三年二月正式提出《國家安全條例》草案為23條立法，港人最憂慮的是《國家安全條例》會成為香港特區政府在北京政府要求下拑制港人自由的功具。
客觀地單以條文來看，《國家安全條例》草案所定的規限未必比其他國家相類似法律更嚴，但問題是出於港人對香港特區政府沒有信任。《國家安全條例》草案這類型法律的特點有二。一是它們通常都是非常政治敏感的，涉及人民基本人權和社會整體利益複雜的平衡。二是它們通常都要把相當大的酌情權給與懲治機關來執行這些法律。因此，即使沒有太嚴荷的法律，但若這種法律是由人民不信任的政府來執行，那也會產生很大的憂慮。23 條立法所以能觸發港人那麼大的反應正是由於港人感覺到他們所最珍惜的自由受到23 條立法嚴重的威脅。這威脅不單是從法律條文而來，更是因對政府沒有信任。
那為什麼港人會如此不信任香港特區政府呢？由港英殖民地管治時代至香港特區成立，港人一直不能選出自己的政府，但政府認受性一直沒有太大問題。有人說因港人都是經濟動物，所以對政府是否由他們選出來都並不太重視。雖然行政長官董建華是由一個四百人的推選委員會推選出來，而北京政府透過任命這四百人的權力是完全可以左右這所謂選舉的結果的，但董建華在初上任時民望頗高，香港特區政府認受性也不弱。
不幸的是在董建華初上任不久就踫上亞洲金融風暴，樓價及股市大跌，失業率創新高，香港經濟進入了相當長的衰退和通縮時期。香港特區政府在經濟、教育、房屋等政策範疇以至最近非典型肺炎所暴露在醫療政策上都有多重失誤。若在香港的政府的認受性是來自它施政的成效的話，這就能解釋為什麼香港特區政府認受性大跌的原因。但使其惡化的是香港特區政府包括董建華本人及部份主要官員施政的態度惹起港人的反感，導致香港特區政府認受性接近破產邊沿。
毫無疑問，董建華是一個老好人，但也是一個缺乏政治魅力的領袖，不過這並不是行政長官喪失認受性的原因。問題是他那脫離市民，並不理解民意，不能即時回應市民訴求的管治態度。在港英殖民地管治時代，香港是由文官管治。在香港特區成立時，為了平穩過渡，董建華差不多完全接收了港英殖民地政府的高級官員成為香港特區政府的主要官員。文官系統有其管治的文化，與董建華存在一定矛盾。在進入他第二任的五年任期時，董建華同時推出「高官問責制」，所有主要官員都由文官變成政治任命。這原可解決行政長官與官員的協調問題，使行政效率提升。這也是董建華在踏入第二任任期時採取更強勢的領導的原因。
不過「高官問責制」的首一年，卻出現了幾次高官問而不責的情況。先有財政司司長梁錦松在決定增加汽車首次登記稅前偷步買車，誠信受質疑，但董建華卻挽留梁錦松的請辭。續有在非典型肺炎造成近三百港人死亡後，衛生福利局局長楊永強卻沒有如其他受非典型肺炎影響的國家和地區相關的官員般引咎辭職或被辭退，而只是成立一個由他自己領導的委員會來檢討醫療制度的問題。最近的是保安局局長葉劉淑儀以高傲的姿態來推動23條的立法，引爆了港人對香港特區政府這種與市民脫節，不聽取民意，不向市民負責的管治模式極度的不滿，造成了香港特區政府認受性破產的危機。
但「七一大遊行」卻使這種不滿產生了質變。反對23 條立法以保障港人自由，不滿香港特區政府不能解決香港的經濟和民生問 題，甚至要求主要官員和董建華下台，都只是針對政府施政或政府官員表現不濟的訴求而已。但有部份港人已醒覺問題不單是個別政策範疇的問題，也不是個別官員以至行政長官個人的問題，而是制度上出了問題。單是改善個別政策範疇的施政表現，或是主要官員甚或行政長官下台也不能解決這認受性的危機。市民要求的是政府權力源頭必須作出改變，行政長官和全部立法會議員由普選產生成為他們的終極訴求。這可從最近的「七一三民主集會」的參與者的訴求，由反對23條立法變為要求普選行政長官和全部立法會議員可見到。[2]這股要求香港民主化的民間力量已形成，現在是要看它能凝聚多少民間力量，關鍵在於那些原只是反對個別政策施政或官員表現的市民會否把他們的訴求轉化為要求制度上作出根本的改變。民間的民主醒覺運動只是開始了，它會如何發展仍要視乎幾點：(1)香港能否出現一位能凝聚民間力量的中心人物；(2)普遍市民對香港特區政府的的不滿有多深；(3)民智有多高能否洞察根本的問題是制度而非政策或官員；(4)民間能否開展長遠及普及的民主教育。
但在香港和大陸幾方面的憲政發展卻可能對這民主運動產生互動作用，有可能刺激更龐大的群眾運動，但也有可能把它打壓下去。其中一項憲政發展就是香港特區政府會如何回應這管治危機。
香港特區政府面對認受性危機
在「七一大遊行」後，香港特區政府急謀對策，但反應仍慢。到了七月六日董建華宣佈繼續如期為23條立法，只是大幅修訂《國家安全條例》草案三項最具爭議的條文，包括取消「禁制組織機制」內取締本港與內地顛覆組織有從屬關係組織的條文、取消警方毋須手令入屋行使緊急調查權力條文，以及在非法披露官方機密罪中，加入以「公眾利益為抗辯理由」。這是要回應「七一大遊行」最表層的政治訴求，但這仍要強行立法的決定是沒有回應市民更深層的訴求。只是由於在立法會內一個原支持政府立法的政黨轉變立場改為支持押後立法後，行政長官才被逼決定押後23條立法。但到目前為止仍沒有對其他的政治訴求作出正面的回應。
能否解決香港的經濟問題是在香港特區政府主觀意願及能力範圍以外，所以能作的也不多，要作的也都作了。但向市民問責，主要官員為施政失誤承擔政治責任卻完全是香港特區政府可以主動做得到的。在七月十六日財政司司長梁錦松和保安局局長葉劉淑儀先後請辭。這是一直為西方政體所採用的棄車保帥的方法，在政府認受性出現危機時，要一些官員辭職以保著整體政府的執政地位。但若港人的訴求是更深層的，這可能只暫時消解部份港人的怨氣。長遠來說﹐這未必能滿足港人最根本的政治訴求﹐那就是香港進行全面的民主化。
《基本法》附件一規定二零零七年以後各任行政長官如要由普選產生，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會批準。附件二規定二零零七年以後香港特區立法會全部議員如要由普選產生，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會備案。在這幾次大型的民間運動後，香港特區政府仍沒有正面回應港人要求在二零零七年以後普選行政長官和全部立法會議員的訴求，甚至連明確表示何時開始政制檢討也沒有。香港特區政府只是見步行步，希望以時間來淡化市民對香港特區政府的不滿，不肯正面面對港人長遠的政治訴求。這種漠視市民嚴正政治訴求的管治態度，有可能會觸發更大規模的群眾運動。
香港政治勢力新形勢
即使押後23 條立法的決定也是因立法會內一個原支持政府立法的自由黨轉變了立場，香港特區政府在計算票數後知道立法不能通過後才作出。香港的政治權力均衡形勢大致可分為民主派和親香港特區政府及親北京政府派。在立法會內，民主派雖能取得大部份的普選議席，但由於結構的原因，只佔僅多於三份一的席位。在民主派中亦分為較激進的民主派和較溫和的民主派。親香港特區政府及親北京政府派佔立法會大多數議席，但香港特區政府和北京政府派的忠誠度又大致可分為高忠誠度和低忠誠度兩類。高忠誠度派是源自他們對北京政府的忠誠，才轉為對香港特區政府也忠誠。反過來低忠誠度派是源自他們對香港特區的忠誠，才向香港特區政府和向北京政府忠誠。
自由黨是親香港特區政府及親北京政府派中屬於低忠誠度的黨派。自由黨面對五十萬港人上街必須在親香港特區政府和香港市民(代表香港特區的利益)之間作出抉擇。在23 條立法一事上自由黨選擇了依從市民的訴求。一些其他遊離的親香港特區政府和親北京政府中屬低忠誠度的立法會議員如由專業的功能團體產生的議員，都採取了相類似的立場。自由黨黨魁田北俊甚至請辭行政會議，使香港特區政府在立法會內的執政聯盟，至少在23 條立法一事上暫時瓦解。
「七一大遊行」的確是促使了部份親香港特區政府及親北京政府中的立法會議員從新定位，使香港政治均勢產生了變化。不過這變化會有多深遠的影響仍要看幾點。第一、自由黨和部份遊離的立法會議員是轉變了他們一向支持香港特區政府的態度，但現在看到他們只是回應「七一大遊行」最表層的政治訴求即是反23 條的立法。即使是這一點，自由黨也只是支持押後立法。他們對市民更深層民主化的訴求是還未表態的。這有可能使這一次自由黨反戈一擊只局限於短暫性和事件性。第二、自由黨今次與香港特區政府和其他親香港特區政府和親北京政府的黨派決裂，會造成有多深的不信任？董建華甚會否再信任這些低忠誠度的黨派或人士和在以後的日子會對他們採取甚麼態度，將影響這些黨派或人士的進一步憲政定位。若董建華以他們不可再被信任甚至要敵視他們，那可能會逼使他們更走向民眾，在跟著爭取民主化的過程中站在港人的的一面。但若董建華以懷柔的態度再次拉攏他們，他們之間的分歧或有可能得到修補，不過破鏡重圓後仍有裂痕。第三、自由黨和其他支持押後立法的議員分別代表工商界和專業人士。其實這些議員改變立場的原因不單是看到很多港人上街，而更是因他們看到很多他們所代表的界別中，本來是支持政府或不理政治的人也走上了街頭。中產人士佔去近半參與「七一大遊行」的人對他們所造成的震撼可能較人數達五十萬為之更大。工商界和專業人士在「七一大遊行」後對香港特區政府甚或香港特區政治體制的態度會否也會由反23 條立法深化為要求從制度上作出改變。他們的取態會影響這些議員在以後的憲政發展的立場。
當然民間民主化的力量能否凝聚和壯大亦是一個關鍵因素。在面對強烈民間要求民主化的聲音，自由黨和其他較遊離的立法會議員也可能會如反23 條立法一事上，站到群眾一邊，尤其是當他們的同儕已屬群眾的一部份。
在香港的政治勢力均衡中，還要看親香港特區政府和親北京政府中屬高忠誠度的黨派的部署。在他們當中又可分為幾類。第一類是在香港本土成長的一群，他們對中國有深厚的感情，但也知道香港能否有效管治最終仍是要爭取和得到港人的認同的。所以他們在港英殖民地時代開始已參與普選，在香港特區成立後，他們進入了權力核心，亦繼續參與普選，且在港人之間的支持度亦在提升中。他們並不排除在香港進行全面的普選，只是在時間上他們還未肯定是否能在二零零七年的普選中就可佔得上風。由於董建華是北京政府屬意領導香港的人，故他們也大力支董建華政府。面對「七一大遊行」強大反對的聲音，他們實在非常難於抉擇。若繼續支持董建華，那他們在未來的選舉中將要負上很大的政治包袱。要背棄他又可能對香港產生不穩，是北京政府所不願看見的，故此最後他們仍是要看北京政府的取態。
第二類是老左派，他們仍持有非常強烈的敵我分明心態。在港英殖民地時代他們被排除於香港權力中心之外。在香港特區成立之後，他們得以進到香港的權力中心，這是他們不會輕言放棄的。不竟幾十年來遭到排斥，現在得享多年努力的成果，其情可知。由於那種敵我分明的心態，反23條立法是反北京政府；反董建華是反北京政府；支持普選行政長官也是反北京政府。故此，他們必無反顧地支持北京政府和董建華，所面對的矛盾較第一類人士遠為少。
第三類是所謂紅色資本家，他們在香港和大陸都有投資，基於本身對中國的感情和商業利益都非常重視與北京政府的關係。董建華本身是較近似這一類。由於他們本身是商人，香港的穩定對他們的商業利益非常重要。問題是怎樣才能維持香港的穩定。民主化一直以來都被看為是影響香港穩定的因素，他們害怕民主化會鼓勵福利主義，損害香港的自由經濟。但面對民主化的大潮流和港人強烈的民主訴求，他們可能也要為香港進行全面普選作出部署。但在短期內北京政府的取態仍是最關鍵的因素。
第四類是投機的親北京政府人士。他們所看重的是誰擁有權力。在港英殖民地時代他們親英，在過渡時期知道北京政府最終會是香港的主人，他們就轉而親北京。北京政府屬意董建華領導香港，他們也自然親董建華。若董建華下台，他們也會轉而親新的領導人。北京政府保董建華，他們就會保董建華。北京政要撤換董建華，他們也會支持。香港若進行全面普選，權力就會來自人民，他們變色為親民主也完全有可能。問題只是現在他們仍在評估民主化的可能性有多大。他們也看到最關鍵的是北京政府的立場。
北京政府對董建華政府和香港民主化的立場將全盤影響香港未來的憲政發展，不單是香港內部各方政治勢力會受影響，整個香港都會因北京政府所採取的態度而會作出互動的回應。
北京政府的立場
在香港特區成立六年以來，北京政府都是採取對港事務不干預至少是不明顯干預的態度。可能它亦不需要這樣做，因為透過制度上及政治上影響力，北京政府可決定香港特區行政長官的人選，再在制度上把權力集中在行政長官身上，那北京政府就可確保香港特區交在可信任的人手上，在一般情況下不用害怕會出亂子或會在香港特區發生任何損害北京政府利益的事情。
在過去六年，這種運作模式還算順利，至少在董建華領導下，還未有任何重大挑戰北京政府權威的事情發生。反過來是香港特區政府多次要求北京政府協助解決一些內部的問題：如要求全國人民代表大會常務委員會解釋《基本法》以解決因內地子女居留權而產生的問題和最近的香港與內地最緊密經貿關係安排以助香港渡過經濟困境。
雖然「七一大遊行」的眾多政治訴求並沒有一項是直接針對北京政府，但對23 條立法最根本的憂慮其實是《國家安全條例》會成為北京政府透過香港特區政府拑制港人自由的功具。無論在港人和在北京政府心中，六四的陰影仍是揮之不去的。要求董建華下台並不涉及不滿北京政府，但若董建華不再出任行政長官，就會打亂北京政府在香港特區未來四年的部署。在二零零七年以後普選行政長官和所有立法會議員，雖是《基本法》所容許的可能性，但是否需要在二零零七年就推行，就要根據香港特區的實際情況和循序漸進的原則來決定。現在還未清楚北京政府在這問題上的立場。
「七一大遊行」逼使北京政府重新檢視香港的政治形勢。面對港人的政治訴求，尤其是香港特區政府所面對的認受性危機，北京政府必須考慮短期內會否繼續支持董建華，而長期來說會否容許香港民主化。有幾個困素會影響北京政府的決定。第一、北京政府的新領導層剛在二零零三年三月才走到前台，他們必須在國內及國外建立其領導權威。香港問題的取捨非常微妙。董建華是舊領導層所屬意的人選，舊領導層雖退到幕後，但影響力仍在。是否繼續支持或是捨棄董建華必須考慮舊領導層的看法。但較長遠的決定如香港民主化，新領導層應可有權自行決定。新領導層在處理非典型肺炎的事件上，相當果斷，甚至比香港特區政府更果斷，把犯錯的高級官員撤換，嬴回國際的肯定。中國在二十多年的開放政策之後，再加上加入了世界貿易組織，它必須取信於國際社會。香港的情況一直受英美等西方國家所關注，渴望見到香港發展民主。北京政府新領導層不能完全不理會國際社會的反應。在董建華表現和去留的問題上，國際社會的意見並不會太多，但對23 條立法及香港民主化的發展必然會發出強烈聲音。因此在短期內香港特區政府認受性的問題上，北京政府很大可能會維持現狀。在長遠香港民主化的問題上，北京政府仍未有定論，還要觀看各方(包括香港內部尤其是工商界和國際社會)的看法，才作出最後的決定和部署。
第二、香港的民眾對北京政府的取態會如何反應。這一輪群眾運動並沒有直接挑戰北京政府，而只是針對香港特區政府和香港內部的政治體制改革。即使香港特區政府在政治壓力下暫時押後23 條立法一段時間後，在作出多項讓步後再行為23 條立法，以覆行北京政府的要求，香港民眾的反應也可能不會如「七一大遊行」般強烈。北京政府若繼續支持董建華政府可能也不會引來多大的反應，因港人的訴求是更深層的。但若北京政府堅決推遲香港民主化的發展，不在二零零七年普選行政長官和全部立法會議員，港人的反應仍未可肯定。有可能因北京政府的強硬立場，大部份港人會因而妥協，不想與北京政府直接衝突。但這強硬立場也有可能刺激更龐大的民眾運動，這必然會反過來使北京政府重新考慮它的取態。港人的反應會是怎樣仍存在變素，這在上文已有論及。關鍵是由「七一大遊行」所引發的民主運動能否凝聚、深化和擴展。
第三點涉及台灣問題的處理。香港是「一國兩制」的第一個試點，而「一國兩制」最終是針對台灣回歸的。台北政府無論是國民黨主政時代還是民進黨主政的時代，對「一國兩制」的興趣都是不大。主因是「一國兩制」並不為台灣帶來任何好處。香港進行民主化雖未必會改變台北政府的態度，但有可能使北京政府與台北政府在統一問題上的差距拉近。最終香港人能否真正在「一國兩制」下享有高度自治，必然讓台灣人看清楚北京政府的誠意有多真。不過台北政府如何看「一國兩制」和統一，變素太多，超出本文的範圍；只是北京政府任何涉及香港的決定必要考慮這會如何影響台灣對統一的取態。當然實際上可能是無論北京政府在香港問題上如何開放，台北政府仍會是一樣，不為所動。
第四、這就是23 條立法和香港民主化對大陸本身會產生甚麼影響。《國家安全條例》草案其中最具爭議的條文是有關「禁制組織機制」內取締本港與內地顛覆組織有從屬關係的組織。這明顯的目的是要防止香港成為反北京政府在大陸以外的顛覆基地。23 條正是北京政府在六四之後在《基本法》內加進的防預措施。因此香港的群眾運動會否轉過來引發大陸的民眾運動是北京政府所不能不擔憂的。大陸經濟改革進入了一個階段，貧富懸殊越益嚴重，下崗工人眾多，民怨並不比香港輕，只是北京政府一直把民怨壓下去。香港出現群眾運動，尤其當它能逼使政府改變政策或立場的話，這會使大陸民眾仿效。大陸民眾會否真會這樣做並不重要，重要是北京政府如何評估這可能性。為保險計，北京政府有可能要香港特區政府制止群眾運動再次在港出現和擴散。
香港民主化的訴求影響可能是更深遠。若在香港特區普選行政長官和全部立法會議員，這會是在大陸境內一次權力源自人民的創舉，雖仍只是局限在香港特區之內，但也同樣有可能觸發大陸人民提出同樣的政治訴求，那將威脅共產黨執政的地位。這是否能為現在共產黨和北京政府新領導層所能接受，實屬疑問。同樣這並不是事情是否真會如此發生，而是北京政府如何評估這風險。它會怎樣做是不難猜到的了。
結語
「七一大遊行」的確是香港憲政發展的一個突破。筆者在幾年前一篇關於香港憲政歷史的文章中，在結語時曾寫了說香港憲政發展的前境是在港人手中。我那時這樣寫只是為文章留一個好的結尾，當時連我也不相信香港憲政發展是真的在港人的手中。但「七一大遊行」卻使這無心的結語成了真。港人以腳行出了香港憲政發展的未來，香港憲政發展真的可以是在港人的手中。雖然香港特區政府、香港內部各方政治勢力和北京政府都可以把港人這自決本身憲政未來的權利奪去，但他們也必要付出相當大的政治代價，使他們不會輕舉妄動的。
因此，香港憲政發展的關鍵是港人能否承接和掌握「七一大遊行」所製造的憲政契機。只要港人能凝聚、深化和擴展這民主運動，在世界民主化大潮流下，各方勢力都不可以漠視這訴求。或許香港的憲政發展真的可以掌握在港人的手中，盼望香港的民主以至中國的民主可以在港人手裏開心結果。
[1] 《明報》，二零零三年七月七日。
[2] 《明報》，二零零三年七月十四日。
參與遊行和集會的人士有不同的政治訴求，這些訴求有不同的層次。反對23條立法是「七一大遊行」的觸發點，挑引出港人對香港特區政府六年來施政及對香港特區行政長官董建華及部份主要官員的不滿。但最根本的政治訴求是要求香港全面民主化，在二零零七年普選行政長官及在二零零八年普選全部立法會議員。
憲政發展是互動的。「七一大遊行」為香港沉悶的政治衝開了一個缺口，帶動了幾方面的相互牽引的憲政發展。第一、香港民主化運動已經啟動，我們要看它是否能延續和將否在香港開花結果。第二、香港特區政府失去了港人的信任，正面對一個認受性和管治的危機，關鍵是它如何和能否化解這危機。第三、香港特區的政治均衡產生了微妙的變化，執政聯盟瓦解或明存實亡，這如何影響未來憲政發展仍是未知之素。第四、北京政府會如何處理香港回歸後最嚴重的政治危機，將對「一國兩制」的成敗有指標性的作用，影響中國統一的前途。第五、香港民主化會否轉向影響中國民主化看來是遙遠但並不是不可及。本文就是要探討由「七一大遊行」所引發在香港以至海峽兩岸多方面的憲政契機和變素。
香港民主化運動
為什麼那麼多港人會走上街頭是整個問題的核心和分析的起點。「七一大遊行」主辦單位以反對23 條立法為其中一個號召的主題。九成多參與遊行人士都是反對23 條立法的。反對23 條立法能成為民怨的觸發點是完全可以理解的。
長久以來，香港雖沒有民主，但港人的自由一直都受到尊重。港人一直所珍惜也是他們的自由， 其中以言論自由、集會自由和新聞自由尤為重視。《基本法》23 條規定香港特區須自行立法禁止叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為；並禁止外國的政治性組織或團體在香港特區進行政治活動，及香港特區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。香港特區政府在二零零二年九月推出諮詢文件，經過三個月的諮詢到二零零三年二月正式提出《國家安全條例》草案為23條立法，港人最憂慮的是《國家安全條例》會成為香港特區政府在北京政府要求下拑制港人自由的功具。
客觀地單以條文來看，《國家安全條例》草案所定的規限未必比其他國家相類似法律更嚴，但問題是出於港人對香港特區政府沒有信任。《國家安全條例》草案這類型法律的特點有二。一是它們通常都是非常政治敏感的，涉及人民基本人權和社會整體利益複雜的平衡。二是它們通常都要把相當大的酌情權給與懲治機關來執行這些法律。因此，即使沒有太嚴荷的法律，但若這種法律是由人民不信任的政府來執行，那也會產生很大的憂慮。23 條立法所以能觸發港人那麼大的反應正是由於港人感覺到他們所最珍惜的自由受到23 條立法嚴重的威脅。這威脅不單是從法律條文而來，更是因對政府沒有信任。
那為什麼港人會如此不信任香港特區政府呢？由港英殖民地管治時代至香港特區成立，港人一直不能選出自己的政府，但政府認受性一直沒有太大問題。有人說因港人都是經濟動物，所以對政府是否由他們選出來都並不太重視。雖然行政長官董建華是由一個四百人的推選委員會推選出來，而北京政府透過任命這四百人的權力是完全可以左右這所謂選舉的結果的，但董建華在初上任時民望頗高，香港特區政府認受性也不弱。
不幸的是在董建華初上任不久就踫上亞洲金融風暴，樓價及股市大跌，失業率創新高，香港經濟進入了相當長的衰退和通縮時期。香港特區政府在經濟、教育、房屋等政策範疇以至最近非典型肺炎所暴露在醫療政策上都有多重失誤。若在香港的政府的認受性是來自它施政的成效的話，這就能解釋為什麼香港特區政府認受性大跌的原因。但使其惡化的是香港特區政府包括董建華本人及部份主要官員施政的態度惹起港人的反感，導致香港特區政府認受性接近破產邊沿。
毫無疑問，董建華是一個老好人，但也是一個缺乏政治魅力的領袖，不過這並不是行政長官喪失認受性的原因。問題是他那脫離市民，並不理解民意，不能即時回應市民訴求的管治態度。在港英殖民地管治時代，香港是由文官管治。在香港特區成立時，為了平穩過渡，董建華差不多完全接收了港英殖民地政府的高級官員成為香港特區政府的主要官員。文官系統有其管治的文化，與董建華存在一定矛盾。在進入他第二任的五年任期時，董建華同時推出「高官問責制」，所有主要官員都由文官變成政治任命。這原可解決行政長官與官員的協調問題，使行政效率提升。這也是董建華在踏入第二任任期時採取更強勢的領導的原因。
不過「高官問責制」的首一年，卻出現了幾次高官問而不責的情況。先有財政司司長梁錦松在決定增加汽車首次登記稅前偷步買車，誠信受質疑，但董建華卻挽留梁錦松的請辭。續有在非典型肺炎造成近三百港人死亡後，衛生福利局局長楊永強卻沒有如其他受非典型肺炎影響的國家和地區相關的官員般引咎辭職或被辭退，而只是成立一個由他自己領導的委員會來檢討醫療制度的問題。最近的是保安局局長葉劉淑儀以高傲的姿態來推動23條的立法，引爆了港人對香港特區政府這種與市民脫節，不聽取民意，不向市民負責的管治模式極度的不滿，造成了香港特區政府認受性破產的危機。
但「七一大遊行」卻使這種不滿產生了質變。反對23 條立法以保障港人自由，不滿香港特區政府不能解決香港的經濟和民生問 題，甚至要求主要官員和董建華下台，都只是針對政府施政或政府官員表現不濟的訴求而已。但有部份港人已醒覺問題不單是個別政策範疇的問題，也不是個別官員以至行政長官個人的問題，而是制度上出了問題。單是改善個別政策範疇的施政表現，或是主要官員甚或行政長官下台也不能解決這認受性的危機。市民要求的是政府權力源頭必須作出改變，行政長官和全部立法會議員由普選產生成為他們的終極訴求。這可從最近的「七一三民主集會」的參與者的訴求，由反對23條立法變為要求普選行政長官和全部立法會議員可見到。[2]這股要求香港民主化的民間力量已形成，現在是要看它能凝聚多少民間力量，關鍵在於那些原只是反對個別政策施政或官員表現的市民會否把他們的訴求轉化為要求制度上作出根本的改變。民間的民主醒覺運動只是開始了，它會如何發展仍要視乎幾點：(1)香港能否出現一位能凝聚民間力量的中心人物；(2)普遍市民對香港特區政府的的不滿有多深；(3)民智有多高能否洞察根本的問題是制度而非政策或官員；(4)民間能否開展長遠及普及的民主教育。
但在香港和大陸幾方面的憲政發展卻可能對這民主運動產生互動作用，有可能刺激更龐大的群眾運動，但也有可能把它打壓下去。其中一項憲政發展就是香港特區政府會如何回應這管治危機。
香港特區政府面對認受性危機
在「七一大遊行」後，香港特區政府急謀對策，但反應仍慢。到了七月六日董建華宣佈繼續如期為23條立法，只是大幅修訂《國家安全條例》草案三項最具爭議的條文，包括取消「禁制組織機制」內取締本港與內地顛覆組織有從屬關係組織的條文、取消警方毋須手令入屋行使緊急調查權力條文，以及在非法披露官方機密罪中，加入以「公眾利益為抗辯理由」。這是要回應「七一大遊行」最表層的政治訴求，但這仍要強行立法的決定是沒有回應市民更深層的訴求。只是由於在立法會內一個原支持政府立法的政黨轉變立場改為支持押後立法後，行政長官才被逼決定押後23條立法。但到目前為止仍沒有對其他的政治訴求作出正面的回應。
能否解決香港的經濟問題是在香港特區政府主觀意願及能力範圍以外，所以能作的也不多，要作的也都作了。但向市民問責，主要官員為施政失誤承擔政治責任卻完全是香港特區政府可以主動做得到的。在七月十六日財政司司長梁錦松和保安局局長葉劉淑儀先後請辭。這是一直為西方政體所採用的棄車保帥的方法，在政府認受性出現危機時，要一些官員辭職以保著整體政府的執政地位。但若港人的訴求是更深層的，這可能只暫時消解部份港人的怨氣。長遠來說﹐這未必能滿足港人最根本的政治訴求﹐那就是香港進行全面的民主化。
《基本法》附件一規定二零零七年以後各任行政長官如要由普選產生，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會批準。附件二規定二零零七年以後香港特區立法會全部議員如要由普選產生，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會備案。在這幾次大型的民間運動後，香港特區政府仍沒有正面回應港人要求在二零零七年以後普選行政長官和全部立法會議員的訴求，甚至連明確表示何時開始政制檢討也沒有。香港特區政府只是見步行步，希望以時間來淡化市民對香港特區政府的不滿，不肯正面面對港人長遠的政治訴求。這種漠視市民嚴正政治訴求的管治態度，有可能會觸發更大規模的群眾運動。
香港政治勢力新形勢
即使押後23 條立法的決定也是因立法會內一個原支持政府立法的自由黨轉變了立場，香港特區政府在計算票數後知道立法不能通過後才作出。香港的政治權力均衡形勢大致可分為民主派和親香港特區政府及親北京政府派。在立法會內，民主派雖能取得大部份的普選議席，但由於結構的原因，只佔僅多於三份一的席位。在民主派中亦分為較激進的民主派和較溫和的民主派。親香港特區政府及親北京政府派佔立法會大多數議席，但香港特區政府和北京政府派的忠誠度又大致可分為高忠誠度和低忠誠度兩類。高忠誠度派是源自他們對北京政府的忠誠，才轉為對香港特區政府也忠誠。反過來低忠誠度派是源自他們對香港特區的忠誠，才向香港特區政府和向北京政府忠誠。
自由黨是親香港特區政府及親北京政府派中屬於低忠誠度的黨派。自由黨面對五十萬港人上街必須在親香港特區政府和香港市民(代表香港特區的利益)之間作出抉擇。在23 條立法一事上自由黨選擇了依從市民的訴求。一些其他遊離的親香港特區政府和親北京政府中屬低忠誠度的立法會議員如由專業的功能團體產生的議員，都採取了相類似的立場。自由黨黨魁田北俊甚至請辭行政會議，使香港特區政府在立法會內的執政聯盟，至少在23 條立法一事上暫時瓦解。
「七一大遊行」的確是促使了部份親香港特區政府及親北京政府中的立法會議員從新定位，使香港政治均勢產生了變化。不過這變化會有多深遠的影響仍要看幾點。第一、自由黨和部份遊離的立法會議員是轉變了他們一向支持香港特區政府的態度，但現在看到他們只是回應「七一大遊行」最表層的政治訴求即是反23 條的立法。即使是這一點，自由黨也只是支持押後立法。他們對市民更深層民主化的訴求是還未表態的。這有可能使這一次自由黨反戈一擊只局限於短暫性和事件性。第二、自由黨今次與香港特區政府和其他親香港特區政府和親北京政府的黨派決裂，會造成有多深的不信任？董建華甚會否再信任這些低忠誠度的黨派或人士和在以後的日子會對他們採取甚麼態度，將影響這些黨派或人士的進一步憲政定位。若董建華以他們不可再被信任甚至要敵視他們，那可能會逼使他們更走向民眾，在跟著爭取民主化的過程中站在港人的的一面。但若董建華以懷柔的態度再次拉攏他們，他們之間的分歧或有可能得到修補，不過破鏡重圓後仍有裂痕。第三、自由黨和其他支持押後立法的議員分別代表工商界和專業人士。其實這些議員改變立場的原因不單是看到很多港人上街，而更是因他們看到很多他們所代表的界別中，本來是支持政府或不理政治的人也走上了街頭。中產人士佔去近半參與「七一大遊行」的人對他們所造成的震撼可能較人數達五十萬為之更大。工商界和專業人士在「七一大遊行」後對香港特區政府甚或香港特區政治體制的態度會否也會由反23 條立法深化為要求從制度上作出改變。他們的取態會影響這些議員在以後的憲政發展的立場。
當然民間民主化的力量能否凝聚和壯大亦是一個關鍵因素。在面對強烈民間要求民主化的聲音，自由黨和其他較遊離的立法會議員也可能會如反23 條立法一事上，站到群眾一邊，尤其是當他們的同儕已屬群眾的一部份。
在香港的政治勢力均衡中，還要看親香港特區政府和親北京政府中屬高忠誠度的黨派的部署。在他們當中又可分為幾類。第一類是在香港本土成長的一群，他們對中國有深厚的感情，但也知道香港能否有效管治最終仍是要爭取和得到港人的認同的。所以他們在港英殖民地時代開始已參與普選，在香港特區成立後，他們進入了權力核心，亦繼續參與普選，且在港人之間的支持度亦在提升中。他們並不排除在香港進行全面的普選，只是在時間上他們還未肯定是否能在二零零七年的普選中就可佔得上風。由於董建華是北京政府屬意領導香港的人，故他們也大力支董建華政府。面對「七一大遊行」強大反對的聲音，他們實在非常難於抉擇。若繼續支持董建華，那他們在未來的選舉中將要負上很大的政治包袱。要背棄他又可能對香港產生不穩，是北京政府所不願看見的，故此最後他們仍是要看北京政府的取態。
第二類是老左派，他們仍持有非常強烈的敵我分明心態。在港英殖民地時代他們被排除於香港權力中心之外。在香港特區成立之後，他們得以進到香港的權力中心，這是他們不會輕言放棄的。不竟幾十年來遭到排斥，現在得享多年努力的成果，其情可知。由於那種敵我分明的心態，反23條立法是反北京政府；反董建華是反北京政府；支持普選行政長官也是反北京政府。故此，他們必無反顧地支持北京政府和董建華，所面對的矛盾較第一類人士遠為少。
第三類是所謂紅色資本家，他們在香港和大陸都有投資，基於本身對中國的感情和商業利益都非常重視與北京政府的關係。董建華本身是較近似這一類。由於他們本身是商人，香港的穩定對他們的商業利益非常重要。問題是怎樣才能維持香港的穩定。民主化一直以來都被看為是影響香港穩定的因素，他們害怕民主化會鼓勵福利主義，損害香港的自由經濟。但面對民主化的大潮流和港人強烈的民主訴求，他們可能也要為香港進行全面普選作出部署。但在短期內北京政府的取態仍是最關鍵的因素。
第四類是投機的親北京政府人士。他們所看重的是誰擁有權力。在港英殖民地時代他們親英，在過渡時期知道北京政府最終會是香港的主人，他們就轉而親北京。北京政府屬意董建華領導香港，他們也自然親董建華。若董建華下台，他們也會轉而親新的領導人。北京政府保董建華，他們就會保董建華。北京政要撤換董建華，他們也會支持。香港若進行全面普選，權力就會來自人民，他們變色為親民主也完全有可能。問題只是現在他們仍在評估民主化的可能性有多大。他們也看到最關鍵的是北京政府的立場。
北京政府對董建華政府和香港民主化的立場將全盤影響香港未來的憲政發展，不單是香港內部各方政治勢力會受影響，整個香港都會因北京政府所採取的態度而會作出互動的回應。
北京政府的立場
在香港特區成立六年以來，北京政府都是採取對港事務不干預至少是不明顯干預的態度。可能它亦不需要這樣做，因為透過制度上及政治上影響力，北京政府可決定香港特區行政長官的人選，再在制度上把權力集中在行政長官身上，那北京政府就可確保香港特區交在可信任的人手上，在一般情況下不用害怕會出亂子或會在香港特區發生任何損害北京政府利益的事情。
在過去六年，這種運作模式還算順利，至少在董建華領導下，還未有任何重大挑戰北京政府權威的事情發生。反過來是香港特區政府多次要求北京政府協助解決一些內部的問題：如要求全國人民代表大會常務委員會解釋《基本法》以解決因內地子女居留權而產生的問題和最近的香港與內地最緊密經貿關係安排以助香港渡過經濟困境。
雖然「七一大遊行」的眾多政治訴求並沒有一項是直接針對北京政府，但對23 條立法最根本的憂慮其實是《國家安全條例》會成為北京政府透過香港特區政府拑制港人自由的功具。無論在港人和在北京政府心中，六四的陰影仍是揮之不去的。要求董建華下台並不涉及不滿北京政府，但若董建華不再出任行政長官，就會打亂北京政府在香港特區未來四年的部署。在二零零七年以後普選行政長官和所有立法會議員，雖是《基本法》所容許的可能性，但是否需要在二零零七年就推行，就要根據香港特區的實際情況和循序漸進的原則來決定。現在還未清楚北京政府在這問題上的立場。
「七一大遊行」逼使北京政府重新檢視香港的政治形勢。面對港人的政治訴求，尤其是香港特區政府所面對的認受性危機，北京政府必須考慮短期內會否繼續支持董建華，而長期來說會否容許香港民主化。有幾個困素會影響北京政府的決定。第一、北京政府的新領導層剛在二零零三年三月才走到前台，他們必須在國內及國外建立其領導權威。香港問題的取捨非常微妙。董建華是舊領導層所屬意的人選，舊領導層雖退到幕後，但影響力仍在。是否繼續支持或是捨棄董建華必須考慮舊領導層的看法。但較長遠的決定如香港民主化，新領導層應可有權自行決定。新領導層在處理非典型肺炎的事件上，相當果斷，甚至比香港特區政府更果斷，把犯錯的高級官員撤換，嬴回國際的肯定。中國在二十多年的開放政策之後，再加上加入了世界貿易組織，它必須取信於國際社會。香港的情況一直受英美等西方國家所關注，渴望見到香港發展民主。北京政府新領導層不能完全不理會國際社會的反應。在董建華表現和去留的問題上，國際社會的意見並不會太多，但對23 條立法及香港民主化的發展必然會發出強烈聲音。因此在短期內香港特區政府認受性的問題上，北京政府很大可能會維持現狀。在長遠香港民主化的問題上，北京政府仍未有定論，還要觀看各方(包括香港內部尤其是工商界和國際社會)的看法，才作出最後的決定和部署。
第二、香港的民眾對北京政府的取態會如何反應。這一輪群眾運動並沒有直接挑戰北京政府，而只是針對香港特區政府和香港內部的政治體制改革。即使香港特區政府在政治壓力下暫時押後23 條立法一段時間後，在作出多項讓步後再行為23 條立法，以覆行北京政府的要求，香港民眾的反應也可能不會如「七一大遊行」般強烈。北京政府若繼續支持董建華政府可能也不會引來多大的反應，因港人的訴求是更深層的。但若北京政府堅決推遲香港民主化的發展，不在二零零七年普選行政長官和全部立法會議員，港人的反應仍未可肯定。有可能因北京政府的強硬立場，大部份港人會因而妥協，不想與北京政府直接衝突。但這強硬立場也有可能刺激更龐大的民眾運動，這必然會反過來使北京政府重新考慮它的取態。港人的反應會是怎樣仍存在變素，這在上文已有論及。關鍵是由「七一大遊行」所引發的民主運動能否凝聚、深化和擴展。
第三點涉及台灣問題的處理。香港是「一國兩制」的第一個試點，而「一國兩制」最終是針對台灣回歸的。台北政府無論是國民黨主政時代還是民進黨主政的時代，對「一國兩制」的興趣都是不大。主因是「一國兩制」並不為台灣帶來任何好處。香港進行民主化雖未必會改變台北政府的態度，但有可能使北京政府與台北政府在統一問題上的差距拉近。最終香港人能否真正在「一國兩制」下享有高度自治，必然讓台灣人看清楚北京政府的誠意有多真。不過台北政府如何看「一國兩制」和統一，變素太多，超出本文的範圍；只是北京政府任何涉及香港的決定必要考慮這會如何影響台灣對統一的取態。當然實際上可能是無論北京政府在香港問題上如何開放，台北政府仍會是一樣，不為所動。
第四、這就是23 條立法和香港民主化對大陸本身會產生甚麼影響。《國家安全條例》草案其中最具爭議的條文是有關「禁制組織機制」內取締本港與內地顛覆組織有從屬關係的組織。這明顯的目的是要防止香港成為反北京政府在大陸以外的顛覆基地。23 條正是北京政府在六四之後在《基本法》內加進的防預措施。因此香港的群眾運動會否轉過來引發大陸的民眾運動是北京政府所不能不擔憂的。大陸經濟改革進入了一個階段，貧富懸殊越益嚴重，下崗工人眾多，民怨並不比香港輕，只是北京政府一直把民怨壓下去。香港出現群眾運動，尤其當它能逼使政府改變政策或立場的話，這會使大陸民眾仿效。大陸民眾會否真會這樣做並不重要，重要是北京政府如何評估這可能性。為保險計，北京政府有可能要香港特區政府制止群眾運動再次在港出現和擴散。
香港民主化的訴求影響可能是更深遠。若在香港特區普選行政長官和全部立法會議員，這會是在大陸境內一次權力源自人民的創舉，雖仍只是局限在香港特區之內，但也同樣有可能觸發大陸人民提出同樣的政治訴求，那將威脅共產黨執政的地位。這是否能為現在共產黨和北京政府新領導層所能接受，實屬疑問。同樣這並不是事情是否真會如此發生，而是北京政府如何評估這風險。它會怎樣做是不難猜到的了。
結語
「七一大遊行」的確是香港憲政發展的一個突破。筆者在幾年前一篇關於香港憲政歷史的文章中，在結語時曾寫了說香港憲政發展的前境是在港人手中。我那時這樣寫只是為文章留一個好的結尾，當時連我也不相信香港憲政發展是真的在港人的手中。但「七一大遊行」卻使這無心的結語成了真。港人以腳行出了香港憲政發展的未來，香港憲政發展真的可以是在港人的手中。雖然香港特區政府、香港內部各方政治勢力和北京政府都可以把港人這自決本身憲政未來的權利奪去，但他們也必要付出相當大的政治代價，使他們不會輕舉妄動的。
因此，香港憲政發展的關鍵是港人能否承接和掌握「七一大遊行」所製造的憲政契機。只要港人能凝聚、深化和擴展這民主運動，在世界民主化大潮流下，各方勢力都不可以漠視這訴求。或許香港的憲政發展真的可以掌握在港人的手中，盼望香港的民主以至中國的民主可以在港人手裏開心結果。
[1] 《明報》，二零零三年七月七日。
[2] 《明報》，二零零三年七月十四日。
2003年12月17日 星期三
香港基本法與憲政定位
在1997年7月1日，香港的憲政秩序進入了新紀元。北京政府恢復對香港行使主權，香港成為中華人民共和國下的香港特別行政區(以下簡稱「香港特區」)。香港特區基本法(以下簡稱《基本法》)成為香港的新憲法。在這憲政新秩序下，很多在舊有秩序下的架構和制度都能得以保留。
在1997年前適用於香港的法律基本上都能得以保留。[1] 原在香港實行的司法體制，除因設立香港特區終審法院而產生變化外，都能得以保留。[2]香港特區的政治架構亦是與殖民地時代非常類似。[3] 曾參與殖民地憲政秩序下的多個單元，亦重新以另一身份加入這憲政新秩序[4]。
在進入了憲政秩序新紀元後，憲政秩序下的各個單元: 北京政府、行政長官、主要官員、行政會議、立法會及在立法會佔有議席的多個政黨及終審法院、都要尋找他們在這憲政新秩序下的位置。我們稱這過程為憲政定位(constitutional positioning)。雖然《基本法》已為各單元定下了憲政定位的指引，但各單元仍有微調其定位的空間。
我們會探討各憲政單元在香港特區成立的初期如何厘定其憲政定位，並在接著的五年有否重新定位。
終審法院的原憲政定位
北京政府、香港特區的行政長官、主要官員、行政會議、立法會及在立法會佔有議席的多個政黨在香港特區成立時會如何憲政定位，人們相信不會有什麼驚奇。但新成立的終審法院會如何定位卻是不明確。
在香港特區成立前，香港的終審權屬英國樞密院。根據《基本法》，香港特區享有終審權。[5]終審法院設立的過程已引起很大的爭議。若能在1997年前已在香港設立終審法院，那是有利於主權移交和過渡的。但北京政府和英國政府對終審法院的組成卻存在分歧。北京政府堅持終審法院只能有一位法官是來自其他普通法適用的地區。但中英聯合聲明[6]和《基本法》[7]，卻好像沒有這人數上的限制。兩國政府經過長時間磋商和在香港的內部討論後，英國政府終於讓步。《香港終審法院條例》在1995由殖民地的立法局通過，並在1997年7月1日生效。此條例規定來自其他普通法適用地區的法官不能超過一位[8]。最後終審法院還是不能在主權移交前成立。如此政治化的成立背景使終審法院的憲政定位更加複雜和難以預測。
終審法院要等至香港特區成立後的16個月，才有機會首次展示其憲政定位。在香港特區成立時已一直困擾香港的居留權訴訟，終於在1999年初交終審法院審理。[9] 在吳嘉玲案[10]和陳錦雅案[11]，終審法院定位自己為香港高度自治的捍衛者、香港法治的捍衛者和香港人權的捍衛者。
吳嘉玲案和陳錦雅案最主要的爭議是香港永久性居民在內地所生的子女是否在香港特區也享有居留權。 根據《基本法》第24(2)(3)條，香港永久性居民[12]在香港以外所生的中國藉子女是享有香港居留權的；但在主權移交前，這些子女並不享有此權利。很多香港永久性居民在內地所生的子女(以下簡稱「內地子女」)在主權移交前後非法進入香港或逾期逗留在港，冀望能在《基本法》生效時能即時行使《基本法》賦與他們的權利。在香港特區成立後，他們即時接觸香港特區入境處要求取得永久性居民的身份。當時沒有準確的統計有多少這樣的內地子女。香港特區政府憂慮大量內地子女突然湧入香港會對香港的社會資源做成沉重的壓力。臨時立法會通過修訂《入境條例》限制內地子女取得居留權。吳嘉玲案和陳錦雅案就是關乎這些修訂是否符合《基本法》。
在決定這問題前，終審法院需先決定通過這些修訂的臨時立法會本身是否符合《基本法》。臨時立法會是由香港特區籌備委員會[13]根據全國人民代表大會(以下簡稱「全國人大」)和全國人大常務委員會(以下簡稱「全國人大常委會」)通過的一些決定和決議而設立的。但《基本法》並沒有任何條文直接授權設立臨時立法會。那麼這些決定或決議是否違反了《基本法》呢？臨時立法會是否因此而是違憲呢？
但還有一更根本的問題：香港特區的法院作為一個自治地區的地區法院是否有權去處理這些問題？香港特區上訴庭在馬維騉案[14]曾裁定香港特區法院並不享有此權力。終審法院卻推翻了上訴庭的判決。上訴庭認為一個地區法院是沒有任何法律理據可質疑中央政府立法機關所通過的法律是否合法。終審法院並不同意。終審法院引用了另一憲法原則。所有憲法都要由一獨立的司法機構來執行以確保沒有任何法律與之相違背。若這獨立的司法構機發現有任何法律是違反憲法的，它是有權且必須把這些法律撤銷的。終審法院認為《基本法》擁有憲法的特質。如其他憲法一樣，《基本法》分配和規範權力。香港特區法院在香港行使獨立的司法權力，所以也應是由香港特區法院來執行《基本法》。因此香港特區法院必然擁有權力去覆核由香港特區立法機關所通過的法律和香港特區政府的行政行為是否符合《基本法》。這是典型的「法治」論據。
終審法院進一步認為它是有權覆核全國人大和全國人大常委會所制定的法律是否符合《基本法》， 而這權力是源自全國人大本身的。因為只有由香港特區法院行使這權力，才能確保全國人大透過《中華人民共和國憲法》第31條和《基本法》賦與香港特區的高度自治能得到充份的保障。這是「高度自治」的論據。終審法院似乎很想利用這案件來肯定香港法院的司法權威和司法管轄權。
終審法院還要處理有關《基本法》的解釋問題才能審理有關居留權的具體爭議。終審法院定出了解釋《基本法》的基本原則。在解釋《基本法》第三章有關香港居民基本權利的條文時，終審法院認為應以「寬鬆的原則」，使香港居民能充分享有憲法所保障的各項基本權利及自由。至於其他《基本法》的其他條文，法院應參照任何可確定之目的及背景來解釋這些條文的意思。這些背景包括根據《基本法》第39條適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》（以下簡稱《國際人權公約》）的有關條文。無論是在解釋直接與保障人權的有關條文或其他條文，保障香港的人權都是首要的考慮。終審法院認為保障人權是香港制度的重心所在，也是《基本法》的根本立法目的。
有關《基本法》解釋權的憲法爭議還有解釋權的分配和架構。根據《基本法》，香港特區法院在審理案件時對基本法關於香港特區自治範圍內的條款(「範圍之內的條款」)可自行解釋。香港特區法院在審理案件時也可對《基本法》的其他條款作出解釋。但如香港特區法院在審理案件時需要對《基本法》關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特區關係的條款進行解釋(「範圍之外的條款」)，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由終審法院請全國人大常委會對有關條款作出解釋。在吳嘉玲案和陳錦雅案，實質的憲法問題是若終審法院要同時解釋一條「範圍之內的條款」和一條「範圍之外的條款」，它是否有責任把兩條條款同交全國人大常委會解釋。[15]
終審法院提出了「最主要需要解釋條款」的原則。根據此原則，終審法院會看實質上那一條文是在訴訟中最主要需要解釋的條款。若最主要需要解釋的條文是「範圍之外的條款」，終審法院是有責任把這條文交全國人大常委會解釋。但若最主要需要解釋的條文是「範圍之內的條款」，終審法院就不用把這條文交全國人大常委會解釋。即使在解釋此「範圍之內的條款」時涉及「範圍之外的條款」，終審法院也不用提交全國人大常委會解釋。終審法院也是依據「法治」和「高度自治」來支持其「最主要需要解釋條款」的原則。在此原則下，香港特區法院可有更大空間獨立地解釋《基本法》的條文。
當終審法院在處理案件的具體爭議時，它還是採取了相同的三個憲政定位。這案件有三個具體爭議。首先、這些《入境條例》的修訂加進了一些程序規定：任何內地子女若要引用《基本法》第24(2)(3)來取得香港特區永久性居民身份，他們必須先取得居留權證明書並附於單程證。[16]居留權證明書和單程證都是要向國內的公安廳出入境管理處申請。換句話說，內地子女能否行使其永久性居民身份和甚麼時候才能來港定居，是由內地的官員而非香港特區政府決定。雖然《基本法》第24(2)(3)條並沒有明確包括一項程序要求，但香港特區政府提出《基本法》第22(4)條作為有關修訂的憲法依據。此條文規定「中國其他地區的人」進入香港特區須取得內地有關政府部門的批准。
終審法院裁定「中國其他地區的人」並不包括內地子女。內地子女既是《基本法》賦與了居留權的香港特區永久性居民，他們就不是第22(4)所包括的「中國其他地區的人」。而且第22(4)條並不能用來規限香港特區的高度自治。這高度自治權包括了有權自行決定那些根據《基本法》取得香港特區永久性居民身份的人能在何時和在何種情況下進入香港特區。若一些內地的官員能透過發出單程證來決定香港特區本身的居民可否和在甚麼時候進入香港特區，那將損及香港特區的高度自治。
此外，這些《入境條例》的修訂還要減少那些有權引用《基本法》第24(2)(3)條取得永久性居民身份的人。非婚生子女和那些在其父母未取得永久性居民身份前已出生的內地子女都被排除於《基本法》第24(2)(3)之外。[17]換句話說，這些修訂在《基本法》第24(2)(3)所包括的條件之外加進額外的條件。這些修訂是否違反《基本法》是另外兩項具體爭議。
終審法院以人權保障為基準的方法來解釋《基本法》第24(2)(3)條，引用了《基本法》第25條和《國際人權公約》第3和第26條所規定的平等權利的原則，和《國際人權公約》第23(1)所保障的家庭的權利(包括家庭團聚的權利)作為解釋《基本法》的背景，而最終裁定這些修訂都是違反《基本法》的。
但這還是間接引用《國際人權公約》為判決的依據。這些《人境條例》修訂的法律效力是追溯至1997年7月1日的。但《國際人權公約》第15(1)條規定任何人的任何行為，在其發生時依照香港的法律或國際法均不構成刑事罪者，不得據以認為犯有刑事罪。終審法院就直接引用這條文裁定修訂的追溯性是無效的。終審法院如此直接引用《國際人權公約》清楚表明了《基本法》第39條賦與了《國際人權公約》憲法性地位。這為香港的新憲政秩序訂下了保障人權的憲法基礎。不過終審法院在作出此裁決時卻沒有考慮到全國人大常委會在之前已決議《香港人權法案條例》[18]第2(3)條、第3條和第4條，因抵觸《基本法》而不採用為香港特區法律[19]。全國人大常委會當時明顯的目的是不希望《香港人權法案條例》和《國際人權公約》在香港特區有任何憲法性的地位。
雖然終審法院把自己定位為香港高度自治的捍衛者、香港法治的捍衛者和香港人權的捍衛者，但這不表示它沒有考慮北京政府的利益。雖然終審法院裁定它是有權覆核全國人大和全國人大常委會所制定的法律是否符合《基本法》，但在實質覆核有關的法律時，終審法院卻裁定設立臨時立法會是符合《基本法》的。
終審法院受到挑戰
終審法院在吳嘉玲案和陳錦雅案的裁決受到多方的挑戰。第一波的挑戰是來自內地的法律專家。雖然終審法院已裁定設立臨時立法會是合法的，但它有關香港特區法院司法管轄權的裁決卻不為北京政府接受。四位曾參與《基本法》起草的內地法律專家高調地批評終審法院的裁決使終審法院凌駕於全國人大和全國人大常委會之上。這些法律專家認為此覆核的權力是有主權性質的，《基本法》並未賦與終審法院此種權力。最嚴厲的批評是這裁決把香港轉化為一獨立的政治實體，那是北京政府所不能接受的。[20]
在北京政府透過這四位法律專家提出這些批評後，香港特區政府的律政司長向終審法院提出申請，要求終審法院澄清其在吳嘉玲案有關香港特區法院司法管轄權的裁決。終審法院接受了此申請並行使其固有的司法管轄權作出澄清。[21]在原先的判決，終審法院裁定香港特區法院有權去覆核全國人大和全國人大常委會所制定的法律是否符合《基本法》，並可把違反《基本法》的法律定為無效。在澄清中，終審法院只是表明香港特區法院是不能質疑全國人大及全國人大常委會依據《基本法》的條文和《基本法》所規定的程序行使的任何權力。這其實只是重申其在原判決的決定，不過只是以另一角度來表述。在此階段，即使面對如此嚴厲的批評，終審法院還不認為它需要重新定位。但很奇怪地，北京政府卻滿意終審法院的澄清。第一波的挑戰就是如此消解了。
第二波的挑戰不是外來的，卻是來自香港本身，而這一次是針對兩件案件具體爭議的裁決。香港特區政府在裁決後的兩個月，進行了一次調查統計，計算出若要執行終審法院的裁決，那將會有接近一百六十八萬人可取得香港特區的居留權。以此數據，香港特區政府鼓動香港的民意反對終審法院的裁決並支持香港特區政府採取行動推翻裁決。立法會議亦通過支持香港特區行政長官提請國務院要求全國人大常委會解釋《基本法》第22(4)和第24(2)(3)條。全國人大常委會應此要求重新解釋這兩條《基本法》條文，[22]而實際上是推翻了終審法院的裁決。
面對這些對香港特區法院權威的挑戰，終審法院被迫重新厘定其憲政定位以避免這些挑戰再次出垷。但在我們看終審法院如何重新厘定其憲政定位前，讓我們先探討新憲政新秩序下其他各單元取了甚麼憲政定位。它們的憲政定位可能影響終審法院如何再定位。
北京政府的憲政定位
北京政府早已在《基本法》為自己保留了很大的權力。首先，《基本法》是由北京政府制定[23]和修訂[24]。香港特區的外交和國防事務都是北京政府負責管理。在地區自治的安排下，由中央政府來行使這些權力都是合理的。北京政府還可審查香港特區的法律是否符合《基本法》，[25]並在特定的情況下直接為香港特區立法。[26]這些權力由中央政府行使也是合理的，因香港特區並不是一個獨立政體，而只能行使由中央政府賦與的權力。中央政府必須設置機制確保自治地區並沒有超越其自治範圍。根據《基本法》， 北京政府只可在特定的情況下行使這些權力。這些安排也可看為對香港特區高度自治的保障，以防止北京政府過份的干預香港特區的內部事務。不過，北京政府還擁有解釋《基本法》的權力，[27]而這權力可能是北京政府最重要的權力。以此權力，北京政府可自行決定行使各項權力的條件是否已達到。換句話說，一切的憲法規限都只是自我約朿的。
透過這些憲制上的安排，北京政府有足夠的權力影響甚至決定香港特區內部的事務。但在主權過渡後，北京政府很希望可以讓外界看到香港特區在「一國兩制」下，可全權自行決定其內部事務。北京政府非常尊重香港特區的高度自治，自我約制不去做任何會使人懷疑中央干預的事。北京政府所取的憲政定位是做一個開明的中央政府。
但還有另一原因可解釋北京政府為何取了此憲政定位。只要行政長官的選舉制度能確保北京政府把香港特區的管治權交給一位北京政府能信任的人，並賦與香港特區行政長官很大的權力，北京政府根本不需要干預。
在過去的五年，所有可說為是北京政府干預香港內部事務的事件其實都不是由北京政府挑起的。這包括了四位內地法律專家批評終審法院有關司法管轄權的裁決和應行政長官的要求重新解釋《基本法》的條文。就算法輪功成員在香港高調反對北京政府在內地鎮壓法輪功，北京政府也只是讓行政長官來自行處理。
行政長官的憲政定位
《基本法》給與行政長官的責任是艱巨的。行政長官既要向北京政府負責，也要向香港特區負責。若北京政府與香港特區的利益出現衝突，他就要作出取捨。但無論他如何抉擇，他的憲政定位必不能取悅所有人。第一任行政長官董建華非常清楚他要取甚麼的憲政定位，尤其是如何平衡北京政府和香港特區的利益。以使他能達成這雙重負責的要求，他認為最佳的方法是先行防止任何北京政府和香港特區的利益可能出現衝突的情況出現。
這考慮點導致行政長官在過去的幾年常常先去揣摩北京政府的喜好而先去配合來避免觸怒北京政府。一個好例子就是當四位內地法律專家批評終審法院有關司法管轄權的判決時，香港特區政府律政司長就主動地要求終審法院澄清其判決，而非捍衛香港特區法院的司法管轄權。這顯示行政長官為了避免北京政府與香港特區衝突，是不惜犧牲香港特區某程度的自治。
行政長官另一重要的考慮是要維持香港內部的穩定。由於北京政府非常重視香港能否維持安定和繁榮，並以此為「一國兩制」成敗的指標，所以這也影響了行政長官的憲政定位。這定位也與他「避免衝突」的定位有緊密關係。行政長官還要向北京政府表示他是具有能力有效管治香港的。這些考慮點都是他要求全國人大常委會重新解釋《基本法》的主要推動力。不過這憲政定位所帶來的穩定卻可能只是短暫的。犧牲香港特區法院的司法管轄權和法治卻可能損害了香港長遠的穩定。
另一行政長官的憲政定位是涉及香港的內部管治的。在很多涉及民生的政策上，行政長官常常在「維持現狀」和「發展未來」之間徘徊不定。他的房屋政策和教育政策備受批評。他一方面要讓人覺得他是一位改革者，但又不願使人覺得他急進。要平衡兩者，與平衡北京政府與香港特之間的利益同樣困難。
主要官員和行會議的憲政定位
香港政制的一個特點是由公務人員來擔任具有政策決定權的主要行政官員。在主權過渡時，行政長官為了平穩過渡，委任所有殖民地政府的各司司長為香港特區的主要官員。這些司長都是公務人員，但《基本法》並沒有規定主要官員必須由公務人員來出任。[28]這也反影了行政長官那「維持香港穩定」的憲政定位，但也種下了行政長官與主要官員不協調的禍根。
公務人員在殖民地制度下是發展了其本身的管治理念和運作模式的。本身是公務人員的主要官員的憲政定位是「中立的行政官員」。他們認為他們在作出決定時並不會只考慮政黨、某些人或某階層的利益，而是從香港的長遠利益出發。不過，他們雖然有權制定政策，但卻不需要為其政策負上政治的責任。這些都未必與行政長官相同，他們也未必同意行意長官的憲政定位。
正正針對此憲政定位的不協調，行政長官最近提出「主要官員問責制」的新方案。[29]在這新的安排下，主要官員不會再由公務人員出任，而是以合約方式聘用，年期為五年，但不超逾提名他們的行政長官的任期。在任期之內，他們各自負責由行政長官指定的政策範疇，統領所轄部門的工作，制定政策、解釋政策，為政策作推介，爭取立法會議和市民大眾的支持，並且為其政策的成敗直接向行政長官負責。行政長官有需要時可以終止他們的合約。 在這新的問責制下，主要官員必將擺脫「中立」的憲政定位，而變得與行政長官相類似。另一點可以肯定的，這改革並不會改變香港特區行政機關和立法機關之間的關係，行政機關必然會繼續維持其主導的地位。
從殖民地時代開始，行政會議一直只是扮演香港總督或行政長官的諮詢者的角色。[30] 在新的問責制下，所有問責的主要官員都會進入行政會議，行政會議將轉化為行政長官的內閣。它的憲政定位也會緊隨行政長官。
立法會的憲政定位
其實《基本法》早已預設了立法會的角色不會太重要。這可從立法會的組成和權力見得到。
立法會組成的設計就是要避免一個大多數黨出現。《基本法》的目的是要分而治之。立法會的議員是由不同的選舉方法產生，這包括了地區性的直接選舉、功能團體選舉和選舉委員會選舉。各種選舉所反影的利益都很不同，這使任何一個政黨都難以主導立法會。由於此，各政黨必須互相合作才能有效地監察行政機關的施政，但這卻不容易達到。香港的政黨不像一些西方國家般可分為左翼和右翼的政黨。香港政黨的分類是依據它們和北京政府和行政長官的關係。另一分類法是看它們如何看香港的民主發展。立法會還有一些獨立的議員，並不屬任何一個政黨。這使立法會的聯合陣線更難產生。
即使立法會能聯合各陣線，但行政機關根據《基本法》向立法會議負責只限於執行立法會通過並已生效的法律；定期向立法會作施政報告；答覆立法會議員的質詢及征稅和公共開支須經立法會批准。行政長官和主要官員都不需為其政策失誤向立法會負上政治的責任。
《基本法》亦嚴格地規限了立法會議員主提出政策建議的權力。立法會議員不能提出涉及公共開支或政治體制或政府運作的法律草案。凡涉及政府政策的法律草案，立法會議員在提出前必須得到行政長官的書面同意。再且，立法會議員個人提出的議案、法案和對政府法案的修正案，均須分別經功能團體選舉產生的議員和分區直接選舉、選舉委員會選舉產生的議員兩部分出席會議的議員各過半數通過才有效。由於工商界主導了功能團體選舉和選舉委員會選舉的議席，這實際上使立法會很難通任何會損及工商界利益的法律。
在這種憲制的安排下，立法會除了能發出一些軟弱無力的反對聲音外，它並不能有甚麼具關鍵性的憲政定位。
終審法院的新憲政定位
在終審法院重新厘定其憲政定位時，北京政府、行政長官、主要官員和立法會所取的憲政定位，無疑有很大的影響。
在全國人大常委會重新解釋《基本法》後，終審法院以另一有關居留權的案件展示其憲政定位。在吳嘉玲案和陳錦雅案後，香港特區政府已修改了有關居留權的安排，但由於還未取得內地政府的協議，這新的居留權安排並不能執行。在劉港榕案[31]，入境處長向涉案的內地子女發出了遣送離境令，他們就要求香港特區法院覆核入境處長的決定。
第一審法庭和上訴庭都是在全國人大常委會再行解釋《基本法》前作出裁決。因此他們裁決的理據與終審法院很不同。終審法院在全國人大常委會解釋《基本法》後才處理此案件的上訴。終審法院面對幾個憲法問題。第一、全國人大常委會是否有權自發地解釋《基本法》？第二、全國人大常委會這樣的解釋有甚麼法律效力？第三、這些解釋從那一時候開始生效？
終審法院裁定全國人大常委會是有權作出此自發的解釋。這權力的法律依據是《中華人民共和國憲法》第67(4)條和《基本法》第158(1)條。雖然《基本法》第158(3)條規定終審法院可提請全國人大常委會解釋《基本法》，但這不表示全國人大常委會不能自發地解釋《基本法》。這自發的解釋與由終審法院提請下作出的解釋一樣，終審法院都是要跟從的。全國人大常委會的解釋是具有追溯力，由1997年7月1日起生效的，但卻不影響已作出的判決。基於此，終審法院否決了覆核的申請。終審法院且表明，由於全國人大常委會已表示了終審法院在吳嘉玲案和陳錦雅案中，沒有把有關《基本法》條文提交全國人大常委會解釋是錯誤的，終審法院必須在適當的時候重新審視其提出的「最主要需要解釋條款」原則。
有人批評終審法院如此無條件地接受全國人大常委會自發解釋《基本法》的權力，是作出了太大的妥協。但終審法院可能是別無選擇。在吳嘉玲案後終審法院所作的澄清，終審法院那時還有政治空間去避重就輕。但在劉港榕案時，全國人大常委會已對《基本法》作出了明確的解釋，而實際上已推翻了終審法院之前的裁決。終審法院再不能以玩弄文字來避免與北京政府直接衝突。它只能被迫改變立場。
雖然終審法院可說全國人大常委會自發地解釋《基本法》並不能規限終審法院，因這不符合《基本法》第158(3)條所述提請解釋的程序，但這樣做後果可能更嚴重。終審法院一直苦心經營，維持香港特區法院的司法權威，但若終審法院不接受全國人大常委會自發解釋《基本法》的權力，那將是直接挑戰北京政府的權威。這可能導致北京政府進一步干預香港特區的內部事務，使香港特區法院的司法權威受到更大的損害。
終審法院發現它那幾個憲政定位之間出現了衝突。它必須作出取捨。最後我們看到終審法院決定以香港法治的捍衛者為較重要的憲政定位，另外兩個憲政定位都需要作出調整。接受了全國人大常委會自發解釋《基本法》的權力，那將避免香港特區法院的司法權威再受衝擊，而這對維持香港的法治是極之重要的。
若劉港榕案顯示終審法院不情願地重新厘定其憲政定位，那吳恭劭案見証終審法院進一步定位使其不與北京政府衝突，以防止司法權威再受到由北京而來的挑戰。在吳恭劭案，涉案人士因在遊行中展示一幅損毁了的國旗而被控違反《國旗和國徽條例》第7條。第7條規定任何人在公眾場合故意以焚燒、毀損、塗劃、玷污、踐踏等方式侮辱國旗或國徽，即屬犯罪。被告主要的辯護理由是第7條是違反了《國際人權公約》第19條和《基本法》第39 條而無效，所以對其檢控是不成立的。
終審法院以一般涉及人權的案件的思維來處理這案件。它首先確認了《國際人權公約》透過《基本法》第39 條是適用於香港特區並享有憲法性的地位。終審法院也確認這案件涉及《國際人權公約》第19條所保障的表達自由，而第7條在某程度上是規限了被告的表達自由。終審法院接著要審視第7條規限表達自由的幅度。終審法院認為第7條只是限制了表達的方式，而對內容是沒有規限的，所以這對表達自由並不算是很大的規限。
跟著終審法院就要考慮這些規限是否合理。終審法院肯定了國旗是有特別的社會利益須受到保障的。國旗是一個國家和主權的象徵。它代表了中華人民共和國的尊嚴、統一和領土原整。終審法院特別引用國旗如何在主權移交和香港特區成立典禮上徐徐升起的景像來顯明國旗的重要性。在這基礎上，終審法院要決定保障國旗的特別社會利益能否成為規限表達自由的合理理據。
《國際人權公約》其中可限制表達自由的合理理據是「社會秩序」(public order or ordre public)。終審法院並沒有採用「社會秩序」的狹義解釋，把它只局限於防止暴力式的混亂，而採用了一個很闊的詮釋。終審法院裁定「社會秩序」的解釋包括了要保障社會上一些集體的利益，因此保障國旗的特別利益是屬於維持「社會秩序」的範圍之內。第7條就有了規限表達自由的合理理據。
最後終審法院就要決定第7條所用的方法對表達自由所作的限制是否必須。由於終審法院認為第7條對表達自由的規限不算大，而又承認國旗是有特別社會利益須受到保障，那它就不難裁定第7條對表達自由的規限是必須的了。這規限與要達到的合理目的是合符比例的。
由於終審法院以人權案件的方式來處理此案件，它就可迴避了一個可能引發另一次全國人大常委會解釋《基本法》的憲法問題。《國旗和國徽條例》雖是由香港特區立法會通過的一條法例，但它卻並單純是一條香港內部的法例。它是根據《基本法》第18條和附件三而立的法例。
根據《基本法》第18條，內地的法律並不適用於香港特區，附件三所列法律除外。列於附件三的內地法律可由香港特政區公佈或立法實施。《中華人民共和國國旗法》(以下簡稱《國旗法》)和《中華人民共和國國徽法》(以下簡稱《國徽法》)都是附件三所列的法律。除了《國旗法》和《國徽法》外，差不多所有附件三所列的法律都是在香港特區公佈實施。《國旗和國徽條例》就是立法實施《國旗法》和《國徽法》的香港特區法例。《國旗和國徽條例》第7條與《國旗法》第19條和《國徽法》第13條差不多完全是一樣的。若終審法院裁定第7條並不符合《國際人權公約》而無法律效力，那麼《國旗法》第19條和《國徽法》第13條也會是一樣沒有法律效力。終審法院能否以《國際人權公約》審查和撤消一條附件三所列的內地法律是一個非常敏感的憲法問題。
終審法院這種迴避的策略也可見於以後的幾宗有關居留權的案件。在莊豐源案[32]，涉案的內地子女是在香港出生但他的父母並不是香港特區的永久性居民。根據《基本法》第24(2)(1)條，只要是香港特區出生的中國公民就可取得香港特區的居留權，但《入境條例》卻加進他的父或母必須是在香港定居或在其出生時或之後是香港特區的永久性居民的規定[33]。在談雅然案[34]，涉案的內地子女都是香港永久性居民在內地收養的子女，問題是「收養」是否包括在《基本法》第24(2)(3)條中「所生」的規定。終審法院在處理這案件時，提出所謂的「普通法解釋法律的原則」，以較側重於法律條文字義上的意思來解釋有關的《基本法》條文。以此為據，終審法院裁定莊豐源案中的內地子女可享有香港特區的居留權，但談雅然案中的內地子女卻不能取得居留權。若終審法院在審理這兩案件時是如它在吳嘉玲案和陳錦雅案般，引用較具爭議性的《國際人權公約》所包括的家庭團聚的權利來找出有關《基本法》條文的立法原意，結果可能完全相反。
在最近期的一宗居留權案件吳小彤案[35]，其中的爭議是涉案的內地子女能否豁免於全國人大常委會對《基本法》第22(4)條和第24(2)(3)所作的解釋。在解釋中，全國人大常委會表明香港特區法院在引用《基本法》有關條款時，應以這個解釋為準。但這解釋不影響吳嘉玲案和陳錦雅案有關訴訟當事人所獲得的香港特區居留權。《基本法》第158(3)條也規定全國人大會常委會對《基本法》的解釋不影響香港特區法院在全國人大會常委會發出有關解釋以前作出的判決。涉案的內地子女提出他們是包括在吳嘉玲案和陳錦雅案的判決內，因而不受全國人大常委會的解釋影響。主要的爭議是「判決」是甚麼意思？
終審法院同樣是引用了較沒有爭議性的普通法原則指「判決」只包括終審法院對涉案的有關當事人所作出的裁決，而不包括終審法院在吳嘉玲案和陳錦雅案中有關《入境條例》是否符合《基本法》的裁決和提出的理據。因此涉及吳小彤案的內地子女都不能豁免於全國人大常委會的解釋。
終審法院微調其新的憲政定位
從這些近期的案件的裁決，我們可以看到終審法院是不惜重新定位和調較其法律邏輯思維，以避免全國人大常委會有機會解釋《基本法》，使香港特區法院的司法權威再次受到挑戰和威脅。雖然終審法院這樣做，人權保障是無可避免在一些情況下被犧牲掉，但這不代表終審法院完全放棄了作為香港人權捍衛者的憲政定位。若這憲政定位沒有與香港法治捍衛者這憲政定位有衝突，終審法院是樂於繼續以此為任的。最好的例子是鄭經瀚對謝偉俊案[36]。
此案並不是一件憲法案件，而是有關誹謗法的案件。鄭經瀚是香港有名的電台政治評論節目主持。鄭經瀚常在節目對北京政府、香港特區政府官員和行政長官提出嚴厲的批評。這案件涉及鄭經瀚在節目中對謝偉俊的一些講話。謝偉俊是一位執業律師，他認為鄭經瀚的講話損害了他的名譽而興訟。鄭經瀚主要的辯護理由是「誠實的評論」，而終審法院裁定鄭經瀚的講話並不構成誹謗。
有關的法律問題是若鄭經瀚在作出有關講話時是有「惡意」的，他還是否可以引用「誠實的評論」為辯護理由。這就關乎到「惡意」是甚麼意思。終審法院裁定在誹謗案中的被告若是真誠地相信他所作出的言論，即使他在作出言論時是要著意攻擊和傷害另一人的聲譽，他仍可引用「誠實的評論」為辯護理由。終審法院強調誹謗法有「誠實的評論」這辯護理由是為了讓公眾能充份行使憲法所賦與他們的表達自由，尤其是他們所討論的是涉及公眾利益的事件。因此所有人只要他是真誠地相信他自己的評論，他是可以自由地評論所有社會事件。
這案件提供了一個很好的機會讓終審法院使人知道它並沒有放棄其作為香港人權捍衛者這憲政定位。終審法院以表達自由這人權為理據，擴闊或澄清了誹謗法下「誠實的評論」這辯護理由的範圍。由於香港特區的憲制並不能對香港特區政府有很強的監察，媒體的監察就更為重要了。在過去幾年，這類電台政治評論節目成為受屈的公眾人士投訴政府的重要渠道，也對公共政策產生一定的影響。鄭經瀚和他主持的電台節目影響力尤其大。終審法院透過肯定政治評論員能自由地對社會和政治事件提出他們的評論，顯明即使在吳恭劭案後，表達自由仍是受到充份保障的。這也可回應終審法院在吳恭劭案只是規限表達的方式，而非表達的內容。
結論：憲政定位的幾點總結
從香港憲政新秩序下各單元如何厘定其憲政定位，我們可有以下幾點總結。第一、憲法已就各單元的憲政定位有所規定。立憲者在設計憲政的秩序時，會先把他冀望各單元的憲政地位以憲法的條文來表述出來。因此在香港的憲政新秩序下，《基本法》已為各單元設定了他們的憲政定位。但這定位卻不能百份百準確。故此，每一單元仍是有空間微調他的憲政定位。但每一單元能有多大微調的空間就要視乎憲法容許了多大的空間，每一單元也未必相同。憲法可能著意為一些單元留下很大的空間。北京政府在《基本法》下就享有很大的空間厘定其憲政定位了。憲法也可能對一些單元的憲政定位訂得較含糊，那麼這單元就能利用這含糊的地方為自己爭取最大的空間，但這可能並非立憲者的原意。一個例証就是終審法院如何厘定其起初的憲政定位，
第二、各單元的憲政定位會產生互動的作用，相互影響。這互動的影響甚至會導致一些單元要微調其定位。這互動的作用可能是源自某一單元其所取的多個憲政定位相互之間的衝突，或是因多個單元的憲政定位相互衝突而產生。行政長官相互衝突的憲政定位導致他作出某一些政治決定。終審法院要重新厘定其憲政定位是因為不同的單元的憲政定位出現衝突。若非行政長官強調他那維持香港內部穩定的憲政定位，全國人大常委會就未必會重新解釋《基本法》。因全國人大常委會作出了此解釋，終審法院就被迫重新定位以避免另一次全國人大常委會的解釋。但若北京政府不是取了開明的中央政府此憲政定位，全國人大常委會可能在更早的時候就已解釋了《基本法》，推翻終審法院有關司法管轄權的裁決了。若非全國人大常委會自我約制，終審法院也未必可在某程度上保留它作為香港人權捍衛者的憲政定位。
第三、憲政定位最終是反影了各單元的政治決定。如所述，各單元在憲法下是有空間微調他的憲政定位的。當行政長官和北京政府已明確表示不滿終審法院起初所取的憲政定位，終審法院是可以堅持其定位而不退讓，那麼行政長官和北京政府就要決定他們會否以任何的代價來迫終審法院就範。但終審法院選擇了重新定位，這就避免了直接的衝突。這是終審法院的政治決定。有些人可能認為終審法院在吳嘉玲案和陳錦雅案在政治上是太天真了，在劉港榕案和吳恭劭案就變得較成熟。但有些人卻可能認為終審法院屈服於政治現實，而犧牲了原則。無論我們怎樣看終審法院的定位和再定位，我們可以肯定即使是終審法院，也不能避免要作政治的決定。
第四、憲政定位與憲政發展有緊密的關係。我們已看過香港憲法第一章的首數頁，香港憲政新秩序下的各單元各自已取了他們的憲政定位。在終審法院作出劉港榕案和吳恭劭案的裁決後，第一階段的憲政定位已可算是告一段落。我們可預見在未來的幾年，各單元在香港憲法第一章餘下數頁的憲政定位，改變將不會太大。改變的契機將會在2007年出現。根據《基本法》，行政長官和立法會的產生方法可能在2007年改變。若第三任行政長官和所有立法會的議員都是由香港特區市民直接選舉產生，香港憲法就必會翻到新的一章。那時候憲政秩序下的各單元都可能要重新厘定其憲政定位，以適應憲政上的新發展。
[1] 《基本法》第8條和第160條。
[2] 《基本法》第19 條和第81條。
[3] 《基本法》第四章。
[4] 香港特區第一任行政長官董建華在殖民地時代曾出任行政局議員。
[5] 《基本法》第2條和第19條。
[6] 附件一，第三部。
[7] 《基本法》第82。
[8] 第5 條。
[9] 有關居留權的訴訟至少可分為四批，這裏只是指第一批的訴訟。
[10] [1999] 1 HKLRD 315。
[11] [1999] 1 HKLRD 304。
[12] 這只包括《基本法》第24(2)(1)條所列的永久性居民(在香港特區成立以前或以後在香港出生的中國公民)和《基本法》第24(2)(2)條所列的永久性居民(在香港特區成立以前或以後在香港通常居住連續七年以上的中國公民)。
[13]《全國人大香港特別行政區籌備委員會關于設立香港特別行政區臨時立法會的決定》，1996年3月24日全國人大香港特區籌備委員會第二次全體會議通過。
[14] [1997] 2 HKC 315.
[15] 在此案件，涉及的條文是《基本法》第22(4)條和第24(2)(3)條。
[16] 《入境條例》(香港法例第115 章)第2AA條。
[17]《入境條例》(香港法例第115 章)，附表1第2(c)段。
[18]香港法例第383。
[19]章全國人大常務委員會關於根據《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第一百六十條處理香港原有法律的決定，第八屆全國人大常委會第二十四次會議在1997年2月23日通過。
[20] 文滙報，1999年2 月7 日。
[21] Ng Ka ling v The Director of Immigration (No. 2) [1999] 1 HKC 425.
[22] 全國人大常務委員會關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項的解釋，第九屆全國人大常務委員會第十次會議於1999年6月26日通過。
[23] 《中華人民共和國憲法》第31條。
[24] 《基本法》第159條。
[25] 《基本法》第17條。
[26] 《基本法》第18條。
[27] 《基本法》第158條。
[28] 《基本法》第48(5)條和61條。
[29] 行政長官在2002年4 月17 日向香港特區立法會議發表了此新方案。(http://www.info.gov.hk/gia/general/200204/17/0417136.htm)
[30]《基本法》第54條、第55條和第56條。
[31] [1999] 4 HKC 731。
[32] FACV No. 26 of 2000。
[33] 《入境條例》(香港法例第115 章)，附表1第2(甲)段。
[34] FACV No. 20 & 21 of 2000。
[35] FACV No. 1-3 of 2001。
[36] [2000] 1 HKLRD A15。
在1997年前適用於香港的法律基本上都能得以保留。[1] 原在香港實行的司法體制，除因設立香港特區終審法院而產生變化外，都能得以保留。[2]香港特區的政治架構亦是與殖民地時代非常類似。[3] 曾參與殖民地憲政秩序下的多個單元，亦重新以另一身份加入這憲政新秩序[4]。
在進入了憲政秩序新紀元後，憲政秩序下的各個單元: 北京政府、行政長官、主要官員、行政會議、立法會及在立法會佔有議席的多個政黨及終審法院、都要尋找他們在這憲政新秩序下的位置。我們稱這過程為憲政定位(constitutional positioning)。雖然《基本法》已為各單元定下了憲政定位的指引，但各單元仍有微調其定位的空間。
我們會探討各憲政單元在香港特區成立的初期如何厘定其憲政定位，並在接著的五年有否重新定位。
終審法院的原憲政定位
北京政府、香港特區的行政長官、主要官員、行政會議、立法會及在立法會佔有議席的多個政黨在香港特區成立時會如何憲政定位，人們相信不會有什麼驚奇。但新成立的終審法院會如何定位卻是不明確。
在香港特區成立前，香港的終審權屬英國樞密院。根據《基本法》，香港特區享有終審權。[5]終審法院設立的過程已引起很大的爭議。若能在1997年前已在香港設立終審法院，那是有利於主權移交和過渡的。但北京政府和英國政府對終審法院的組成卻存在分歧。北京政府堅持終審法院只能有一位法官是來自其他普通法適用的地區。但中英聯合聲明[6]和《基本法》[7]，卻好像沒有這人數上的限制。兩國政府經過長時間磋商和在香港的內部討論後，英國政府終於讓步。《香港終審法院條例》在1995由殖民地的立法局通過，並在1997年7月1日生效。此條例規定來自其他普通法適用地區的法官不能超過一位[8]。最後終審法院還是不能在主權移交前成立。如此政治化的成立背景使終審法院的憲政定位更加複雜和難以預測。
終審法院要等至香港特區成立後的16個月，才有機會首次展示其憲政定位。在香港特區成立時已一直困擾香港的居留權訴訟，終於在1999年初交終審法院審理。[9] 在吳嘉玲案[10]和陳錦雅案[11]，終審法院定位自己為香港高度自治的捍衛者、香港法治的捍衛者和香港人權的捍衛者。
吳嘉玲案和陳錦雅案最主要的爭議是香港永久性居民在內地所生的子女是否在香港特區也享有居留權。 根據《基本法》第24(2)(3)條，香港永久性居民[12]在香港以外所生的中國藉子女是享有香港居留權的；但在主權移交前，這些子女並不享有此權利。很多香港永久性居民在內地所生的子女(以下簡稱「內地子女」)在主權移交前後非法進入香港或逾期逗留在港，冀望能在《基本法》生效時能即時行使《基本法》賦與他們的權利。在香港特區成立後，他們即時接觸香港特區入境處要求取得永久性居民的身份。當時沒有準確的統計有多少這樣的內地子女。香港特區政府憂慮大量內地子女突然湧入香港會對香港的社會資源做成沉重的壓力。臨時立法會通過修訂《入境條例》限制內地子女取得居留權。吳嘉玲案和陳錦雅案就是關乎這些修訂是否符合《基本法》。
在決定這問題前，終審法院需先決定通過這些修訂的臨時立法會本身是否符合《基本法》。臨時立法會是由香港特區籌備委員會[13]根據全國人民代表大會(以下簡稱「全國人大」)和全國人大常務委員會(以下簡稱「全國人大常委會」)通過的一些決定和決議而設立的。但《基本法》並沒有任何條文直接授權設立臨時立法會。那麼這些決定或決議是否違反了《基本法》呢？臨時立法會是否因此而是違憲呢？
但還有一更根本的問題：香港特區的法院作為一個自治地區的地區法院是否有權去處理這些問題？香港特區上訴庭在馬維騉案[14]曾裁定香港特區法院並不享有此權力。終審法院卻推翻了上訴庭的判決。上訴庭認為一個地區法院是沒有任何法律理據可質疑中央政府立法機關所通過的法律是否合法。終審法院並不同意。終審法院引用了另一憲法原則。所有憲法都要由一獨立的司法機構來執行以確保沒有任何法律與之相違背。若這獨立的司法構機發現有任何法律是違反憲法的，它是有權且必須把這些法律撤銷的。終審法院認為《基本法》擁有憲法的特質。如其他憲法一樣，《基本法》分配和規範權力。香港特區法院在香港行使獨立的司法權力，所以也應是由香港特區法院來執行《基本法》。因此香港特區法院必然擁有權力去覆核由香港特區立法機關所通過的法律和香港特區政府的行政行為是否符合《基本法》。這是典型的「法治」論據。
終審法院進一步認為它是有權覆核全國人大和全國人大常委會所制定的法律是否符合《基本法》， 而這權力是源自全國人大本身的。因為只有由香港特區法院行使這權力，才能確保全國人大透過《中華人民共和國憲法》第31條和《基本法》賦與香港特區的高度自治能得到充份的保障。這是「高度自治」的論據。終審法院似乎很想利用這案件來肯定香港法院的司法權威和司法管轄權。
終審法院還要處理有關《基本法》的解釋問題才能審理有關居留權的具體爭議。終審法院定出了解釋《基本法》的基本原則。在解釋《基本法》第三章有關香港居民基本權利的條文時，終審法院認為應以「寬鬆的原則」，使香港居民能充分享有憲法所保障的各項基本權利及自由。至於其他《基本法》的其他條文，法院應參照任何可確定之目的及背景來解釋這些條文的意思。這些背景包括根據《基本法》第39條適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》（以下簡稱《國際人權公約》）的有關條文。無論是在解釋直接與保障人權的有關條文或其他條文，保障香港的人權都是首要的考慮。終審法院認為保障人權是香港制度的重心所在，也是《基本法》的根本立法目的。
有關《基本法》解釋權的憲法爭議還有解釋權的分配和架構。根據《基本法》，香港特區法院在審理案件時對基本法關於香港特區自治範圍內的條款(「範圍之內的條款」)可自行解釋。香港特區法院在審理案件時也可對《基本法》的其他條款作出解釋。但如香港特區法院在審理案件時需要對《基本法》關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特區關係的條款進行解釋(「範圍之外的條款」)，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由終審法院請全國人大常委會對有關條款作出解釋。在吳嘉玲案和陳錦雅案，實質的憲法問題是若終審法院要同時解釋一條「範圍之內的條款」和一條「範圍之外的條款」，它是否有責任把兩條條款同交全國人大常委會解釋。[15]
終審法院提出了「最主要需要解釋條款」的原則。根據此原則，終審法院會看實質上那一條文是在訴訟中最主要需要解釋的條款。若最主要需要解釋的條文是「範圍之外的條款」，終審法院是有責任把這條文交全國人大常委會解釋。但若最主要需要解釋的條文是「範圍之內的條款」，終審法院就不用把這條文交全國人大常委會解釋。即使在解釋此「範圍之內的條款」時涉及「範圍之外的條款」，終審法院也不用提交全國人大常委會解釋。終審法院也是依據「法治」和「高度自治」來支持其「最主要需要解釋條款」的原則。在此原則下，香港特區法院可有更大空間獨立地解釋《基本法》的條文。
當終審法院在處理案件的具體爭議時，它還是採取了相同的三個憲政定位。這案件有三個具體爭議。首先、這些《入境條例》的修訂加進了一些程序規定：任何內地子女若要引用《基本法》第24(2)(3)來取得香港特區永久性居民身份，他們必須先取得居留權證明書並附於單程證。[16]居留權證明書和單程證都是要向國內的公安廳出入境管理處申請。換句話說，內地子女能否行使其永久性居民身份和甚麼時候才能來港定居，是由內地的官員而非香港特區政府決定。雖然《基本法》第24(2)(3)條並沒有明確包括一項程序要求，但香港特區政府提出《基本法》第22(4)條作為有關修訂的憲法依據。此條文規定「中國其他地區的人」進入香港特區須取得內地有關政府部門的批准。
終審法院裁定「中國其他地區的人」並不包括內地子女。內地子女既是《基本法》賦與了居留權的香港特區永久性居民，他們就不是第22(4)所包括的「中國其他地區的人」。而且第22(4)條並不能用來規限香港特區的高度自治。這高度自治權包括了有權自行決定那些根據《基本法》取得香港特區永久性居民身份的人能在何時和在何種情況下進入香港特區。若一些內地的官員能透過發出單程證來決定香港特區本身的居民可否和在甚麼時候進入香港特區，那將損及香港特區的高度自治。
此外，這些《入境條例》的修訂還要減少那些有權引用《基本法》第24(2)(3)條取得永久性居民身份的人。非婚生子女和那些在其父母未取得永久性居民身份前已出生的內地子女都被排除於《基本法》第24(2)(3)之外。[17]換句話說，這些修訂在《基本法》第24(2)(3)所包括的條件之外加進額外的條件。這些修訂是否違反《基本法》是另外兩項具體爭議。
終審法院以人權保障為基準的方法來解釋《基本法》第24(2)(3)條，引用了《基本法》第25條和《國際人權公約》第3和第26條所規定的平等權利的原則，和《國際人權公約》第23(1)所保障的家庭的權利(包括家庭團聚的權利)作為解釋《基本法》的背景，而最終裁定這些修訂都是違反《基本法》的。
但這還是間接引用《國際人權公約》為判決的依據。這些《人境條例》修訂的法律效力是追溯至1997年7月1日的。但《國際人權公約》第15(1)條規定任何人的任何行為，在其發生時依照香港的法律或國際法均不構成刑事罪者，不得據以認為犯有刑事罪。終審法院就直接引用這條文裁定修訂的追溯性是無效的。終審法院如此直接引用《國際人權公約》清楚表明了《基本法》第39條賦與了《國際人權公約》憲法性地位。這為香港的新憲政秩序訂下了保障人權的憲法基礎。不過終審法院在作出此裁決時卻沒有考慮到全國人大常委會在之前已決議《香港人權法案條例》[18]第2(3)條、第3條和第4條，因抵觸《基本法》而不採用為香港特區法律[19]。全國人大常委會當時明顯的目的是不希望《香港人權法案條例》和《國際人權公約》在香港特區有任何憲法性的地位。
雖然終審法院把自己定位為香港高度自治的捍衛者、香港法治的捍衛者和香港人權的捍衛者，但這不表示它沒有考慮北京政府的利益。雖然終審法院裁定它是有權覆核全國人大和全國人大常委會所制定的法律是否符合《基本法》，但在實質覆核有關的法律時，終審法院卻裁定設立臨時立法會是符合《基本法》的。
終審法院受到挑戰
終審法院在吳嘉玲案和陳錦雅案的裁決受到多方的挑戰。第一波的挑戰是來自內地的法律專家。雖然終審法院已裁定設立臨時立法會是合法的，但它有關香港特區法院司法管轄權的裁決卻不為北京政府接受。四位曾參與《基本法》起草的內地法律專家高調地批評終審法院的裁決使終審法院凌駕於全國人大和全國人大常委會之上。這些法律專家認為此覆核的權力是有主權性質的，《基本法》並未賦與終審法院此種權力。最嚴厲的批評是這裁決把香港轉化為一獨立的政治實體，那是北京政府所不能接受的。[20]
在北京政府透過這四位法律專家提出這些批評後，香港特區政府的律政司長向終審法院提出申請，要求終審法院澄清其在吳嘉玲案有關香港特區法院司法管轄權的裁決。終審法院接受了此申請並行使其固有的司法管轄權作出澄清。[21]在原先的判決，終審法院裁定香港特區法院有權去覆核全國人大和全國人大常委會所制定的法律是否符合《基本法》，並可把違反《基本法》的法律定為無效。在澄清中，終審法院只是表明香港特區法院是不能質疑全國人大及全國人大常委會依據《基本法》的條文和《基本法》所規定的程序行使的任何權力。這其實只是重申其在原判決的決定，不過只是以另一角度來表述。在此階段，即使面對如此嚴厲的批評，終審法院還不認為它需要重新定位。但很奇怪地，北京政府卻滿意終審法院的澄清。第一波的挑戰就是如此消解了。
第二波的挑戰不是外來的，卻是來自香港本身，而這一次是針對兩件案件具體爭議的裁決。香港特區政府在裁決後的兩個月，進行了一次調查統計，計算出若要執行終審法院的裁決，那將會有接近一百六十八萬人可取得香港特區的居留權。以此數據，香港特區政府鼓動香港的民意反對終審法院的裁決並支持香港特區政府採取行動推翻裁決。立法會議亦通過支持香港特區行政長官提請國務院要求全國人大常委會解釋《基本法》第22(4)和第24(2)(3)條。全國人大常委會應此要求重新解釋這兩條《基本法》條文，[22]而實際上是推翻了終審法院的裁決。
面對這些對香港特區法院權威的挑戰，終審法院被迫重新厘定其憲政定位以避免這些挑戰再次出垷。但在我們看終審法院如何重新厘定其憲政定位前，讓我們先探討新憲政新秩序下其他各單元取了甚麼憲政定位。它們的憲政定位可能影響終審法院如何再定位。
北京政府的憲政定位
北京政府早已在《基本法》為自己保留了很大的權力。首先，《基本法》是由北京政府制定[23]和修訂[24]。香港特區的外交和國防事務都是北京政府負責管理。在地區自治的安排下，由中央政府來行使這些權力都是合理的。北京政府還可審查香港特區的法律是否符合《基本法》，[25]並在特定的情況下直接為香港特區立法。[26]這些權力由中央政府行使也是合理的，因香港特區並不是一個獨立政體，而只能行使由中央政府賦與的權力。中央政府必須設置機制確保自治地區並沒有超越其自治範圍。根據《基本法》， 北京政府只可在特定的情況下行使這些權力。這些安排也可看為對香港特區高度自治的保障，以防止北京政府過份的干預香港特區的內部事務。不過，北京政府還擁有解釋《基本法》的權力，[27]而這權力可能是北京政府最重要的權力。以此權力，北京政府可自行決定行使各項權力的條件是否已達到。換句話說，一切的憲法規限都只是自我約朿的。
透過這些憲制上的安排，北京政府有足夠的權力影響甚至決定香港特區內部的事務。但在主權過渡後，北京政府很希望可以讓外界看到香港特區在「一國兩制」下，可全權自行決定其內部事務。北京政府非常尊重香港特區的高度自治，自我約制不去做任何會使人懷疑中央干預的事。北京政府所取的憲政定位是做一個開明的中央政府。
但還有另一原因可解釋北京政府為何取了此憲政定位。只要行政長官的選舉制度能確保北京政府把香港特區的管治權交給一位北京政府能信任的人，並賦與香港特區行政長官很大的權力，北京政府根本不需要干預。
在過去的五年，所有可說為是北京政府干預香港內部事務的事件其實都不是由北京政府挑起的。這包括了四位內地法律專家批評終審法院有關司法管轄權的裁決和應行政長官的要求重新解釋《基本法》的條文。就算法輪功成員在香港高調反對北京政府在內地鎮壓法輪功，北京政府也只是讓行政長官來自行處理。
行政長官的憲政定位
《基本法》給與行政長官的責任是艱巨的。行政長官既要向北京政府負責，也要向香港特區負責。若北京政府與香港特區的利益出現衝突，他就要作出取捨。但無論他如何抉擇，他的憲政定位必不能取悅所有人。第一任行政長官董建華非常清楚他要取甚麼的憲政定位，尤其是如何平衡北京政府和香港特區的利益。以使他能達成這雙重負責的要求，他認為最佳的方法是先行防止任何北京政府和香港特區的利益可能出現衝突的情況出現。
這考慮點導致行政長官在過去的幾年常常先去揣摩北京政府的喜好而先去配合來避免觸怒北京政府。一個好例子就是當四位內地法律專家批評終審法院有關司法管轄權的判決時，香港特區政府律政司長就主動地要求終審法院澄清其判決，而非捍衛香港特區法院的司法管轄權。這顯示行政長官為了避免北京政府與香港特區衝突，是不惜犧牲香港特區某程度的自治。
行政長官另一重要的考慮是要維持香港內部的穩定。由於北京政府非常重視香港能否維持安定和繁榮，並以此為「一國兩制」成敗的指標，所以這也影響了行政長官的憲政定位。這定位也與他「避免衝突」的定位有緊密關係。行政長官還要向北京政府表示他是具有能力有效管治香港的。這些考慮點都是他要求全國人大常委會重新解釋《基本法》的主要推動力。不過這憲政定位所帶來的穩定卻可能只是短暫的。犧牲香港特區法院的司法管轄權和法治卻可能損害了香港長遠的穩定。
另一行政長官的憲政定位是涉及香港的內部管治的。在很多涉及民生的政策上，行政長官常常在「維持現狀」和「發展未來」之間徘徊不定。他的房屋政策和教育政策備受批評。他一方面要讓人覺得他是一位改革者，但又不願使人覺得他急進。要平衡兩者，與平衡北京政府與香港特之間的利益同樣困難。
主要官員和行會議的憲政定位
香港政制的一個特點是由公務人員來擔任具有政策決定權的主要行政官員。在主權過渡時，行政長官為了平穩過渡，委任所有殖民地政府的各司司長為香港特區的主要官員。這些司長都是公務人員，但《基本法》並沒有規定主要官員必須由公務人員來出任。[28]這也反影了行政長官那「維持香港穩定」的憲政定位，但也種下了行政長官與主要官員不協調的禍根。
公務人員在殖民地制度下是發展了其本身的管治理念和運作模式的。本身是公務人員的主要官員的憲政定位是「中立的行政官員」。他們認為他們在作出決定時並不會只考慮政黨、某些人或某階層的利益，而是從香港的長遠利益出發。不過，他們雖然有權制定政策，但卻不需要為其政策負上政治的責任。這些都未必與行政長官相同，他們也未必同意行意長官的憲政定位。
正正針對此憲政定位的不協調，行政長官最近提出「主要官員問責制」的新方案。[29]在這新的安排下，主要官員不會再由公務人員出任，而是以合約方式聘用，年期為五年，但不超逾提名他們的行政長官的任期。在任期之內，他們各自負責由行政長官指定的政策範疇，統領所轄部門的工作，制定政策、解釋政策，為政策作推介，爭取立法會議和市民大眾的支持，並且為其政策的成敗直接向行政長官負責。行政長官有需要時可以終止他們的合約。 在這新的問責制下，主要官員必將擺脫「中立」的憲政定位，而變得與行政長官相類似。另一點可以肯定的，這改革並不會改變香港特區行政機關和立法機關之間的關係，行政機關必然會繼續維持其主導的地位。
從殖民地時代開始，行政會議一直只是扮演香港總督或行政長官的諮詢者的角色。[30] 在新的問責制下，所有問責的主要官員都會進入行政會議，行政會議將轉化為行政長官的內閣。它的憲政定位也會緊隨行政長官。
立法會的憲政定位
其實《基本法》早已預設了立法會的角色不會太重要。這可從立法會的組成和權力見得到。
立法會組成的設計就是要避免一個大多數黨出現。《基本法》的目的是要分而治之。立法會的議員是由不同的選舉方法產生，這包括了地區性的直接選舉、功能團體選舉和選舉委員會選舉。各種選舉所反影的利益都很不同，這使任何一個政黨都難以主導立法會。由於此，各政黨必須互相合作才能有效地監察行政機關的施政，但這卻不容易達到。香港的政黨不像一些西方國家般可分為左翼和右翼的政黨。香港政黨的分類是依據它們和北京政府和行政長官的關係。另一分類法是看它們如何看香港的民主發展。立法會還有一些獨立的議員，並不屬任何一個政黨。這使立法會的聯合陣線更難產生。
即使立法會能聯合各陣線，但行政機關根據《基本法》向立法會議負責只限於執行立法會通過並已生效的法律；定期向立法會作施政報告；答覆立法會議員的質詢及征稅和公共開支須經立法會批准。行政長官和主要官員都不需為其政策失誤向立法會負上政治的責任。
《基本法》亦嚴格地規限了立法會議員主提出政策建議的權力。立法會議員不能提出涉及公共開支或政治體制或政府運作的法律草案。凡涉及政府政策的法律草案，立法會議員在提出前必須得到行政長官的書面同意。再且，立法會議員個人提出的議案、法案和對政府法案的修正案，均須分別經功能團體選舉產生的議員和分區直接選舉、選舉委員會選舉產生的議員兩部分出席會議的議員各過半數通過才有效。由於工商界主導了功能團體選舉和選舉委員會選舉的議席，這實際上使立法會很難通任何會損及工商界利益的法律。
在這種憲制的安排下，立法會除了能發出一些軟弱無力的反對聲音外，它並不能有甚麼具關鍵性的憲政定位。
終審法院的新憲政定位
在終審法院重新厘定其憲政定位時，北京政府、行政長官、主要官員和立法會所取的憲政定位，無疑有很大的影響。
在全國人大常委會重新解釋《基本法》後，終審法院以另一有關居留權的案件展示其憲政定位。在吳嘉玲案和陳錦雅案後，香港特區政府已修改了有關居留權的安排，但由於還未取得內地政府的協議，這新的居留權安排並不能執行。在劉港榕案[31]，入境處長向涉案的內地子女發出了遣送離境令，他們就要求香港特區法院覆核入境處長的決定。
第一審法庭和上訴庭都是在全國人大常委會再行解釋《基本法》前作出裁決。因此他們裁決的理據與終審法院很不同。終審法院在全國人大常委會解釋《基本法》後才處理此案件的上訴。終審法院面對幾個憲法問題。第一、全國人大常委會是否有權自發地解釋《基本法》？第二、全國人大常委會這樣的解釋有甚麼法律效力？第三、這些解釋從那一時候開始生效？
終審法院裁定全國人大常委會是有權作出此自發的解釋。這權力的法律依據是《中華人民共和國憲法》第67(4)條和《基本法》第158(1)條。雖然《基本法》第158(3)條規定終審法院可提請全國人大常委會解釋《基本法》，但這不表示全國人大常委會不能自發地解釋《基本法》。這自發的解釋與由終審法院提請下作出的解釋一樣，終審法院都是要跟從的。全國人大常委會的解釋是具有追溯力，由1997年7月1日起生效的，但卻不影響已作出的判決。基於此，終審法院否決了覆核的申請。終審法院且表明，由於全國人大常委會已表示了終審法院在吳嘉玲案和陳錦雅案中，沒有把有關《基本法》條文提交全國人大常委會解釋是錯誤的，終審法院必須在適當的時候重新審視其提出的「最主要需要解釋條款」原則。
有人批評終審法院如此無條件地接受全國人大常委會自發解釋《基本法》的權力，是作出了太大的妥協。但終審法院可能是別無選擇。在吳嘉玲案後終審法院所作的澄清，終審法院那時還有政治空間去避重就輕。但在劉港榕案時，全國人大常委會已對《基本法》作出了明確的解釋，而實際上已推翻了終審法院之前的裁決。終審法院再不能以玩弄文字來避免與北京政府直接衝突。它只能被迫改變立場。
雖然終審法院可說全國人大常委會自發地解釋《基本法》並不能規限終審法院，因這不符合《基本法》第158(3)條所述提請解釋的程序，但這樣做後果可能更嚴重。終審法院一直苦心經營，維持香港特區法院的司法權威，但若終審法院不接受全國人大常委會自發解釋《基本法》的權力，那將是直接挑戰北京政府的權威。這可能導致北京政府進一步干預香港特區的內部事務，使香港特區法院的司法權威受到更大的損害。
終審法院發現它那幾個憲政定位之間出現了衝突。它必須作出取捨。最後我們看到終審法院決定以香港法治的捍衛者為較重要的憲政定位，另外兩個憲政定位都需要作出調整。接受了全國人大常委會自發解釋《基本法》的權力，那將避免香港特區法院的司法權威再受衝擊，而這對維持香港的法治是極之重要的。
若劉港榕案顯示終審法院不情願地重新厘定其憲政定位，那吳恭劭案見証終審法院進一步定位使其不與北京政府衝突，以防止司法權威再受到由北京而來的挑戰。在吳恭劭案，涉案人士因在遊行中展示一幅損毁了的國旗而被控違反《國旗和國徽條例》第7條。第7條規定任何人在公眾場合故意以焚燒、毀損、塗劃、玷污、踐踏等方式侮辱國旗或國徽，即屬犯罪。被告主要的辯護理由是第7條是違反了《國際人權公約》第19條和《基本法》第39 條而無效，所以對其檢控是不成立的。
終審法院以一般涉及人權的案件的思維來處理這案件。它首先確認了《國際人權公約》透過《基本法》第39 條是適用於香港特區並享有憲法性的地位。終審法院也確認這案件涉及《國際人權公約》第19條所保障的表達自由，而第7條在某程度上是規限了被告的表達自由。終審法院接著要審視第7條規限表達自由的幅度。終審法院認為第7條只是限制了表達的方式，而對內容是沒有規限的，所以這對表達自由並不算是很大的規限。
跟著終審法院就要考慮這些規限是否合理。終審法院肯定了國旗是有特別的社會利益須受到保障的。國旗是一個國家和主權的象徵。它代表了中華人民共和國的尊嚴、統一和領土原整。終審法院特別引用國旗如何在主權移交和香港特區成立典禮上徐徐升起的景像來顯明國旗的重要性。在這基礎上，終審法院要決定保障國旗的特別社會利益能否成為規限表達自由的合理理據。
《國際人權公約》其中可限制表達自由的合理理據是「社會秩序」(public order or ordre public)。終審法院並沒有採用「社會秩序」的狹義解釋，把它只局限於防止暴力式的混亂，而採用了一個很闊的詮釋。終審法院裁定「社會秩序」的解釋包括了要保障社會上一些集體的利益，因此保障國旗的特別利益是屬於維持「社會秩序」的範圍之內。第7條就有了規限表達自由的合理理據。
最後終審法院就要決定第7條所用的方法對表達自由所作的限制是否必須。由於終審法院認為第7條對表達自由的規限不算大，而又承認國旗是有特別社會利益須受到保障，那它就不難裁定第7條對表達自由的規限是必須的了。這規限與要達到的合理目的是合符比例的。
由於終審法院以人權案件的方式來處理此案件，它就可迴避了一個可能引發另一次全國人大常委會解釋《基本法》的憲法問題。《國旗和國徽條例》雖是由香港特區立法會通過的一條法例，但它卻並單純是一條香港內部的法例。它是根據《基本法》第18條和附件三而立的法例。
根據《基本法》第18條，內地的法律並不適用於香港特區，附件三所列法律除外。列於附件三的內地法律可由香港特政區公佈或立法實施。《中華人民共和國國旗法》(以下簡稱《國旗法》)和《中華人民共和國國徽法》(以下簡稱《國徽法》)都是附件三所列的法律。除了《國旗法》和《國徽法》外，差不多所有附件三所列的法律都是在香港特區公佈實施。《國旗和國徽條例》就是立法實施《國旗法》和《國徽法》的香港特區法例。《國旗和國徽條例》第7條與《國旗法》第19條和《國徽法》第13條差不多完全是一樣的。若終審法院裁定第7條並不符合《國際人權公約》而無法律效力，那麼《國旗法》第19條和《國徽法》第13條也會是一樣沒有法律效力。終審法院能否以《國際人權公約》審查和撤消一條附件三所列的內地法律是一個非常敏感的憲法問題。
終審法院這種迴避的策略也可見於以後的幾宗有關居留權的案件。在莊豐源案[32]，涉案的內地子女是在香港出生但他的父母並不是香港特區的永久性居民。根據《基本法》第24(2)(1)條，只要是香港特區出生的中國公民就可取得香港特區的居留權，但《入境條例》卻加進他的父或母必須是在香港定居或在其出生時或之後是香港特區的永久性居民的規定[33]。在談雅然案[34]，涉案的內地子女都是香港永久性居民在內地收養的子女，問題是「收養」是否包括在《基本法》第24(2)(3)條中「所生」的規定。終審法院在處理這案件時，提出所謂的「普通法解釋法律的原則」，以較側重於法律條文字義上的意思來解釋有關的《基本法》條文。以此為據，終審法院裁定莊豐源案中的內地子女可享有香港特區的居留權，但談雅然案中的內地子女卻不能取得居留權。若終審法院在審理這兩案件時是如它在吳嘉玲案和陳錦雅案般，引用較具爭議性的《國際人權公約》所包括的家庭團聚的權利來找出有關《基本法》條文的立法原意，結果可能完全相反。
在最近期的一宗居留權案件吳小彤案[35]，其中的爭議是涉案的內地子女能否豁免於全國人大常委會對《基本法》第22(4)條和第24(2)(3)所作的解釋。在解釋中，全國人大常委會表明香港特區法院在引用《基本法》有關條款時，應以這個解釋為準。但這解釋不影響吳嘉玲案和陳錦雅案有關訴訟當事人所獲得的香港特區居留權。《基本法》第158(3)條也規定全國人大會常委會對《基本法》的解釋不影響香港特區法院在全國人大會常委會發出有關解釋以前作出的判決。涉案的內地子女提出他們是包括在吳嘉玲案和陳錦雅案的判決內，因而不受全國人大常委會的解釋影響。主要的爭議是「判決」是甚麼意思？
終審法院同樣是引用了較沒有爭議性的普通法原則指「判決」只包括終審法院對涉案的有關當事人所作出的裁決，而不包括終審法院在吳嘉玲案和陳錦雅案中有關《入境條例》是否符合《基本法》的裁決和提出的理據。因此涉及吳小彤案的內地子女都不能豁免於全國人大常委會的解釋。
終審法院微調其新的憲政定位
從這些近期的案件的裁決，我們可以看到終審法院是不惜重新定位和調較其法律邏輯思維，以避免全國人大常委會有機會解釋《基本法》，使香港特區法院的司法權威再次受到挑戰和威脅。雖然終審法院這樣做，人權保障是無可避免在一些情況下被犧牲掉，但這不代表終審法院完全放棄了作為香港人權捍衛者的憲政定位。若這憲政定位沒有與香港法治捍衛者這憲政定位有衝突，終審法院是樂於繼續以此為任的。最好的例子是鄭經瀚對謝偉俊案[36]。
此案並不是一件憲法案件，而是有關誹謗法的案件。鄭經瀚是香港有名的電台政治評論節目主持。鄭經瀚常在節目對北京政府、香港特區政府官員和行政長官提出嚴厲的批評。這案件涉及鄭經瀚在節目中對謝偉俊的一些講話。謝偉俊是一位執業律師，他認為鄭經瀚的講話損害了他的名譽而興訟。鄭經瀚主要的辯護理由是「誠實的評論」，而終審法院裁定鄭經瀚的講話並不構成誹謗。
有關的法律問題是若鄭經瀚在作出有關講話時是有「惡意」的，他還是否可以引用「誠實的評論」為辯護理由。這就關乎到「惡意」是甚麼意思。終審法院裁定在誹謗案中的被告若是真誠地相信他所作出的言論，即使他在作出言論時是要著意攻擊和傷害另一人的聲譽，他仍可引用「誠實的評論」為辯護理由。終審法院強調誹謗法有「誠實的評論」這辯護理由是為了讓公眾能充份行使憲法所賦與他們的表達自由，尤其是他們所討論的是涉及公眾利益的事件。因此所有人只要他是真誠地相信他自己的評論，他是可以自由地評論所有社會事件。
這案件提供了一個很好的機會讓終審法院使人知道它並沒有放棄其作為香港人權捍衛者這憲政定位。終審法院以表達自由這人權為理據，擴闊或澄清了誹謗法下「誠實的評論」這辯護理由的範圍。由於香港特區的憲制並不能對香港特區政府有很強的監察，媒體的監察就更為重要了。在過去幾年，這類電台政治評論節目成為受屈的公眾人士投訴政府的重要渠道，也對公共政策產生一定的影響。鄭經瀚和他主持的電台節目影響力尤其大。終審法院透過肯定政治評論員能自由地對社會和政治事件提出他們的評論，顯明即使在吳恭劭案後，表達自由仍是受到充份保障的。這也可回應終審法院在吳恭劭案只是規限表達的方式，而非表達的內容。
結論：憲政定位的幾點總結
從香港憲政新秩序下各單元如何厘定其憲政定位，我們可有以下幾點總結。第一、憲法已就各單元的憲政定位有所規定。立憲者在設計憲政的秩序時，會先把他冀望各單元的憲政地位以憲法的條文來表述出來。因此在香港的憲政新秩序下，《基本法》已為各單元設定了他們的憲政定位。但這定位卻不能百份百準確。故此，每一單元仍是有空間微調他的憲政定位。但每一單元能有多大微調的空間就要視乎憲法容許了多大的空間，每一單元也未必相同。憲法可能著意為一些單元留下很大的空間。北京政府在《基本法》下就享有很大的空間厘定其憲政定位了。憲法也可能對一些單元的憲政定位訂得較含糊，那麼這單元就能利用這含糊的地方為自己爭取最大的空間，但這可能並非立憲者的原意。一個例証就是終審法院如何厘定其起初的憲政定位，
第二、各單元的憲政定位會產生互動的作用，相互影響。這互動的影響甚至會導致一些單元要微調其定位。這互動的作用可能是源自某一單元其所取的多個憲政定位相互之間的衝突，或是因多個單元的憲政定位相互衝突而產生。行政長官相互衝突的憲政定位導致他作出某一些政治決定。終審法院要重新厘定其憲政定位是因為不同的單元的憲政定位出現衝突。若非行政長官強調他那維持香港內部穩定的憲政定位，全國人大常委會就未必會重新解釋《基本法》。因全國人大常委會作出了此解釋，終審法院就被迫重新定位以避免另一次全國人大常委會的解釋。但若北京政府不是取了開明的中央政府此憲政定位，全國人大常委會可能在更早的時候就已解釋了《基本法》，推翻終審法院有關司法管轄權的裁決了。若非全國人大常委會自我約制，終審法院也未必可在某程度上保留它作為香港人權捍衛者的憲政定位。
第三、憲政定位最終是反影了各單元的政治決定。如所述，各單元在憲法下是有空間微調他的憲政定位的。當行政長官和北京政府已明確表示不滿終審法院起初所取的憲政定位，終審法院是可以堅持其定位而不退讓，那麼行政長官和北京政府就要決定他們會否以任何的代價來迫終審法院就範。但終審法院選擇了重新定位，這就避免了直接的衝突。這是終審法院的政治決定。有些人可能認為終審法院在吳嘉玲案和陳錦雅案在政治上是太天真了，在劉港榕案和吳恭劭案就變得較成熟。但有些人卻可能認為終審法院屈服於政治現實，而犧牲了原則。無論我們怎樣看終審法院的定位和再定位，我們可以肯定即使是終審法院，也不能避免要作政治的決定。
第四、憲政定位與憲政發展有緊密的關係。我們已看過香港憲法第一章的首數頁，香港憲政新秩序下的各單元各自已取了他們的憲政定位。在終審法院作出劉港榕案和吳恭劭案的裁決後，第一階段的憲政定位已可算是告一段落。我們可預見在未來的幾年，各單元在香港憲法第一章餘下數頁的憲政定位，改變將不會太大。改變的契機將會在2007年出現。根據《基本法》，行政長官和立法會的產生方法可能在2007年改變。若第三任行政長官和所有立法會的議員都是由香港特區市民直接選舉產生，香港憲法就必會翻到新的一章。那時候憲政秩序下的各單元都可能要重新厘定其憲政定位，以適應憲政上的新發展。
[1] 《基本法》第8條和第160條。
[2] 《基本法》第19 條和第81條。
[3] 《基本法》第四章。
[4] 香港特區第一任行政長官董建華在殖民地時代曾出任行政局議員。
[5] 《基本法》第2條和第19條。
[6] 附件一，第三部。
[7] 《基本法》第82。
[8] 第5 條。
[9] 有關居留權的訴訟至少可分為四批，這裏只是指第一批的訴訟。
[10] [1999] 1 HKLRD 315。
[11] [1999] 1 HKLRD 304。
[12] 這只包括《基本法》第24(2)(1)條所列的永久性居民(在香港特區成立以前或以後在香港出生的中國公民)和《基本法》第24(2)(2)條所列的永久性居民(在香港特區成立以前或以後在香港通常居住連續七年以上的中國公民)。
[13]《全國人大香港特別行政區籌備委員會關于設立香港特別行政區臨時立法會的決定》，1996年3月24日全國人大香港特區籌備委員會第二次全體會議通過。
[14] [1997] 2 HKC 315.
[15] 在此案件，涉及的條文是《基本法》第22(4)條和第24(2)(3)條。
[16] 《入境條例》(香港法例第115 章)第2AA條。
[17]《入境條例》(香港法例第115 章)，附表1第2(c)段。
[18]香港法例第383。
[19]章全國人大常務委員會關於根據《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第一百六十條處理香港原有法律的決定，第八屆全國人大常委會第二十四次會議在1997年2月23日通過。
[20] 文滙報，1999年2 月7 日。
[21] Ng Ka ling v The Director of Immigration (No. 2) [1999] 1 HKC 425.
[22] 全國人大常務委員會關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項的解釋，第九屆全國人大常務委員會第十次會議於1999年6月26日通過。
[23] 《中華人民共和國憲法》第31條。
[24] 《基本法》第159條。
[25] 《基本法》第17條。
[26] 《基本法》第18條。
[27] 《基本法》第158條。
[28] 《基本法》第48(5)條和61條。
[29] 行政長官在2002年4 月17 日向香港特區立法會議發表了此新方案。(http://www.info.gov.hk/gia/general/200204/17/0417136.htm)
[30]《基本法》第54條、第55條和第56條。
[31] [1999] 4 HKC 731。
[32] FACV No. 26 of 2000。
[33] 《入境條例》(香港法例第115 章)，附表1第2(甲)段。
[34] FACV No. 20 & 21 of 2000。
[35] FACV No. 1-3 of 2001。
[36] [2000] 1 HKLRD A15。
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