第三次釋法 破壞更大

人大常委第三次釋法，對香港的高度自治和法治的衝擊，比過去兩次的釋法衝擊來得更大和更深遠。
第一次釋法是特區政府因終審法院有關居留權的判決而主動提出，人大常委被動地配合特區政府的要求。這是特區政府自毁長城，自行犧牲高度自治以換取管治上的一時方便。中央政府干預仍是有限。
第二次釋法是人大常委就07/08年不進行普選而主動提出，特區政府被動地配合中央政府的要求。中央政府不相信特區政府能駕馭香港內部複雜的政治局面，故主動出擊處理掉政制發展的爭議，特區政府只能站在一旁搖旗吶喊。但至少特區政府也是在明示下配合中央政府。
到了第三次釋法，表面是由特區政府主動提出，以浧清補選行政長官任期問題；但卻實在是在中央政府主導下配合演出。特區政府因中國法律專家的言論就突兀地改變一貫立場，跟著因香港有人指出司法覆核，便向人大常委提出釋法。但歸根到底這是因中央政府對任期問題已有定論，但又不願背上干預之名，那特區政府就乖乖地站到台前，按著暗示的劇本演出。明是特區主動，中央被動；暗卻是中央主動，特區被動。特區政府被操控的程度已到了這一個地步，這還是否可以叫做高度自治實屬疑問。香港也再沒有任何獨特性了。
對法治的衝擊
香港的法治就好像是一個銀行戶口，過去那麼多年來建立的法治傳統，為香港的法治戶口累積大量儲備。每一次的釋法都會從這法治戶口大量提取法治儲備。雖然釋法是根據基本法條文作出，但整個程序缺乏透明度，公眾不可以參與討論。且人大常委是一政治性組織，沒有如法院般的獨立性，以政治的需要為法律條文添加實質的內容。這些都是損害法治的。
若第一次釋法是因居留權涉及香港社會重大社會資源，而第二次釋法涉及香港民主發展的重大憲政原則，我們還可找到一丁點兒理由去作出釋法。但第三次釋法只涉及補選行政長官的任期問題，並不涉及任何重大社會資源或重大憲政原則。只是為著一些純政治的考慮，(能否信任某人擔任整全的五年任期或顧慮某人可能因要等候五年才可以出任行政長官而喪失興趣) ，也要啓動釋法這破壞性那麼大的機制，法治受到多大的尊重也輕而易見了。
現在香港的法治戶口雖還未透支，但若中央政府和特區政府那麼輕易就會從戶口提取法治資本，那就像特區政府財政赤字一樣，即使還有儲備，但國際投資者就會對香港的法治穩健失去信心。這對香港長遠的破壞不可以說是小的。

我門要的是什麼層次的法治？

林瑞麟局長說若香港法治受損，他不再做局長。現在他仍是局長。梁愛詩司長多次強調特區政府尊重法治。但香港也有法律界人士說香港法治已死。為什麼會有那麼大的分歧呢？在最近有關補選行政長官任期的爭議中，特區政府採用了中國法律的理解方法改變了立場，而很大可能人大常委會再次釋法。香港法治是否受損亦是今次爭議的焦點。要明白香港法治是否真的受到威脅，我們就得先明白法治的四個層次。
法治的第一個層次是「有法可依」。要有法治就必須先有法律。香港法律源自英國普通法，所以大體法律是完備的。中國經過文革時期的無法無天，在七九年開始法制現代化建設。經過二十多年的努力，大致上也達到「有法可依」的階段。
高一個層次的法治是「有法必依」。不單要有法律，而且法律是執政者的主要管治工具，以法律來達到管治的目標。香港自七十年代設立廉政專員公署，清除了政府的腐敗貪污，政府官員「有法必依」的法治傳統得以逐步建立。中國在七九年後已在這方面開展大量工作，但離完全消除政府官員腐敗貪污仍有相當長的一段路要走，這也是不爭的事實。
更高的第三個層次是「以法限權」。法律已不單是執政者的管治工具，它反過來要規限執政者的權力。基於權力會使人腐化，絕對的權力使人絕對腐化，所以要以法律來限制掌權者，避免出現濫用權力的情況。公眾亦可根據法律的條文清楚知道政府權力的界線和自已的法律權利；並可依據法律計劃自己的行為以避免觸犯法律。
但要達到「以法限權」，法律條文的意思必須是相對上清悉的，亦不可把任意的權力賦與政府官員。若條文的文字意思是清楚的，那就當依據條文的文字意思來理解，不然無論是政府官員或公眾都無所適從，也會製造機會讓官員以各種藉口濫權或基於政治的考慮超越法律所定下的界線。此外，若公眾認為政府有違法的情況出現，可以向獨立的司法機構提出申訴，由法院經過公開的聆訊及訴訟雙方陳述論據後，作出公正和不涉及政治利益的裁決。
現在我們爭議香港的法治問題，其實是大家在說不同層次的法治。特區政府說的只是「有法必依」。明確的條文意思可以被一些從天而降的立法原意推翻，公眾再不能相信自己理解法律條文的一般常識。人大常委是一個非司法性的政治組織，但卻有權對法條文作出最權威和最終的解釋，且是不經公開的聆訊及爭議雙方陳述論據就作出的。它更很容易會以現實的政治需要來解釋法律，把法律條文的意思隨意扭曲。這與「以法限權」的要求相差甚遠。這也是為什麼香港有些人認為香港法治正受到嚴重威脅的原因，因他們是以「以法限權」這層次的法治來為香港的法治定標準。
平心而論，在不涉及中央政府的政治考慮的問題上，特區政府在「以法限權」這層次上還是可以的。問題只是一旦觸及中央政府，特區政府就降低了對法治的要求。至於中國憲法中所說的「以法治國」，那其實只能達到「有法必依」的層次，遠還未達「以法限權」的要求。
法治最高的層次是「以法達義」。「義」是指社會公義。這包括三方面。 第一、人們的基本人權如言論自由、結社自由、集會自由等自由得到保障。第二、市民享有選舉代表他們管治社會的政府官員的政治權利。第三、社會中的弱勢社群能享有最起碼的社會資源。在這「以法達義」的層次，即使是香港也只是在第一方面做得較為理想。在第二及第三方面，香港離理想還遠。若中國連「以法限權」還未達到，我想我們也不用說中國在這層次能達到多少了。
香港人要思索：我們要的是一個甚麼層次的法治？我們是否只滿足於「有法必依」？即使面對中央政府的政治考慮，我們是否要求我們的特區政府仍要堅持「以法限權」？香港是否仍要繼續發展以臻「以法達義」的法治最高境界？

我們更明白「一國兩制」的真正意思了 ──與王振民商榷

清華大學法學院副院長王振民提出補選行政長官只能當餘下任期的法律理據主要有二。
他提出第一個理據是根據中國的憲法解釋理論和實踐，國家職位出缺時，補選的官員只當餘下任期。由於《基本法》是中國憲法在特區的延伸和拓展，是憲法的子法，故在理解《基本法》的有關規定時，得按照同一原則來理解行政長官的任期問題，不能脫離中國憲法發展出一套完全不同的法律哲學。
這一說法的基本假設是在理解《基本法》時必須依據中國的憲法解釋理論。《基本法》沒有錯是一份中國法律，但它也是香港普通法的源頭。若「一國兩制」是要讓香港的法律制度基本不變，那除非是涉及一些中央主權或中央與特區關係的根本原則性條文，以普通法原則去理解是更合適的。
補選行政長官是否只當餘下任期或可當整全任期其實不涉及任何重大的憲制性原則。有國家如美國選用餘下任期，也有國家如法國選用整全任期。中國的憲政制度是以全國人大代表大會制度為基礎的，故國家職位都是要與全國人大屆期相連。但全國人大代表大會制度卻明顯不是設計香港的政體時的基礎，若是的話，行政長官的任期也應與全國人大屆期相連了。
補選任期的安排如何應是屬於有關憲制本身的內部問題。從特區的內憲制去看尤其是立法會的屆期的關係，我們卻看不到任何需要把行政長官的任期定為特定長短的屆別如全國人大一樣。若依《基本法》原先的安排，行政長官和立法會的相間是沒有規則的。在2007、2027和2047年，行政長官和立法會會在同一年進行選舉。但在其他屆別，立法會可能在行政長官的第1年任期、第2年任期、第3年任期或第4年任期進行選舉(見表一)。
如人們仍要說這它們的屆別相間是有規律的，那臨時立法會的設立就完全把任何規律打破了(見表二)。
特首和立法會屆別相間沒有規律
若連補選行政長官的任期這類不涉及重大憲制性原則的問題也要依據中國的憲法解釋理論來理解，香港特區的高度自治實在並不算高了，我們也更明白「一國兩制」的真正意思了。
第二個論據是《基本法》把香港特區政治發展分為兩個階段。第一階段是2007年前，第二階段是2007年後。附件一以2007年為界並作出明確規定，至於2007年後則可另作規定。要達至這2007年的界線，補選行政長官的任期必不可以超越2007年。
這理據不無道理，但問題是若這理解是真確的，那為何草委在草擬《基本法》時不把這安排明確寫出來。條文上的空白表示了這立法原意並不明確。原則上我並不反對這2007年的界線，但法律解釋只能把不明確的條文搞清楚，而不可以把實質的意思加進條文裏去。因此若真要實踐2007年的界線，修改《基本法》才是符合法治的最理想做法。

兩年？五年？為何爭議？

很多人可能不明白為何補選產生的行政長官的任期是兩年或五年有何重要，會引發那麼大的爭議。
兩年、五年，相差只是三年，為何要堅持行政長官的任期必要是五年呢？問題其實並非兩年任期或五年任期是較好或較民主的安排，而是香港的法治和一國兩制能否可以維持下去。
香港和一國兩制的基礎就是法治，一國兩制既是透過基本法落實，那任何涉及一國兩制的問題都應是以基本法為判定的準則。但若明確條文的意思可以基於政治的需要而被任意扭曲，法治和一國兩制都將難以維持。現在由國內法律學者們所提出的意見都是以一些似是而非的說法去支持任期應是兩年，把本是明確不過的條文意思強行的變得複雜化和政治化。法律文字的確並不會絕對準確而可以有不同的理解，但強行地在明確的條文中鑽出一些空子再注入為現實政治服務的意思，所有法律的條文都會變得沒有意思。這是直接動搖了香港的法治。
補選的行政長官的任期問題其實在憲政結構的安排上並不涉及甚麼絕對性的原則。有制度採餘下任期，也有制度採全任期的安排。若非基本法有明確的條文規定，其實兩年或五年都是有其優點和缺點的。既是一些不涉及原則性的問題，為何國內的看法可以主導這問題的決定呢？特區政府本已明確表示任期是五年，但在一些國內法律學者提出任期實是兩年就摒棄香港法律界一致的看法，改變立場，那實在是自行地放棄了香港的高度自治。補選的行政長官最終還是要由中央任命，任期是五年會怎樣損害一國的利益呢？為何連在這一種問題上一國的角度也要凌駕於兩制呢？若連這種問題也要由一國主導，那一國兩制還復何存？
現在中央政府可能會以釋法來清除訴訟的可能性，那無疑是為香港法治和一國兩制「蓋棺」，也是香港法治和一國兩制最黑暗的時代的開始。

講一聲再見

轉眼已經寫了這專欄兩個月，現在已寫到最後一篇。寫這專欄的難度和樂趣都超出原先想像的。開始寫時，題目和內容都是較學術性的。不久就收到編輯這様的一封電郵：「閣下專欄內容比較知識性，讀者可能會稍感沈悶和難以消化。由於專欄本來的性質是傾向消閒為主，若調校一下筆觸，把內容寫得深入淺出一點，例如引述一些有趣的事例作印證，相信能引起閱讀興趣的同時，也能把一些政治、法律的意識帶出來。」
起初可能是基於攪學術的人那種執著，其實不太願意改變風格，但最後抱即管一試的心態，終把文章的題目和內容作出調較。但想不到之後的文章收到很多讀者正面和負面的回應。這不單鼓勵了自己，更刺激我作出更深入的思考。讀者的提問和意見使我明白更多的視野角度，也使我的思考更豐富和立體。相信這也是我寫這專欄的最大得益。當收到讀者電郵的意見時，我都儘可能立刻回應，因我也非常享受這樣與讀者們交流。
在過去的兩個月，差不多時刻都要想有什麼題材去寫這專欄。開始時實在很擔心會不會有一天找不到題材去寫。但很有趣的是這反使自己更對周遭的事物敏銳起來。交通燈和地上的煙頭都可以寫幾篇文章，這實在是起初時想不到的。這兩個月寫專欄的經驗，不單使自己看事物的角度擴闊了，更好像使自己與社會拉近了。到現在寫最後一篇時，竟然好像有一點捨不得。以後我不用每天交稿了，的確是鬆了一口氣，但可能會有一點若有所失。希望有一天能與大家在某時某處再以文字再見。

民主與人權

人權要靠法治來保障，而法治又要依賴民主才能長久維持，那人權與民主有沒有直接的關係呢？
首先，民主本身就是一項人權。《公民權利和政治權利國際公約》是國際公認的人權標準。《公約》第25條規定：「每個公民應有下列權利和機會：(1)直接或通過自由選擇的代表參與公共事務；(2)在真正的定期的選舉中選舉和被選舉，這種選舉應是普遍的和平等的並以無記名投票方式進行，以保證選舉人的意志的自由表達；(3)在一般的平等的條件下，參加本國公務。」《基本法》第39條規定《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特區的法律予以實施。因此，實踐民主就是保障人權。香港要保障人權就得實踐民主。
另外，人權雖可受限制但這些限制本身也是受到限制的。其中一個限制條件就是有關的限制得合符一個「民主社會」的標準。一個例子是《公約》第21條保障和平集會的權利，而這項權利只有是按照法律以及在民主社會中為維護國家安全或公共安全、公共秩序，保護公共衛生或道德或他人的權利和自由的需要才可加以限制。
對很多人來說，民主就是一人一票；大多數人的決定，少數人就得依從。的確，民主包含了投票選舉，但每人都有權投票選舉更深層的意義是每一個人都可以有不同的意見，而每一個人的意見都是平等的，並透過投票選舉表達出來。「民主社會」的意思就是社會要包容社會內不同的人的多元取向。一個人的人權不會單單因是多數人的意願就可以被限制。大多數人不能剝奪少數人的基本人權。要限制人權，有關的限制必須符合一個「民主社會」的這種多元的包容性。

立法會新形勢

立法會選舉終塵埃落定。今次可說是泛民主派、外圍保皇黨(自由黨及一些獨立人士)和正統保皇黨(民建聯和工聯會)位置之爭。事前最多人關心的是泛民主派能否爭佔立法會超過一半議席。結果是投票率雖創新高但卻非事前預計的那麼高。泛民主派最終只能取得大概24至25席，連接近一半之數也達不到。
從新一屆立法會各方勢力分佈看，泛民主派雖能多取2至3席，但其實與上一屆分別不大。但這是不是說特區政府將仍能主導一切呢？這相信是不可能的了。
即使在自由黨未參與直選前，如在23 條立法關鍵時刻的表現，自由黨已不是特區政府的忠實夥伴。那時自由黨在強大民意壓力下也得反戈一擊把特區政府的部署完全打亂。現在自由黨能在直選中取得兩席也某程度上拜他們能不完全站在政府的一方所賜。經歷直選洗禮並取得佳績的自由黨在新一屆立法會的十席，實是在未來四年很多重大的議題的關鍵所在。香港始終會全面實行普選，自由黨的直選不歸路已開始。自由黨及相近票源在今次選舉中只是取得約10%總選票，自由黨的前途在於他們在未來數年能否繼續開拓直選票源。這使自由黨一定要從保皇的陰影下走出來。今次選舉也証明了他們不用害怕走出來。
民建聯在今次的成功反使他們的定位清悉了。在之前他們在是否繼續保皇顯得有一些猶豫不決。現在他們可以義無反顧地保皇了。不過，若比較總票數，民建聨只能取得約25%的總選票，但泛民主派卻能得近60% 總選票。若民建聯要在將來執政而非單是保皇，那他們的路仍是很遙遠的。這也會影響他們保皇的程度。
立法會在這新的組成會如何變化仍有待觀察，但肯定行政主導的日子已不復再了。