反性傾向歧視與其他有關同性戀的社會討論一樣,是涉及公共政策和法律的制定,也涉及人權和道德的爭議。在面對反性傾向歧視的立法建議,香港教會應採用甚麼策略呢?這涉及七個層面的問題而它們又是相互牽動的:(1)定位;(2)方向;(3)時間;(4)目標;(5)手段;(6)代價;及(7)外在和內在的規範。本文並不嘗試為教會建議一個最好的策略,而是希望能幫助香港教會更全面及長遠地部署如何回應因同性戀所可能引發的社會爭議(包括了反性傾向歧視立法和同性婚姻)。
定位是指教會在香港社會制定公共政策和法律的內容和程序時,希望扮演甚麼的角色。教會定位至少可有六個選擇:(1)決定;(2)主導;(3)影響;(4)脫離;(5)對抗;及(6)解放。
在作出定位的選擇時,教會也要先掌握香港社會的特質。香港社會並不是一個以基督教價值為主體的社會,而且是相當多元化的。由教會去決定社會政策和法律只有在政教合一的制度下才可以做到。即使在殖民地統治時期,教會在影響力上可能是較大,但還不可以說是主導社會政策和法律。除非教會採納極端的屬靈和屬世二分的理念,那教會也不會採用脫離的定位。香港的社會也不是一個非常不公義的社會,所以教會也不會採用對抗更不論解放的定位。相信大部份教會都是以影響社會政策和法律為定位的。
若教會定位於影響社會政策和立法,那關鍵是教會所發揮的影響是否有效。影響的有效性是在於教會能否成功地使社會能長遠地選取教會所希望能達致的方向和目標。教會在影響社會政策和立法時,可以有以下的方向:(1)促使基督教價值成為社會政策和法律的基礎或內容;(2)防止不符合基督教的價值成為社會政策和法律的基礎或內容;(3)促使基督教的價值成為在制定社會政策和法律時的重要考慮;(4)支持一些與基督教價值相符的世俗價值成為社會政策和法律的基礎或內容或在制定社會政策和法律時的重要考慮;(5)保障教會能繼續自由地奉行基督教的價值。
在涉及同性戀的爭議,教會曾以方向(1)來反對肛交非刑事化。在反性傾向歧視立法上,教會則主要是根據方向(2)來制定具體策略。在香港民主化或維護法治上,方向(4)似是教會所採的方向。方向(5)則是教會在反23條立法時的方向。在其他反歧視的立法如反殘疾歧視和種族歧視,究竟方向(3)還是方向(4)才是教會的方向,那就視乎反歧視是否可視為基督教價值或只是與基督教價值相符的世俗價值。
這裏只是指出在影響社會政策和立法時,教會可能要因應涉及的社會議題而有不同的方向。聖經未必可以籠統地規定只有一種方向是教會在影響任何的社會政策和立法時都應採納的方向。教會所採納的方向也可能因應社會發展的不同時期而會不同。這方向及跟著的目標和手段亦可因應長期、中期和短期的考慮而有轉變。當然定位和方向性的因素通常屬較長期的考慮,而目標則屬中期而手段會有更短的週期。
若教會在某一社會議題採納了一種方向,那方向會進而使教會採用相應的目標。但若方向是不同的話,目標就很大可能會不同了。如上所述,教會在反性傾向歧視立法上,主要是根據方向(2)來制定具體目標。在防止不符合基督教的價值成為社會政策和法律的基礎或內容為方向下,教會現在的目標就是阻止立法反性傾向歧視。當然即使是以這為方向,目標仍可以有不同。教會在決定應以甚麼方向來看待反性傾向歧視立法或方向(2)在這社會議題是否最適合的方向,那就要看在方向(2)之下的目標及所採用來達致這目標的手段在代價上是否過大;或是否會受到外在及內在的規範而使目標難以達到。若是的話,教會可能要調校手段或目標,但也有可能要調校方向。但最終還是要看教會的定位。這些因素是相連緊扣互動的。
下面我會分析現在教會在反性傾向歧視立法上所定下的目標及所採取的手段,在計算代價及外在和內在規範下,目標能否能夠達到。如上所述,教會現在主要的目標是阻止立法。這是因為教會相信同性性行為根據基督教的價值是不道德的。反性傾向歧視法律容讓了不符合基督教的價值成為社會政策和法律的基礎或內容,所以要阻止立法禁止性傾向歧視。
教會所採取的手段主要是:(1)通過一人一信的方式向政府表達反對立法的立場;(2)在報紙刊登廣告顯示相當數量的人和團體是反對立法的。
在反對立法時所提出的論據有:(1) 同性戀者免受歧視並不是基本人權,而是讓同性戀者得到特別的保護,但卻沒有理據支持他們當受到特別的保護。(2)性傾向只是單憑個人的聲稱,客觀上難以驗證,故易被濫用,導致不必要的訴訟,對不認同同性戀的人造成困擾。(3)不認同同性戀的人在一些生活領域如僱傭和租賃樓宇的自由受到限制。(4)反性傾向立法預設了同性戀於道德上是正確的,把同性性行為正規化。(5)立法造成滑坡效應,為同性婚姻開路。(6)立法造成骨牌效應,將來也可能制定立法禁止歧視其他性傾向或喜好如孌童和性虐待。(7)不認同同性戀的人提出同性戀是不道德的言論會受到懲罰。(8)學校即使不認同同性戀也要使用鼓勵同性戀的教材。
評估手段在於其成效,而成效不單是看目標是否能最終達致,也要看它所付出的代價是否合符效益和對教會長遠的定位和方向的影響。代價並不單是計算金錢,而是關乎教會內部的團結、教會與社會其他團體的和諧關係和教會在非信徒眼中的形象。更根本的代價是這些因素會否增加教會完成其終極使命的難度。代價實際上會有多大又要視乎外在及內在的規範。
外在的規範是指教會所處的社會定下了一些在討論公共政策和法律時的普遍規則。任何人(包括了教會)在參與公眾討論時都得遵守,違者就要付出辯論上的代價。這些規則可分為道德性和程序性的。社會實際上有一些甚麼實質的規則要視乎這社會所處的狀況。如上所述,香港是一個多元的世俗化社會。公共政策和立法並不視宗教的論據為有力的理據。這不是說教會不能在討論公共政策和立法時提出宗教的論據,而是這樣的論據並不會有很大的份量。反過來這可能使非信徒抗拒這些宗教論據所要推動的價值。問題不是社會是否應該是這樣,而是社會事實是這樣。教會可能認為這樣的社會是墮落的,但除非教會要改變它的定位,不然若教會要影響社會政策和立法就必須把社會的狀況和這外在的規範計算在內。因此教會在影響社會政策或立法時,要能提出一些非宗教性的論據來支持教會所定下的目標(即使該目標是源自宗教性的價值)。
程序性的規則是指在提出論據時,這些論據得符合一些社會公認的基本邏輯及証據的要求。超然的宗教論據在討論社會政策和立法時並不能超越這些程序性規則而不需付出代價。
內在的規範是指教會在某一社會議題所提出的論據會否與教會其他的價值存在衝突或是教會內部對是否出現衝突存在分歧。
針對教會反對立法的手段和提出的論據,我會根據上述外在和內在的規範作出一些初步的評估,看這些手段的代價有多大和是否合符效益。評估的第一步是要掌握香港討論公共政策和立法的外在狀況及支持立法者最主要的理據。
如上所述,香港是一個多元化社會,而香港社會也跟從很多西方社會的發展追求人權保障。人權成為了討論社會政策和立法時的皇牌。只要人們能把他們的訴求包裝成涉及人權的訴求,那他們的訴求在世俗的道德天枰上就會有很重的份量。支持反性傾向歧視立法的人就是以人權為最重要的理據。人權要求人人(包括了同性戀者)得到平等的對待。人權也要保障人的尊嚴,而性傾向是涉及人的尊嚴的。這人權的訴求簡單易明,也有公民及政治權利國際公約人權委員會的判決為支持,在公眾辯論上已佔得上風。
教會可能認為性傾向不涉及人權而是道德的問題,但問題是社會越來越多人認同性傾向與人權是關連的。教會提出性傾向不涉及人權或同性戀者不需要給與特別的保護而提出的論據,在論述上是觸及支持者最根本的論點,若成功的話的確是可以駁斥支持者的說法。但問題是這進路涉及相當複雜的人權理論及政治哲學,在公眾討論上難以用簡單易明的方法申明立場。此外,即使以這進路,在已世俗化了及高度個人化的現代人權理論和哲學中也很難成為主流。我不是說教會不應提出這樣的論據,而只是說教會必須明白這論據在公眾討論上的局限。
因為支持者是用人權這種皇牌式的論據,任何較低層次的論據在其之前就都會顯得軟弱無力。如提出反性傾向歧視法會很容易被濫用的論據,就是較低層次的論據。任何人的制度都有可能被濫用,若反性傾向歧視法有可能被濫用,那就只需制定設施防止被濫用。另一理據是反性傾向歧視法會使不認同同性戀的人在一些生活領域如僱傭和租賃樓宇的自由受到限制。但由於他們所受到的限制不屬於基本人權的範疇,與支持立法者的人權皇牌一比之下,高下立見。提出這樣的論據可能會適得其反,使人覺得教會沒有充份理由去反對立法。
教會提出「反性傾向立法預設了同性戀於道德上是正確」的論據,在很多人眼中會覺得這實際上是說同性戀並一定是道德甚或是不道德的。但同性戀是否道德或甚麼是道德在討論公共政策或立法時是不能建基在單純的宗教觀點上。即使教會沒有明確說出不道德的理據是宗教性的,但若只是提出同性戀是不道德但沒有非宗教性的理據去支持,信服力將不強,這也很容易給人一個印象教會要把宗教的道德觀加緒非信徒身上。
在公眾討論上,參與者都要符合一些程序的要求,論據在邏輯關係和証據上都要達到一定的要求。「滑坡效應」的說法在邏輯上並沒有必然的關係。即使教會引用北美的發展來支持這說法,但也只能提出它的可能性。只具可能性的論據說服力上並不太強。同樣地,「骨牌效應」在邏輯上也是沒有必然的關係。再者,即使教會在提出這論據時已指出不是要把同性戀與孌童和性虐待等同,但一般人沒有太大因難也不需要用很複雜的理論就可把同性戀與孌童及性虐待的道德性區分出來。把一個概念推展得太盡,會反過來削弱了本身的論據,給人詞窮理盡的感覺。
這問題在「不認同同性戀的人提出同性戀是不道德的言論會受到懲罰」這論據就更明顯了。若立論的事實根據出了錯的話,那整個論據就會崩潰。即使引用現在已有的反歧視法中的中傷條款,只有當一個人因另一人的性傾向而藉公開活動煽動對該人的仇恨、嚴重的鄙視或強烈的嘲諷,那才算是違法。若所作出的行為包括威脅對該人的身體或其處所或財產加以損害;或煽動其他人威脅對該人的身體或其處所或財產加以損害,那才會有刑責。單純只是提出同性戀是不道德的言論是不會觸犯反性傾向歧視法的。同樣地反性傾向歧視法在適用至學校時,也只會規定學校在收納學生、給與學生獲得或享用學校提供的利益、設施或服務和懲罰及開除學生時不能因學生的性傾向而有較差的對待。反性傾向歧視法不會迫使學校使用鼓勵同性戀的教材。以這種論據反對立法使人覺得教會是無限上綱,甚至認為教會不理性。
至於內在的規範所可能產生的代價,教會內部誠然在反性傾向歧視立法的問題上是存在分歧的。反對立法的理據與其他基督教價值如愛、包容、公義等也是存在漲力的。
在這裏我仍難以判斷以阻止立法禁止性傾向歧視這目標能否成功。但依據我的評估,即使教會能成功地阻止立法,我認為教會將要付出沉重的代價。教會的公眾形象將會受損。教會在內部及與外間團體的和諧關係也會因而被破壞。這可能會反過來使教會長遠地在參與有關性傾向的社會政策和立法甚至其他涉及道德的社會議題的公眾討論站在弱勢。若教會真正的戰線是在文化上而非法律上的,那現在教會阻止立法的目標代價可能是太大了。
但從上述的全盤分析,教會還是有其他選擇的。教會在影響社會政策和立法時,方向可以是促使基督教的價值成為在制定社會政策和法律時的重要考慮;或保障教會能繼續自由地奉行基督教的價值。
目標也可以調校為贊成立法,透過積極參與討論立法的實質內容,爭取一些基督教的價值能成為立法時的重要考慮,釐清歧視的定義和反歧視法的適用範圍,使教會(包括教會所辦的學校)能繼續自由地奉行基督教的價值,宣講同性性行為並不道德的宗教信念。理據是教會有信仰的自由。即使在平等這人權原則下,社會也不能以反性傾向歧視法去強制其他人認同同性戀;或禁止人們基於他們由傳統價值或宗教信仰而來的信念,表達他們不認同同性性行為的看法。不然就會反過來損及其他人信仰自由的基本人權。
我重申我並不是認同同性戀的道德的,也不是說教會不應反對制定反性傾向歧視法,而是要提出一個思考框架讓教會能更全面和更長遠地設定一個適切於香港這多元化社會的策略,讓教會參與公眾討論、影響社會政策和立法及完成教會的終極使命。
2005年5月29日 星期日
2005年5月15日 星期日
長毛宣誓的憲政意義
長毛提出立法會誓言的加料版本,對很多人來說好像無甚意義,但其實這是對香港憲政極有深層意義的行動。
首先從法律的角度去看,長毛的誓是否有違反《基本法》呢?《基本法》第104條對立法會議員宣誓有兩個實質要求:(1) 擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法及(2)效忠中華人民共和國香港特別行政區。只要長毛的誓詞包含了這兩點要求就初步是符合《基本法》。若長毛為誓言加料而新增內容與這兩項實質要求沒有衝突,那也不會是與《基本法》有衝突的。
但第104條也規定立法會議員在就職時「必須依法」宣誓。現在問題是「依法」宣誓是否指議員必須完全一字一句根據《宣誓及聲明條例》所訂的「立法會誓言」讀出誓言。《宣誓及聲明條例》第19條規定立法會議員須於其任期開始後盡快作出「立法會誓言」。
「立法會誓言」本身也不是完全把《基本法》第104 條的內容照搬。至少「立法會誓言」也在《基本法》第104 條的規定外加上了「盡忠職守,遵守法律,廉潔奉公,為香港特別行政區服務」等字句。我們很難想像一位立法會議員在宣讀誓言時遺留了這些《基本法》以外的字眼中的一部份或改動了這些字眼但意思相同就會被定為不符合法律的規定。舉一個例子,如一位議員在宣誓時讀出了符合《基本法》第104 條的要求後,只讀出:「盡職,守法,廉潔,為香港特別區服務」;或讀出:「盡忠覆行維護正義及其他當行的職務,遵守法律,廉潔奉公,為香港特別行政區服務」就會被定為不符合法律的規定。
法治並不是那麼死板的要求一字一句去理解「依法」。而且民選的立法會議員所處的情況與一般宣誓情況有別。在其他情況下如証人在法庭宣誓作供,或許要求完全得依從一字一句還有理據,但民選立法會議員所代表不單是他自己,還有是支持他的選民和民主這重要價值。在理解法律條文時,若只是基於一些純技術的原因就去把一位由市民根據民主選產而選出的代表的資格,法治就是完全凌駕於民主的價值了。
這不是說民選代表可任意妄為,完全不用理會法律的要求。若長毛的誓言連《基本法》第104 條的兩點實質要求也不包括或新增內容與這兩點有明顯衝突,那的確是不符合法律規定的。但現在的爭議是我們是否應把法律死板地執行而不理會其他更重要的價值。
從政治的角度去看,長毛的誓言繼續了他衝擊建制的街頭行動。他的誓言其實是在法律所定的界限邊沿,考驗特區政府、立法會和中央政府旳政治包容度。法律的界限其實是浮動的,而界線最終定在那裏往往取決於政治的決定。在香港還未全面實行民主,特區政府和立法會還未具備充份的認受性時,以包容為本來管治比之以限制為本的管治是更適當的。在雙普選的憲政爭議,我們已可看到中央政府是以限制多於包容。但那至少還是一些影響香港長遠發展有關的事宜。但現在長毛的誓言其實並沒有任何長遠的影響,若連這也包容不下,那就讓我們看清楚「一國兩制」的空間真實上有多大了。
長毛的誓言並非是意氣或口舌之爭。他的行動其實是為我們去測試甚或挑戰特區政府和中央政府能多容度異見。現在球已在場中,在10 月6 日及以後的日子,立法會秘書、其他立法會議員、將要選出立法會主席、行政長官和特區政府、香港的法官和中央政府都要去思考這管治問題:包容為本還是限制為本。
首先從法律的角度去看,長毛的誓是否有違反《基本法》呢?《基本法》第104條對立法會議員宣誓有兩個實質要求:(1) 擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法及(2)效忠中華人民共和國香港特別行政區。只要長毛的誓詞包含了這兩點要求就初步是符合《基本法》。若長毛為誓言加料而新增內容與這兩項實質要求沒有衝突,那也不會是與《基本法》有衝突的。
但第104條也規定立法會議員在就職時「必須依法」宣誓。現在問題是「依法」宣誓是否指議員必須完全一字一句根據《宣誓及聲明條例》所訂的「立法會誓言」讀出誓言。《宣誓及聲明條例》第19條規定立法會議員須於其任期開始後盡快作出「立法會誓言」。
「立法會誓言」本身也不是完全把《基本法》第104 條的內容照搬。至少「立法會誓言」也在《基本法》第104 條的規定外加上了「盡忠職守,遵守法律,廉潔奉公,為香港特別行政區服務」等字句。我們很難想像一位立法會議員在宣讀誓言時遺留了這些《基本法》以外的字眼中的一部份或改動了這些字眼但意思相同就會被定為不符合法律的規定。舉一個例子,如一位議員在宣誓時讀出了符合《基本法》第104 條的要求後,只讀出:「盡職,守法,廉潔,為香港特別區服務」;或讀出:「盡忠覆行維護正義及其他當行的職務,遵守法律,廉潔奉公,為香港特別行政區服務」就會被定為不符合法律的規定。
法治並不是那麼死板的要求一字一句去理解「依法」。而且民選的立法會議員所處的情況與一般宣誓情況有別。在其他情況下如証人在法庭宣誓作供,或許要求完全得依從一字一句還有理據,但民選立法會議員所代表不單是他自己,還有是支持他的選民和民主這重要價值。在理解法律條文時,若只是基於一些純技術的原因就去把一位由市民根據民主選產而選出的代表的資格,法治就是完全凌駕於民主的價值了。
這不是說民選代表可任意妄為,完全不用理會法律的要求。若長毛的誓言連《基本法》第104 條的兩點實質要求也不包括或新增內容與這兩點有明顯衝突,那的確是不符合法律規定的。但現在的爭議是我們是否應把法律死板地執行而不理會其他更重要的價值。
從政治的角度去看,長毛的誓言繼續了他衝擊建制的街頭行動。他的誓言其實是在法律所定的界限邊沿,考驗特區政府、立法會和中央政府旳政治包容度。法律的界限其實是浮動的,而界線最終定在那裏往往取決於政治的決定。在香港還未全面實行民主,特區政府和立法會還未具備充份的認受性時,以包容為本來管治比之以限制為本的管治是更適當的。在雙普選的憲政爭議,我們已可看到中央政府是以限制多於包容。但那至少還是一些影響香港長遠發展有關的事宜。但現在長毛的誓言其實並沒有任何長遠的影響,若連這也包容不下,那就讓我們看清楚「一國兩制」的空間真實上有多大了。
長毛的誓言並非是意氣或口舌之爭。他的行動其實是為我們去測試甚或挑戰特區政府和中央政府能多容度異見。現在球已在場中,在10 月6 日及以後的日子,立法會秘書、其他立法會議員、將要選出立法會主席、行政長官和特區政府、香港的法官和中央政府都要去思考這管治問題:包容為本還是限制為本。
2005年4月13日 星期三
第三次釋法 破壞更大
人大常委第三次釋法,對香港的高度自治和法治的衝擊,比過去兩次的釋法衝擊來得更大和更深遠。
第一次釋法是特區政府因終審法院有關居留權的判決而主動提出,人大常委被動地配合特區政府的要求。這是特區政府自毁長城,自行犧牲高度自治以換取管治上的一時方便。中央政府干預仍是有限。
第二次釋法是人大常委就07/08年不進行普選而主動提出,特區政府被動地配合中央政府的要求。中央政府不相信特區政府能駕馭香港內部複雜的政治局面,故主動出擊處理掉政制發展的爭議,特區政府只能站在一旁搖旗吶喊。但至少特區政府也是在明示下配合中央政府。
到了第三次釋法,表面是由特區政府主動提出,以浧清補選行政長官任期問題;但卻實在是在中央政府主導下配合演出。特區政府因中國法律專家的言論就突兀地改變一貫立場,跟著因香港有人指出司法覆核,便向人大常委提出釋法。但歸根到底這是因中央政府對任期問題已有定論,但又不願背上干預之名,那特區政府就乖乖地站到台前,按著暗示的劇本演出。明是特區主動,中央被動;暗卻是中央主動,特區被動。特區政府被操控的程度已到了這一個地步,這還是否可以叫做高度自治實屬疑問。香港也再沒有任何獨特性了。
對法治的衝擊
香港的法治就好像是一個銀行戶口,過去那麼多年來建立的法治傳統,為香港的法治戶口累積大量儲備。每一次的釋法都會從這法治戶口大量提取法治儲備。雖然釋法是根據基本法條文作出,但整個程序缺乏透明度,公眾不可以參與討論。且人大常委是一政治性組織,沒有如法院般的獨立性,以政治的需要為法律條文添加實質的內容。這些都是損害法治的。
若第一次釋法是因居留權涉及香港社會重大社會資源,而第二次釋法涉及香港民主發展的重大憲政原則,我們還可找到一丁點兒理由去作出釋法。但第三次釋法只涉及補選行政長官的任期問題,並不涉及任何重大社會資源或重大憲政原則。只是為著一些純政治的考慮,(能否信任某人擔任整全的五年任期或顧慮某人可能因要等候五年才可以出任行政長官而喪失興趣) ,也要啓動釋法這破壞性那麼大的機制,法治受到多大的尊重也輕而易見了。
現在香港的法治戶口雖還未透支,但若中央政府和特區政府那麼輕易就會從戶口提取法治資本,那就像特區政府財政赤字一樣,即使還有儲備,但國際投資者就會對香港的法治穩健失去信心。這對香港長遠的破壞不可以說是小的。
第一次釋法是特區政府因終審法院有關居留權的判決而主動提出,人大常委被動地配合特區政府的要求。這是特區政府自毁長城,自行犧牲高度自治以換取管治上的一時方便。中央政府干預仍是有限。
第二次釋法是人大常委就07/08年不進行普選而主動提出,特區政府被動地配合中央政府的要求。中央政府不相信特區政府能駕馭香港內部複雜的政治局面,故主動出擊處理掉政制發展的爭議,特區政府只能站在一旁搖旗吶喊。但至少特區政府也是在明示下配合中央政府。
到了第三次釋法,表面是由特區政府主動提出,以浧清補選行政長官任期問題;但卻實在是在中央政府主導下配合演出。特區政府因中國法律專家的言論就突兀地改變一貫立場,跟著因香港有人指出司法覆核,便向人大常委提出釋法。但歸根到底這是因中央政府對任期問題已有定論,但又不願背上干預之名,那特區政府就乖乖地站到台前,按著暗示的劇本演出。明是特區主動,中央被動;暗卻是中央主動,特區被動。特區政府被操控的程度已到了這一個地步,這還是否可以叫做高度自治實屬疑問。香港也再沒有任何獨特性了。
對法治的衝擊
香港的法治就好像是一個銀行戶口,過去那麼多年來建立的法治傳統,為香港的法治戶口累積大量儲備。每一次的釋法都會從這法治戶口大量提取法治儲備。雖然釋法是根據基本法條文作出,但整個程序缺乏透明度,公眾不可以參與討論。且人大常委是一政治性組織,沒有如法院般的獨立性,以政治的需要為法律條文添加實質的內容。這些都是損害法治的。
若第一次釋法是因居留權涉及香港社會重大社會資源,而第二次釋法涉及香港民主發展的重大憲政原則,我們還可找到一丁點兒理由去作出釋法。但第三次釋法只涉及補選行政長官的任期問題,並不涉及任何重大社會資源或重大憲政原則。只是為著一些純政治的考慮,(能否信任某人擔任整全的五年任期或顧慮某人可能因要等候五年才可以出任行政長官而喪失興趣) ,也要啓動釋法這破壞性那麼大的機制,法治受到多大的尊重也輕而易見了。
現在香港的法治戶口雖還未透支,但若中央政府和特區政府那麼輕易就會從戶口提取法治資本,那就像特區政府財政赤字一樣,即使還有儲備,但國際投資者就會對香港的法治穩健失去信心。這對香港長遠的破壞不可以說是小的。
2005年4月7日 星期四
我門要的是什麼層次的法治?
林瑞麟局長說若香港法治受損,他不再做局長。現在他仍是局長。梁愛詩司長多次強調特區政府尊重法治。但香港也有法律界人士說香港法治已死。為什麼會有那麼大的分歧呢?在最近有關補選行政長官任期的爭議中,特區政府採用了中國法律的理解方法改變了立場,而很大可能人大常委會再次釋法。香港法治是否受損亦是今次爭議的焦點。要明白香港法治是否真的受到威脅,我們就得先明白法治的四個層次。
法治的第一個層次是「有法可依」。要有法治就必須先有法律。香港法律源自英國普通法,所以大體法律是完備的。中國經過文革時期的無法無天,在七九年開始法制現代化建設。經過二十多年的努力,大致上也達到「有法可依」的階段。
高一個層次的法治是「有法必依」。不單要有法律,而且法律是執政者的主要管治工具,以法律來達到管治的目標。香港自七十年代設立廉政專員公署,清除了政府的腐敗貪污,政府官員「有法必依」的法治傳統得以逐步建立。中國在七九年後已在這方面開展大量工作,但離完全消除政府官員腐敗貪污仍有相當長的一段路要走,這也是不爭的事實。
更高的第三個層次是「以法限權」。法律已不單是執政者的管治工具,它反過來要規限執政者的權力。基於權力會使人腐化,絕對的權力使人絕對腐化,所以要以法律來限制掌權者,避免出現濫用權力的情況。公眾亦可根據法律的條文清楚知道政府權力的界線和自已的法律權利;並可依據法律計劃自己的行為以避免觸犯法律。
但要達到「以法限權」,法律條文的意思必須是相對上清悉的,亦不可把任意的權力賦與政府官員。若條文的文字意思是清楚的,那就當依據條文的文字意思來理解,不然無論是政府官員或公眾都無所適從,也會製造機會讓官員以各種藉口濫權或基於政治的考慮超越法律所定下的界線。此外,若公眾認為政府有違法的情況出現,可以向獨立的司法機構提出申訴,由法院經過公開的聆訊及訴訟雙方陳述論據後,作出公正和不涉及政治利益的裁決。
現在我們爭議香港的法治問題,其實是大家在說不同層次的法治。特區政府說的只是「有法必依」。明確的條文意思可以被一些從天而降的立法原意推翻,公眾再不能相信自己理解法律條文的一般常識。人大常委是一個非司法性的政治組織,但卻有權對法條文作出最權威和最終的解釋,且是不經公開的聆訊及爭議雙方陳述論據就作出的。它更很容易會以現實的政治需要來解釋法律,把法律條文的意思隨意扭曲。這與「以法限權」的要求相差甚遠。這也是為什麼香港有些人認為香港法治正受到嚴重威脅的原因,因他們是以「以法限權」這層次的法治來為香港的法治定標準。
平心而論,在不涉及中央政府的政治考慮的問題上,特區政府在「以法限權」這層次上還是可以的。問題只是一旦觸及中央政府,特區政府就降低了對法治的要求。至於中國憲法中所說的「以法治國」,那其實只能達到「有法必依」的層次,遠還未達「以法限權」的要求。
法治最高的層次是「以法達義」。「義」是指社會公義。這包括三方面。 第一、人們的基本人權如言論自由、結社自由、集會自由等自由得到保障。第二、市民享有選舉代表他們管治社會的政府官員的政治權利。第三、社會中的弱勢社群能享有最起碼的社會資源。在這「以法達義」的層次,即使是香港也只是在第一方面做得較為理想。在第二及第三方面,香港離理想還遠。若中國連「以法限權」還未達到,我想我們也不用說中國在這層次能達到多少了。
香港人要思索:我們要的是一個甚麼層次的法治?我們是否只滿足於「有法必依」?即使面對中央政府的政治考慮,我們是否要求我們的特區政府仍要堅持「以法限權」?香港是否仍要繼續發展以臻「以法達義」的法治最高境界?
法治的第一個層次是「有法可依」。要有法治就必須先有法律。香港法律源自英國普通法,所以大體法律是完備的。中國經過文革時期的無法無天,在七九年開始法制現代化建設。經過二十多年的努力,大致上也達到「有法可依」的階段。
高一個層次的法治是「有法必依」。不單要有法律,而且法律是執政者的主要管治工具,以法律來達到管治的目標。香港自七十年代設立廉政專員公署,清除了政府的腐敗貪污,政府官員「有法必依」的法治傳統得以逐步建立。中國在七九年後已在這方面開展大量工作,但離完全消除政府官員腐敗貪污仍有相當長的一段路要走,這也是不爭的事實。
更高的第三個層次是「以法限權」。法律已不單是執政者的管治工具,它反過來要規限執政者的權力。基於權力會使人腐化,絕對的權力使人絕對腐化,所以要以法律來限制掌權者,避免出現濫用權力的情況。公眾亦可根據法律的條文清楚知道政府權力的界線和自已的法律權利;並可依據法律計劃自己的行為以避免觸犯法律。
但要達到「以法限權」,法律條文的意思必須是相對上清悉的,亦不可把任意的權力賦與政府官員。若條文的文字意思是清楚的,那就當依據條文的文字意思來理解,不然無論是政府官員或公眾都無所適從,也會製造機會讓官員以各種藉口濫權或基於政治的考慮超越法律所定下的界線。此外,若公眾認為政府有違法的情況出現,可以向獨立的司法機構提出申訴,由法院經過公開的聆訊及訴訟雙方陳述論據後,作出公正和不涉及政治利益的裁決。
現在我們爭議香港的法治問題,其實是大家在說不同層次的法治。特區政府說的只是「有法必依」。明確的條文意思可以被一些從天而降的立法原意推翻,公眾再不能相信自己理解法律條文的一般常識。人大常委是一個非司法性的政治組織,但卻有權對法條文作出最權威和最終的解釋,且是不經公開的聆訊及爭議雙方陳述論據就作出的。它更很容易會以現實的政治需要來解釋法律,把法律條文的意思隨意扭曲。這與「以法限權」的要求相差甚遠。這也是為什麼香港有些人認為香港法治正受到嚴重威脅的原因,因他們是以「以法限權」這層次的法治來為香港的法治定標準。
平心而論,在不涉及中央政府的政治考慮的問題上,特區政府在「以法限權」這層次上還是可以的。問題只是一旦觸及中央政府,特區政府就降低了對法治的要求。至於中國憲法中所說的「以法治國」,那其實只能達到「有法必依」的層次,遠還未達「以法限權」的要求。
法治最高的層次是「以法達義」。「義」是指社會公義。這包括三方面。 第一、人們的基本人權如言論自由、結社自由、集會自由等自由得到保障。第二、市民享有選舉代表他們管治社會的政府官員的政治權利。第三、社會中的弱勢社群能享有最起碼的社會資源。在這「以法達義」的層次,即使是香港也只是在第一方面做得較為理想。在第二及第三方面,香港離理想還遠。若中國連「以法限權」還未達到,我想我們也不用說中國在這層次能達到多少了。
香港人要思索:我們要的是一個甚麼層次的法治?我們是否只滿足於「有法必依」?即使面對中央政府的政治考慮,我們是否要求我們的特區政府仍要堅持「以法限權」?香港是否仍要繼續發展以臻「以法達義」的法治最高境界?
2005年4月2日 星期六
我們更明白「一國兩制」的真正意思了 ──與王振民商榷
清華大學法學院副院長王振民提出補選行政長官只能當餘下任期的法律理據主要有二。
他提出第一個理據是根據中國的憲法解釋理論和實踐,國家職位出缺時,補選的官員只當餘下任期。由於《基本法》是中國憲法在特區的延伸和拓展,是憲法的子法,故在理解《基本法》的有關規定時,得按照同一原則來理解行政長官的任期問題,不能脫離中國憲法發展出一套完全不同的法律哲學。
這一說法的基本假設是在理解《基本法》時必須依據中國的憲法解釋理論。《基本法》沒有錯是一份中國法律,但它也是香港普通法的源頭。若「一國兩制」是要讓香港的法律制度基本不變,那除非是涉及一些中央主權或中央與特區關係的根本原則性條文,以普通法原則去理解是更合適的。
補選行政長官是否只當餘下任期或可當整全任期其實不涉及任何重大的憲制性原則。有國家如美國選用餘下任期,也有國家如法國選用整全任期。中國的憲政制度是以全國人大代表大會制度為基礎的,故國家職位都是要與全國人大屆期相連。但全國人大代表大會制度卻明顯不是設計香港的政體時的基礎,若是的話,行政長官的任期也應與全國人大屆期相連了。
補選任期的安排如何應是屬於有關憲制本身的內部問題。從特區的內憲制去看尤其是立法會的屆期的關係,我們卻看不到任何需要把行政長官的任期定為特定長短的屆別如全國人大一樣。若依《基本法》原先的安排,行政長官和立法會的相間是沒有規則的。在2007、2027和2047年,行政長官和立法會會在同一年進行選舉。但在其他屆別,立法會可能在行政長官的第1年任期、第2年任期、第3年任期或第4年任期進行選舉(見表一)。
如人們仍要說這它們的屆別相間是有規律的,那臨時立法會的設立就完全把任何規律打破了(見表二)。
特首和立法會屆別相間沒有規律
若連補選行政長官的任期這類不涉及重大憲制性原則的問題也要依據中國的憲法解釋理論來理解,香港特區的高度自治實在並不算高了,我們也更明白「一國兩制」的真正意思了。
第二個論據是《基本法》把香港特區政治發展分為兩個階段。第一階段是2007年前,第二階段是2007年後。附件一以2007年為界並作出明確規定,至於2007年後則可另作規定。要達至這2007年的界線,補選行政長官的任期必不可以超越2007年。
這理據不無道理,但問題是若這理解是真確的,那為何草委在草擬《基本法》時不把這安排明確寫出來。條文上的空白表示了這立法原意並不明確。原則上我並不反對這2007年的界線,但法律解釋只能把不明確的條文搞清楚,而不可以把實質的意思加進條文裏去。因此若真要實踐2007年的界線,修改《基本法》才是符合法治的最理想做法。
他提出第一個理據是根據中國的憲法解釋理論和實踐,國家職位出缺時,補選的官員只當餘下任期。由於《基本法》是中國憲法在特區的延伸和拓展,是憲法的子法,故在理解《基本法》的有關規定時,得按照同一原則來理解行政長官的任期問題,不能脫離中國憲法發展出一套完全不同的法律哲學。
這一說法的基本假設是在理解《基本法》時必須依據中國的憲法解釋理論。《基本法》沒有錯是一份中國法律,但它也是香港普通法的源頭。若「一國兩制」是要讓香港的法律制度基本不變,那除非是涉及一些中央主權或中央與特區關係的根本原則性條文,以普通法原則去理解是更合適的。
補選行政長官是否只當餘下任期或可當整全任期其實不涉及任何重大的憲制性原則。有國家如美國選用餘下任期,也有國家如法國選用整全任期。中國的憲政制度是以全國人大代表大會制度為基礎的,故國家職位都是要與全國人大屆期相連。但全國人大代表大會制度卻明顯不是設計香港的政體時的基礎,若是的話,行政長官的任期也應與全國人大屆期相連了。
補選任期的安排如何應是屬於有關憲制本身的內部問題。從特區的內憲制去看尤其是立法會的屆期的關係,我們卻看不到任何需要把行政長官的任期定為特定長短的屆別如全國人大一樣。若依《基本法》原先的安排,行政長官和立法會的相間是沒有規則的。在2007、2027和2047年,行政長官和立法會會在同一年進行選舉。但在其他屆別,立法會可能在行政長官的第1年任期、第2年任期、第3年任期或第4年任期進行選舉(見表一)。
如人們仍要說這它們的屆別相間是有規律的,那臨時立法會的設立就完全把任何規律打破了(見表二)。
特首和立法會屆別相間沒有規律
若連補選行政長官的任期這類不涉及重大憲制性原則的問題也要依據中國的憲法解釋理論來理解,香港特區的高度自治實在並不算高了,我們也更明白「一國兩制」的真正意思了。
第二個論據是《基本法》把香港特區政治發展分為兩個階段。第一階段是2007年前,第二階段是2007年後。附件一以2007年為界並作出明確規定,至於2007年後則可另作規定。要達至這2007年的界線,補選行政長官的任期必不可以超越2007年。
這理據不無道理,但問題是若這理解是真確的,那為何草委在草擬《基本法》時不把這安排明確寫出來。條文上的空白表示了這立法原意並不明確。原則上我並不反對這2007年的界線,但法律解釋只能把不明確的條文搞清楚,而不可以把實質的意思加進條文裏去。因此若真要實踐2007年的界線,修改《基本法》才是符合法治的最理想做法。
2005年3月17日 星期四
兩年?五年?為何爭議?
很多人可能不明白為何補選產生的行政長官的任期是兩年或五年有何重要,會引發那麼大的爭議。
兩年、五年,相差只是三年,為何要堅持行政長官的任期必要是五年呢?問題其實並非兩年任期或五年任期是較好或較民主的安排,而是香港的法治和一國兩制能否可以維持下去。
香港和一國兩制的基礎就是法治,一國兩制既是透過基本法落實,那任何涉及一國兩制的問題都應是以基本法為判定的準則。但若明確條文的意思可以基於政治的需要而被任意扭曲,法治和一國兩制都將難以維持。現在由國內法律學者們所提出的意見都是以一些似是而非的說法去支持任期應是兩年,把本是明確不過的條文意思強行的變得複雜化和政治化。法律文字的確並不會絕對準確而可以有不同的理解,但強行地在明確的條文中鑽出一些空子再注入為現實政治服務的意思,所有法律的條文都會變得沒有意思。這是直接動搖了香港的法治。
補選的行政長官的任期問題其實在憲政結構的安排上並不涉及甚麼絕對性的原則。有制度採餘下任期,也有制度採全任期的安排。若非基本法有明確的條文規定,其實兩年或五年都是有其優點和缺點的。既是一些不涉及原則性的問題,為何國內的看法可以主導這問題的決定呢?特區政府本已明確表示任期是五年,但在一些國內法律學者提出任期實是兩年就摒棄香港法律界一致的看法,改變立場,那實在是自行地放棄了香港的高度自治。補選的行政長官最終還是要由中央任命,任期是五年會怎樣損害一國的利益呢?為何連在這一種問題上一國的角度也要凌駕於兩制呢?若連這種問題也要由一國主導,那一國兩制還復何存?
現在中央政府可能會以釋法來清除訴訟的可能性,那無疑是為香港法治和一國兩制「蓋棺」,也是香港法治和一國兩制最黑暗的時代的開始。
兩年、五年,相差只是三年,為何要堅持行政長官的任期必要是五年呢?問題其實並非兩年任期或五年任期是較好或較民主的安排,而是香港的法治和一國兩制能否可以維持下去。
香港和一國兩制的基礎就是法治,一國兩制既是透過基本法落實,那任何涉及一國兩制的問題都應是以基本法為判定的準則。但若明確條文的意思可以基於政治的需要而被任意扭曲,法治和一國兩制都將難以維持。現在由國內法律學者們所提出的意見都是以一些似是而非的說法去支持任期應是兩年,把本是明確不過的條文意思強行的變得複雜化和政治化。法律文字的確並不會絕對準確而可以有不同的理解,但強行地在明確的條文中鑽出一些空子再注入為現實政治服務的意思,所有法律的條文都會變得沒有意思。這是直接動搖了香港的法治。
補選的行政長官的任期問題其實在憲政結構的安排上並不涉及甚麼絕對性的原則。有制度採餘下任期,也有制度採全任期的安排。若非基本法有明確的條文規定,其實兩年或五年都是有其優點和缺點的。既是一些不涉及原則性的問題,為何國內的看法可以主導這問題的決定呢?特區政府本已明確表示任期是五年,但在一些國內法律學者提出任期實是兩年就摒棄香港法律界一致的看法,改變立場,那實在是自行地放棄了香港的高度自治。補選的行政長官最終還是要由中央任命,任期是五年會怎樣損害一國的利益呢?為何連在這一種問題上一國的角度也要凌駕於兩制呢?若連這種問題也要由一國主導,那一國兩制還復何存?
現在中央政府可能會以釋法來清除訴訟的可能性,那無疑是為香港法治和一國兩制「蓋棺」,也是香港法治和一國兩制最黑暗的時代的開始。
2004年9月17日 星期五
講一聲再見
轉眼已經寫了這專欄兩個月,現在已寫到最後一篇。寫這專欄的難度和樂趣都超出原先想像的。開始寫時,題目和內容都是較學術性的。不久就收到編輯這様的一封電郵:「閣下專欄內容比較知識性,讀者可能會稍感沈悶和難以消化。由於專欄本來的性質是傾向消閒為主,若調校一下筆觸,把內容寫得深入淺出一點,例如引述一些有趣的事例作印證,相信能引起閱讀興趣的同時,也能把一些政治、法律的意識帶出來。」
起初可能是基於攪學術的人那種執著,其實不太願意改變風格,但最後抱即管一試的心態,終把文章的題目和內容作出調較。但想不到之後的文章收到很多讀者正面和負面的回應。這不單鼓勵了自己,更刺激我作出更深入的思考。讀者的提問和意見使我明白更多的視野角度,也使我的思考更豐富和立體。相信這也是我寫這專欄的最大得益。當收到讀者電郵的意見時,我都儘可能立刻回應,因我也非常享受這樣與讀者們交流。
在過去的兩個月,差不多時刻都要想有什麼題材去寫這專欄。開始時實在很擔心會不會有一天找不到題材去寫。但很有趣的是這反使自己更對周遭的事物敏銳起來。交通燈和地上的煙頭都可以寫幾篇文章,這實在是起初時想不到的。這兩個月寫專欄的經驗,不單使自己看事物的角度擴闊了,更好像使自己與社會拉近了。到現在寫最後一篇時,竟然好像有一點捨不得。以後我不用每天交稿了,的確是鬆了一口氣,但可能會有一點若有所失。希望有一天能與大家在某時某處再以文字再見。
起初可能是基於攪學術的人那種執著,其實不太願意改變風格,但最後抱即管一試的心態,終把文章的題目和內容作出調較。但想不到之後的文章收到很多讀者正面和負面的回應。這不單鼓勵了自己,更刺激我作出更深入的思考。讀者的提問和意見使我明白更多的視野角度,也使我的思考更豐富和立體。相信這也是我寫這專欄的最大得益。當收到讀者電郵的意見時,我都儘可能立刻回應,因我也非常享受這樣與讀者們交流。
在過去的兩個月,差不多時刻都要想有什麼題材去寫這專欄。開始時實在很擔心會不會有一天找不到題材去寫。但很有趣的是這反使自己更對周遭的事物敏銳起來。交通燈和地上的煙頭都可以寫幾篇文章,這實在是起初時想不到的。這兩個月寫專欄的經驗,不單使自己看事物的角度擴闊了,更好像使自己與社會拉近了。到現在寫最後一篇時,竟然好像有一點捨不得。以後我不用每天交稿了,的確是鬆了一口氣,但可能會有一點若有所失。希望有一天能與大家在某時某處再以文字再見。
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