中國法治建設的四個階段系列(四之二): 中國正努力實踐「有法必依」

之前我提出了法治發展的四個階段論，我提出這理論是因它應可以比西方的法治理論更能幫助非西方地區更切實及有效地推進當地的法治建設。這四個階段分別是：「有法可依、有法必依、以法限權、以法達義」。
這理論提出法治發展是大致依各階段的先後次序來演進。但這不是說一個社會要完全達到一個階段的要求，才能進到下一個階段，因即使在法治最完備的社會，實際的情況仍可能不可以完全滿足法治在一些階段的要求。而且各個階段也不是割裂的，每一階段對法治的要求又會與下一階段的要求緊緊相扣的。
因此一個社會的法治建設可以在每一個階段都有一些發展是在進行中，但這法治階段的理論所要提出的是，若一個社會在早一階段的法治建設未能大致上打好穩固的基礎，即使它嘗試作一些之後階段的法治建設，那些工作都會是事半功倍、無果效、甚或會有反效果的。
我在上星期的文章提出第一個階段「有法可依」的法治建設，中國大體已是達到了。那即是說中國已具有基礎去進行之後階段的法治建設。
第二個階段是「有法必依」。在國內也有「有法必依」的說法，但是具體含義卻是不相同的。在國內，「有法必依」針對的對象主要是公民，因此它是強調公民要守法的要求，與「違法必究、執法必嚴」相聯繫。但在我的理論下，「有法必依」針對的對象卻主要是官員，因此它是強調官員要守法的要求，與「以法限權」相聯繫。
要建設法治，要求官員守法較之公民守法應是更根本的目的及要求。在管治社會時，法律並不是唯一的工具，還有很多更「方便」的「人治」工具可供官員們選擇。故此要實現「有法必依」，提升官員本身的法治認知及意識是關鍵的因素。只有當他們能自覺地將法律即法治作為主要的管治工具，「有法必依」才能得以實現，而這階段的法治發展的衡量標準就是官員的法治意識是不是到位。
在一九九九年的中國憲法修訂，加進了新的條文：「中華人民和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。」從這就可以看到中國已正式進入了這一階段的法治建設。但要真正建立「有法必依」的法治精神，不能只是叫一些口號就可以。也不能完全指望官員通過單純的自律就可以保證他們不濫用權力，同時也必須要有限權的機制，才能真正落實官員「有法必依」的保證。也就是說，要「有法必依」，就必須建立限權的機制。
在今年國務院的工作報告中，温家寳總理說要「加強政府立法，提高立法品質…政府立法工作要廣泛聽取意見。制定與群眾利益密切相關的行政法規、規章，原則上都要公佈草案，向社會公開徵求意見。」這是關乎「有法可依」的法治建設。
在報告中，温總理進一步說要「合理界定和調整行政執法許可權，強化行政執法監督，全面落實行政執法責任制。健全市縣政府依法行政制度。加強對行政收費的規範管理，改革和完善司法、執法財政保障機制。加強法規、規章和規範性檔的備案審查工作。健全行政覆議體制，完善行政補償和行政賠償制度。」這些都是關於「有法必依」這階段的法治建設。
簡單來說，中國政府現在的策略，要使官員能依法管治，具體的措施就是由政府作內部的監督。這一階段也是有以法來限權的，但限制只是來自政府內部，即由政府作自我的規限。這種只進行內部的限權，與下一階段「以法限權」要求設置外在的限權機制，是兩者之間最大的分別。
中國現在這種內部法治監察成效有多大，還很難說。之前提到在中國進行法治指數的評估，是可以作為考核地區官員「有法必依」的具體情況的。這也是為何我說，在中國現在的國情下，即使是由政府主導法治評估，那對推展法治建設應仍是有積極作用的原因。
單從一些很粗略的觀察，不少地區甚至中央的政府官員，還有很多地方還未達到「有法必依」的程度。先不去說官員們在作一些大政策、大爭議時的表現是怎樣，只從官員們坐的政府車輛沒有依從交通規則，在貼了「不准吸煙」告示的會議室內官員們竟相互派煙來吸，或其他細微之處，就已經可以看到官員們實際上內在化了「有法必依」的法治意識有多深了。因此中國要完成「有法必依」這階段的法治建設，可能還是需要一點時間的。
這就推展到一個問題，單單依靠內部的限權機制是否就足以達到「有法必依」呢？從其他國家法治建設的實踐經驗看，也有國家是先從政府內部設立限權的機制的，但要使這限權機制能發揮到真正的作用，使官員「有法必依」，這些內部的限權機制往往都會慢慢演變成外在的，獨立於政府的限權機制。當然也有國家是由起始就設立外在及獨立的限權機制。
為甚麼會有這種轉變呢？一個可能的解釋是因為單純依靠內部的限權機制未必足以達到限權的目的，以促使官員「有法必依」。這也是說法治建設的第二個階段「有法必依」是與第三個階段「以法限權」緊密地結合在一起的。「有法必依」必須具備「以法限權」的那些外在的限權機制才能達到，不然就不會有真正的「有法必依」出現。
下星期我會再談「以法限權」所需要有的外在限權機制是甚麼，及中國要進行這一階段法治建設時會面對甚麼的挑戰。

叛國與分裂國家

由傳遞奧運火炬開始，因支持西藏獨立人士利用此機會，在傳送過程中以各種方式，包括以行動阻撓火炬傳遞，向世界發出支持藏獨的信息，使「愛國」及「叛國」的情緒，在華人社群(包括了香港)，炒得火熱起來。
一旦人的情緒被挑動，那就不利於理性對話。在現今多元及自由的社會，要使不同意見者能共同和諧地生活，一些理性的基本原則應更有建設性。法律就是這些理性原則的底線。
根據被擱置了的二十三條立法草案，叛國的定義是：「一、任何中國公民懷有推翻中央人民政府、恐嚇中央人民政府、或脅逼中央人民政府改變其政策或措施的意圖，而加入與中華人民共和國交戰的外來武裝部隊或作為其中一分子；二、鼓動外來武裝部隊以武力入侵中華人民共和國；三、懷有損害中華人民共和國在戰爭中的形勢的意圖，而作出任何作為，藉此協助在該場戰爭中與中華人民共和國交戰的公敵。」
分裂國家的定義是：「任何人藉使用嚴重危害中華人民共和國領土完整的武力或嚴重犯罪手段；或進行戰爭，而將中華人民共和國的某部分自中華人民共和國的主權分離出去。」
從這些條文看，即使進行了二十三條立法，只是展示雪山獅子旗肯定不算叛國或分裂國家，因兩項罪行所需的行動是必須涉及在特定範圍或條件下使用相當程度的武力或進行相關的行為。
同樣地，提出中國需要尊重西藏人自決的權利的言論，甚至發表贊成西藏獨立的言論，都是香港人受《基本法》及人權法所保障的言論自由，故當得到其他人的尊重，而不應被壓制或歧視。

中國法治建設的四個階段系列(四之一):中國法治已達「有法可依」

之前我已提出過法治的四個層次，今次參與余杭區的法治評估，深化了我對法治理論的認知。我仍是用十六個字來總結法治的理念：「有法可依、有法必依、以法限權、以要達義」。但除了用層次來理解法治外，也可用階段來理解。
用層次來表述法治，重點是在於以四個層次來分辨法治實踐水平上的高低。但以階段來理解法治，重點則在於在法治的發展過程上，四個階段是有前後承繼的關係，必須有了前一階段，才會有下一階段。下一階段的法治發展亦可為現階段發展的一個導向指標。
在表述這四個階段前，我要先談建構這「法治發展四個階段論」的一些理論背景。西方對法治主要有兩種理解，一是“thin version”，涉及到的是法治在法律上制度的要求；另一是“thick version”，涉及的則是法治對法律所應包含的內容及價值的要求。
關於這兩種法治概念之間的關係，在西方一直存在著爭議。有一些人認為法治應僅僅是一種制度上的要求就可以了，不應把法律內容裏的價值與法治相混淆。另一些人則認為法治光有制度保障是不夠的，還得要確保法治能保障一些基本價值。
西方這些關於法治的爭論，主要是由於對法治概念的狹義或廣義的理解不同而造成，僅是一種對法治定義的不同語言表達。法治在本質上包括制度層面和價值層面，西方法學家們是有共識的。
但無論是兩種法治理論的那一個，卻同樣存在著缺陷。這個缺陷就是強調以西方法律實踐為依據。西方法治理論的發展是西方國家的法律制度與法律文化長期實踐積累的結果，法治理論常常只關注於高度成熟的發達西方法治化社會形態。以這種法治概念去看非西方地區的法律制度時，往往導致一種觀點或盲點，就是非西方地區的法律制度與法律文化都是未能算是達到法治的標準的。
這種理論因而不能讓非西方地區準確認識到自己的法治發展狀況，也不能對非西方地區的法治發展發揮實質上的導向作用，無法真正地幫助非西方地區提出具體的法治改善措施，因此導致法治的概念很難得到非西方地區社會的接納。
因此，我思考的問題是，在非西方國家，如何建構法治的理論使它能更切實有效地推進當地向法治化社會的轉型。就是在這思想背景下，我把「有法可依、有法必依、以法限權、以法達義」，由法治的四個層次轉化為一個社會的法治發展的四個階段。
在國內，談到法治的問題時，也用十六個字來概括：「有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究」。其中八個字「有法可依、有法必依」與我的理論的說法是完全相同，但兩者在意義上卻是很不同。國內的「有法可依、有法必依」針對的對象主要是公民，含義主要是指公民具有服從法律的義務。但我的理論並不重在治民，而是在治權。因此，在我的理論，「有法必依、有法可依」針對的主要是權力的行使者。
第一個階段「有法可依」，是一個最基本的法治要求。要判斷是否達到「有法可依」的要求，並不是單從立法的數量上去，也應當看所立的法律的質量。引用Fuller 在 The Morality of Law (1969) 所提出的 inner morality of law的八個指標，就可判斷法律的質量是否達到法治的基本要求。
一、法律的一般性。法律是適用於所有人而不是個別人士。這要求可大大規限執法者的裁量權，因他必須引用相關的法規和原則來解釋為何不同人會得到不同的對待。
二、法律的公開性。法律是公開並向人民公布的，因受法律規管的人，必須能知道法律的內容是甚麼。法律亦可被公眾討論。若法律不能讓人知道，他就不能依法律來規劃自己的行為，也難以對不守法者作出監察。
三、法律的穩定性。法律不應修改太頻密，不然人將難以肯定此刻所適用的法律是如何，並會常在法律已被修改了的恐懼中。
四、法律的確定性。法律不應含糊不清，誤導人們或造成混亂。
五、法律的非追溯性。若刑事法律可以有追溯力的話，那人們今天合法的行為就有可能有一天成為非法。
六、法律的可行性。法律不能要求人們作出一些不可能的作為。法律所要求或禁止的當是人們在合理的情況可作出或不作出的作為。
七、法律的限制性。法律不應賦與政府任意的權力，以防止法律權力被用以謀私利、作偏頗或復私仇。
八、法律與一般社會價值的相符性。法律應與公眾的意願大體相符。不然，若公眾對法律產生廣泛的不滿，那會導致人們以暴力行為來改變法律或以非法的行為來表達他們的不滿。
從中國的情況來看，自1978年進入改革開放，中國的法治發展就已開始進入了「有法可依」的階段。根據國務院在今年二月發表的《法治發展白皮書》，到目前共有二百二十九件法律由全國人民代表大會及其常委會通過，涵蓋憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等法律範疇。從立法的數量及範圍看，中國的確是取得了很大的成績。
但如上所述，判斷一個社會是否達到了「有法可依」的要求，不僅僅根據法律的數量，還需要看法律的質量，也就是需要觀察法律本身的結構是否達到了上述八項法律質量指標的要求。雖然中國法律的內容無可避免地仍有缺乏(尤其是上述指標的第七及八項)，但總的來說，「有法可依」這個階段，中國基本上應是達到了。
我在下星期會再談法治發展的另外三個階段；中國現在所能達到的階段；及如何推展中國的法治至更臻完善的階段。

教科書的管治

最近有報導指書商以永久借出教學器材吸引學校選取其書本，引起廣泛關注。其實，本地中小學教科書一直以來存在著不少問題：一、太昂貴導致家長負擔沈重；二、轉版太頻繁造成浪費；三、素質不高影響學生學習。
教科書的問題涉及政府、學校及教師、家長及學生及書商的利益。要解決這些問題可考慮以下措施：由政府出資 (如透過水浸的優質教育基金) 購買教科書借給學校，再由學校以四分一價錢轉租給學生使用。政府可把學校分成三批，逐年實行資助計劃。學校在決定使用一本教科書後，要在三年後才可檢討是否繼續使用或轉用其他課本。學生在學期終結時有責任交回沒有損壞的課本，不然就得賠償。
以每年一百萬學生，每人每年平均用二千圓購買教科書，政府每年的資助是約五億。
這計劃的好處包括：一、減輕家長(尤其是中產)的負擔。對一個兩孩家庭來說，那實際是政府給予了每年三千圓資助，那可能比減免差餉更實惠，亦讓更多市民得益。
二、減少浪費，鼓勵環保。若大學的教科書也不用每年轉版，實在想不到有甚麼原因中小學教科書不能用至少三年，以附頁來更新內容。這亦可教導學生珍惜課本。
三、這計劃可能影響書商最大，但每年還會有三分一學校可能轉用課本，那書商仍可爭奪這市場。因有政府資助，書商可投入更多資源提升質素，以比現在高的書價出售課本。故市場雖然小了，若其教科書質素是好的，收入未必會少了。除教科書外，香港家長及學生仍習慣做大量的補充練習，故應仍有龐大的市場養活書商。

讓座的道德及法律問題

一次坐港鐵，見有一座位沒人，我就坐下。車到下一站，一位拄著拐杖的婆婆上車，見沒有座位就倚著扶手站著。我抬頭看見，因婆婆背對著我，我就起來走到幾步外，拍拍婆婆然後讓座給她。
我想到若在婆婆坐到座位前，有人就坐了下去，我是否有權要求那人離開把座位給回婆婆呢？
要回答這問題，就要先攪清楚我對那座位有甚麼權益。當我坐著那座位上時，我的權益是可以繼續坐在其上。在一般情況下，別人不可以叫我離開座位。我對坐位的權益或可說成是一種權利，因別人都有責任去尊重我的權利。若我對我所坐的坐位沒有任何權利的話，那麼其他人是可以把我的座位搶去的，因他沒有責任要尊重我坐那坐位的權益。當然實際上其他人在不損害我人身權利的情況下，要我離座是很難的。
但若我離了座位去讓座給別人時，我對那座位還是否擁有權利(至少是暫時的)呢？若是有的話，我就可以叫那坐了下去的人離開好給我要讓座的人來坐，而那人是有責任去這樣做的。若我在離座後就已喪失了對那座位的一切權利，那我就沒有權提出此要求，他也沒有責任遵從。
但我是否對那座位仍擁有權利，就視乎社會普遍是否接受或在某種社會道德標準下，我對那座位的權益仍達權利的地步。條件可能是我是為了要讓座給別人。
不過，即使我對那座位是有權利的，我不能引用任何法律向法院提出訴訟來保障這權利。我所擁有的就只是道德上的權利，而非法律上的權利。但即使沒有法律來確立我這權利，在道德上我應仍對這座位擁有權利的。

法治評估推動法治建設

我曾談及杭州市余杭區現正進行全國首次的法治評估。研究團隊是以香港的經驗為基礎，而開發了一個法治的評估系統，為余杭區定出一個法治指數。這在國內引起了不少的討論。很多評論都是關注到這法治指數的性質及意義。
香港的法治評估及所定出的法治指數是由非政府機構及學者來作的。余杭今次的法治評估與此最大的分別，就是這評估是在余杭區政府主導下出台的。雖然在過程中會由學術機構及學者擔當顧問及相當關鍵的最終評定角色，但在政府主導下進行，仍少不免給人「運動員」也是「裁判員」的感覺。
不少國內的論者都擔心這樣去訂出一個法治指數，因可能缺乏獨立性或會被行政干擾，而不能具有公信力。亦憂慮這種「官方指數」會變成「自說自話」、「法制政績」、「政府為自己發奬狀」或「一場秀」。也有論者提出要先思考制定法治指數的根本目的是為了甚麼。
這些顧慮及問題是實在的，也是必須給與充份關注及處理的。當然以國內現在的情況，我們不期望法治評估能如西方或香港那樣，完全由民間機構主導下去進行，因國內仍缺乏一個成熟的公民社會。評估的準則及方法也可能要作出調整，甚至會有原則性的衝突。但在此時開始建立一個法治指數仍是對中國的法治建設有長遠意義的。
一、在法治發展的初階段，如現在中國所處的情況，由政府主導下去作法治評估也不是沒有好處的。首先，要政府願意去作法治評估甚或把法治定為施政的綱領，那它必須先接受以法治的語言作表述。因此，當政府願意主導法治指數的出台，那至少反映了它是推崇法治的，即使只是口頭上。
且語言是反映價值的，即使起先可能只是基於策略或功利的原因去採納法治的論述，但當官員長期地在法治的語言環境下工作，那深植於法治語言背後的價值就會在不知不覺間滲入官員的管治思維裏面。而作法治評估就更把法治語言及價值放於管治架構更顯明及常規的位置，其影響就可以更大。
法治建設其實最關鍵的並不是法治制度的建設，而是要培養人的法治意識，尤其是擁有公權力的政府官員。要培養法治的意識，那是需要一個過程的。至少是參與法治評估的官員和那些無可避免地會被法治評估系統評核的官員，他們都要長時間地接觸及面對法治的論述。這本身就是一個培養法治意識的過程。不論法治評估的結果是如何，經歷這評估的過程，也必然會為建立擁有法治意識的管治團隊產生積極的作用。
因此即使在這階段由政府所主導的法治指數，在對法治標準的表述、選取指標、評估的方法及最終的評定都有可能出現偏差，但一旦把法治的理念透過評估系統正式引入管治的體制內，長遠來說，其所導入的法治價值，是有可能令管治體制逐步作自我調節，而最終能把政府管治以至法治的評估系統，帶向更接近法治的真義的。
二、在作法治評估時，只要負責的官員不至厚顏到評定其治下的法治是完美的，那麼總可以在現行的施政上，仍可以發現一些在法治實踐上有缺欠的地方。若法治評估的結果是包括在個別官員的評核當中，那麼官員無論多不情願，也得針對上次法治評估所發現不足的地方，努力去改善，以使他的個人施政評核不受負面影響。因此一旦把法治評估體制化後，那是會產生上述的那種管治體制自我調節的作用。
參與法治評估的專家們亦可對現行法治不完善的地方，以超越現行狀況的視野，提出實質的建議，讓管治者參考以作改善，那使法治建設能更有計劃及更宏觀地開展下去。
三、當法治評估不只是在一個市的一個區進行，而是逐步擴展到每一個市的每一個區，以至每一個市、縣、直轄市、及省，甚至全國，都會進行法治評估，那麼至少是同級的政府機構之間，就可以作出相互比較。
由於法治指數是公開的，那麼公民就可看到那一個政府機構在法治上表現更佳或更差。這一種比較亦會產生另一種管治體制自我調節的作用，因沒有官員願意自己給比下去的，故他們必然會努力提升自己所管轄地區的法治水平。一旦這種意識形成了一種氣候，法治建設就會進入更成熟的階段。
四、要有一成熟的法治社會，不單要培養官員具備法治意識，公民也必須廣泛地具備法治意識。法治意識不只是指公民懂得守法，這只是法治意識最基本的認知。要有成熟的法治社會，公民必須具備以超越自身利益的視野去反思現行法律是否符合公義的能力。
當社會進行了法治評估，即使這種法治評估是在政府操控下進行，而得出的法治指數是有偏差的，但公民的眼睛是雪亮的，他們從日常生活所見的其實對法治的真實狀況是心裏有數的。他們所欠缺的只是有系統的指標去把他們心裏面的要求表述出來。
法治評估系統的評核架構，即使是加進了一些不適當的指標，相關數據也可能扭曲了，但公民已擁有了論述法治的功具。法治語言、價值及意識就可透過公開的法治評估，進入市民的日常生活境中。只要法治意識經過長時間的滲透融入入，成為了一個社會的文化成分，那麼法治就有更穩固的基礎推展向更高階的體現了。
可能這仍需要一段很長的時間才可以達到，但從過去三十年中國在經濟上的奇跡性突破及發展，我是樂觀地看中國可能在法治及政治民主化上，也可能會出現相同的奇跡性突破及發展。重要是必須由現在開始就去進行法治的建設。法治評估就是其中一項法治建設的重要工程。

弘道書院

最近到杭州參與法治評估的研討，接待是主持這研究項目的浙江大學光華法學院錢弘道教授。錢教授是一位深具法理學、經濟學及國學學養的學者。
在研討結朿後，錢教授邀請我們探訪他離杭州市近兩小時車程的老家。一行人包括錢教授、我和太太及錢教授的幾位研究生。在離開公路後，車子進入盤延的山路，終到達山裏一座古色古香的大樓。實難想像在山裏會有這樣的一個好地方。錢教授把我引到大樓，介紹這就是他所建的「弘道書院」。要形容這地方，我只可以說它有亭台樓閣、梅蘭松竹、山風雲月、詩書字茶。
起始我也不知這弘道書院有甚麼意義，但當我們在吃過一頓豐富的農家菜大家坐下時，我才明白弘道院的特別含義。幾位遠道同行的研究生，原來是來拜師的。
錢教授道明設立這書院的意義。在大學的教學中，老師與學生的關係可能只在於學科的知識，也只局限於在學的那幾年。但成為弘道書院的學生，錢教授教他們的卻不單是學科知識，更是人生。他與學生們的關係也不止於在大學的幾年，而是一生。我得幸參與其中，與錢教授一起與學生們談法、論史、說人情、評時局。
有一位學生已是法官，但希望能從書中更深地明白真理。有一位是博士生，正努力平衡作研究時主觀與客觀間的張力。有一位先是學中醫後再修法律，將會到一所中醫大學教授法律，致力要把兩個學科整合起來。
這實在是不一樣的老師與學生關係，但回想這其實是中國師生的傳統。從錢教授這位帶有古風的現代學者身上，我實有不少要學習的地方。