法治文化系列之一:法治與法律文化

在發生毒奶粉事件後，溫家寶總理談到企業家的責任。他說：「一個企業家身上應該流著道德的血液。只有把看得見的企業技術、產品和管理，以及背後引導他們並受他們影響的理念、道德和責任，兩者加在一起才能構成經濟和企業的DNA。」
從這事件看，其實不單是奶品廠的企業家，更是有所有的企業家，亦是所有涉及任何產品的生產鍊上每一環節的人，由原材料的生產者，到中間代理人、企業、地方及中央政府各級官員，其實都需要這種道德血液。
但這種道德血液對中國的發展有多重要呢？中國並非沒有管制產品安全的法律及制度，故並不是沒有法律去為相關行為定出合法的標準，或是沒有制裁的機制去懲處違法者，而是這些法律及制度在整個流程中好像是形同虛設的，根本不能產生當有的規範作用。這也是說，單是有法律或法律體制，若人民及官員沒有某種道德血液的話，這些法律和法律體制只是一個僵硬的軀殼，是沒有生命力的。
故此，若中國未來的路是要建設法治，那麼中國在推行法治時，所涉及更深層次的問題，就是如何去把這種道德的血液注入國家的法律體制內。要探索這問題，就需要引入「法律文化」這概念。
按法律文化的權威美國的Lawrence M. Friedman教授的理解，法律文化是指一個社群內，公眾或部分的公眾對法律及法律體制的意念、價值、期望及態度。(參Lawrence M. Friedman, “The Concept of Legal Culture: A Reply,” 在David Nelken (ed.) Comparing Legal Cultures (Aldershot, Hants: Dartmouth, 1996)。)
法律文化的作用見於它才是推動一個社會的法律及法律體制實質操作的真正動力。這可以體現在幾方面：一、任何法律條文都需要透過人去詮釋才能產生作用。首先的就是那些受法律所管轄的人要知道法律究竟限制了他甚麼的行為；容許他可以作甚麼，或規定他如何去作才可以透過法律來完成他所要作的，那他就要先去解釋相關的法律條文。
人們會如何去解釋法律，就受他們的文化所影響。文化就是這群體的人所共同擁有，用以去為一些概念、價值、語言、行為等賦與某一些具體含義的意思體系。一個社群的文化，是由其所處的歷史、地域、政治、宗教等社會條件，與其成員及他們之間，在長時間的互動關係下而形成。
也是說法律文化是一個社會的文化的一個組成部分，是與之緊密關連的。透過法律文化，我們才可以見到法律條文的實在意思。
二、但更根本的是，那些受法律管轄的人是否認為這些法律對他的行為是有實質意義的。無論法律的規定是如何，若人們還是能夠去做他所想作的，那麼法律於他來說就是沒有多大意義的，而他亦不用理會法律的規定是甚麼，更不要說應如何去解釋它了。因此，若一個社會的法律文化是輕看法律的，那麼它的法律及法律體制在具體管治的作用及對人的行為的影響將是非常小的。
反之，若這社群的法律文化是重視法律對人的行為的規範作用，那麼法律及法律體制在這社群相對來說，就會具有較實質的作用。
三、法律亦要透過執行的法律體制才會產生實質的作用。負責的官員如警察及其他執法機構、檢控機構、及法院的人員，亦會對上述兩方面作出理解，即法律在他們作出管治行為時有否指導性及規範性的作用。若沒有的話，那些法律亦是沒有意義的，而這些負責管治的人在管治時會作甚麼，就不可以從法律中找到答案。
假若這些法律還是有一定意義的，那他們就會對法律作出解釋。同樣地，解釋的具體內容就會受相關官員所屬社群的文化影響。但相對於一般民眾的外在法律文化，Friedman教授稱這些影響官員執法的法律文化為內在的法律文化。
外在和內在的法律文化兩者的分別有多大，要視乎各社群而定，但至少的是，內在法律文化除了包括外在法律文化的所有內容外，因各執法機構的官員，亦會共同受他所屬的權力單位本身的文化影響，故影響他們在行使法律權力時所作決定的文化內容，亦會加添上專屬於那機構的成員的文化內容。各權力單位是從其處於整個管治體制及法律體制的位置，得著其機構的目的及功能，從而產生出專屬它的文化或其成員共享的意思體系。
外在或是內在的法律文化對整個社群的法律文化那一個影響較大，亦是沒有定規。一方面，若內在法律文化不重視法律，那法律很難在外在法律文化中產生很大的作用。但另一方面，若外在法律文化是期望官員們尊重法律，那亦可能對內在法律文化產生不可忽視的作用。
上述討論到的法律文化概念，只是實証地展示出某一社群的人對法律及法律體制的特定的意念、價值、期望及態度。但這法律文化卻未必是與法治相符的。
法治其實是由兩部分組成，一部分是法律體制的安排，另一部分就是能與這法治體制相配合的法律文化，也可以說就是「法治文化」。法治文化不是一個社群任何的一種法律文化，而是具備能使法治的法律體制實踐法治的目的(即以法律去規限政府權力以達至某種概念的公義)的法律文化。
温總理提到的道德血液可以說是法治文化的一部分。在這系列的文章，我會繼續探討按法治的體制要求，法治文化包括了內在及外在的法治文化，需要具備甚麼的內涵，才足以使法治的體制發揮到應當有的作用。我亦會探索怎樣才能促使這種法治文化產生出來。這些我相信都是中國到了現階段的發展所必須思考的問題。

學習的複式計算

最近看電視一個關於基金投資的廣告，當中說若要孩子長大時有五十萬元到外國讀書，如由他一歲起開始儲蓄，假設利息是若干，每月只要儲蓄一千多元就可以；但若到了他十二歲時才開始，每月就可能要五千多元。這主要是因為複式利率的作用。
其實不單金錢是這樣，學習也是如此。人的天賦可能有分別，如一個有普通智能的人是有十萬元在他天生的知識戶口內，聰明的有三十萬，非常聰明的有五十萬。
那只有十萬元的，雖在開始時比別人少很多，但只要他每天都在這知識的戶口注入存款，也就是每一天學習一些知識，即使只是一點點，累積起就會多起來。
但更重要的是，知識不單可以累積，知識更可以從已有的知識的相互作用下產生出來。如你學了一些字詞，也學了一些寫句字的文法，你就可以運用它們來創制無限的句子。又如你學了一些法律也學了一些關於政治的知識，只要再學懂一些整合知識的方法，那就可以把來自兩個不同領域的知識整合，而尋到新的思考向度。這些新產生的知識更可循環產生更多的知識。這就是學習或知識的複式計算方法。
相反地，即使那天生有五十萬元的，但若他沒有從很早就透過學習去為戶口加入新的知識，可能在一段長時間內仍會比那些只有十萬元的表現好很多，但時間愈長，兩者之間的差距就會愈拉愈近。到了後期，他可能會突然發覺那些原先比他愚蠢的，會一下子超越他，成就甚至很快就可把他抛離。
因此，不用因你不及別人聰明而喪志，只要你由現在開始每天都去學習一些知識，你的成就必不會差。

鳥巢．奶粉

最近中國發生了兩件大事，一好一壞，正反映中國當前管治上的情況。好的當然是中國成功主辦奧運，開幕式在結合了現代科技建成的鳥巢的盛大演出，不難給人一種中國盛世已臨的感覺。壞的是在奧運後不久，發生了國內多個有名品牌包括了三鹿、蒙牛、伊利等的奶粉及其他奶類製品，被發現加入化學物質三聚氰胺，導致食用幼兒出現腎結石，更有多名幼兒死亡的事件。令人再次懷疑中國食品安全的嚴重問題。
鳥巢不單是首都的新地標，更可說是中國邁向廿一世紀的象徵，標示著中國能以新科技及新思維，面向新世代的能力及智慧。它不單是一件建築物，更是令不少中國人引以為傲的民族成就，就如歷史久遠的萬里長城一樣。
想深一層，鳥巢又真與萬里長城分別不大。萬里長城是在秦始皇專制統治下，由強大的政府機制集合全國的資源尤其是人力方面，在嚴格的監控下而建成的「偉大」建築。其當時的作用是由向外族展示國力，防止他們入侵。鳥巢亦是在共產黨的專制政權下，由強大的政府機制集合國家的龐大資源，也是在嚴格監管下建成的新世代建築。分別可能只在於現在中國所擁有的資源已不單是人力，更有著因改革開放而帶來的龐大財政資源，使中國有能力開發新科技去完成鳥巢的成就。
這也是說中國人一直都能運用龐大的人力及其他資源，由強大的政府機器統領下，完成一些龐大的集體計劃。只要有資源並策劃得好，對中國人來說，都是不難達到的。在鳥巢舉行的奧幕式，相比倫敦在奧運閉幕式的八分鐘演出，只以古老的倫敦巴士、過氣的結他手及足球員去支撐場面，那就好像一個意氣風發的暴發戶相對於一個没落的貴族。
鳥巢的成功，與神舟升空計劃一樣，顯明中國已有能力去完成一切又大又難的事，因只要集合全國力量，以中國那麼龐大的人口，要從中找到人材去完成這些艱鉅任務是完全可能的。但與前蘇聯一樣，雖可以擁有與美國抗衡的高科技軍事力量，但卻製不成一條像樣的牛仔褲，中國可以有鳥巢，但中國人要飲用自己製成又合乎安全的奶粉卻不能有。
今次毒奶粉事件，反映出的不單是温總所說「奶製品市場混亂，監管機制存在漏洞，監管工作不力」，或胡總所說「一些幹部缺乏宗旨意識、大局意識、憂患意識、責任意識，作風飄浮、管理鬆弛、工作不紮實，甚至對群眾呼聲和疾苦置若罔聞，對關係群眾生命安全的重大問題麻木不仁。」的問題那麼簡單。他們所針對的是負責官員的問題，這當然是對的，但問題是出在更深的層次上。
毒奶粉的問題不只是出在政府官員的監管上，而是出在整個奶粉製造的流程的每一中環節上。由奶農在牛奶加入雜質、水、或好壞奶混雜去人為地提升牛奶的質量；到奶站加入三聚氰胺去使收回來的牛奶有更好的質量；至奶廠會以低價收購不符合質量的牛奶，甚至自己去加入不同化學物質以蒙騙監管人員；奶廠高級負責人沒有對中下級員工做好監察，做好出廠的質量檢查，甚或縱容他們這樣做；地方官員沒把好監控質量的關，並可能在發現事故時收取奶廠利益隱瞞事故；中央官員沒有對地方官員的失誤做好監督工作，並可能為了大局而把事件拖遲公布等。
從其中一個涉嫌在牛奶加入三聚氰胺而被拘禁的奶站中間人說的一番話，正可把毒奶粉在這重重的失誤中的問題真象顯明清楚。他說在把三聚氰胺加入收回來的牛奶時：「沒問過，也沒想過，只知道對人體無益。」
所有涉及的人，由奶農、奶站中間人、奶廠員工及負責人、至各級的政府官員，不是不知道三聚氰胺對人體是無益的。但他們都是「沒有問，沒有想」這是否對人體有害。關鍵的是出在「沒有問，沒有想」。
為甚麼「沒有問，沒有想」呢？奶農產出了劣質牛奶不想血本無歸，亦想多嫌一點，所以「沒有問，沒有想」。奶站中間人想以更好價錢賣出收回來的牛奶，所以「沒有問，沒有想」。奶廠員工要買到足夠量的牛奶以應付生產的需要，好奶壞奶都收，所以「沒有問，沒有想」。奶廠要爭取更大市場佔比率，必須維持產量，在知道牛奶出了問題時也要照樣出廠，所以「沒有問，沒有想」。
地方官員希望奶廠繼續在地方投資，攪活地方經濟，個人亦可得到實質金錢回報，所以「沒有問，沒有想」。中央官員怕事故曝光會使市場出現混亂，影響市場秩序和國家經濟，所以也是「沒有問，沒有想」。
個人的利益或一些其他考慮都比幼兒的健康及生命更重要，一切都是利字當頭，所以涉及的人都「沒有問，沒有想」。因此問題是更深層的出在整個生產鍊上的每一環節的人的意識上，他們都同時沒有要去問一問、想一想其他人會否因自己的自私行為而會受害。可能問了想了，他們的良心會讉責他們，故他們就「沒有問，沒有想」。更可怕的是，他們可能即使問了想了，雖有一點兒的良心過意不去，但還是會照做如宜。
中國的管治問題，不是我們沒有資源和人材，也不是我們沒有創意思維，更不是我們欠缺有效率的管治機制，因從鳥巢的成功我們已可以看到中國在這些方面是完全沒有問題。但毒奶粉事件卻顯明問題是出在人民以至官員的文化意識上。
即使有法律禁止，亦有法律機制去執行，但缺乏人民及官員的守法文化意識，那是完全不能發揮作用。中國急切需要的是要扭轉現在一切唯利是圖的文化，在全國建築起一套法治文化，但卻不是攪一些宣傳口號就可以達到。那必須從體制到社會，從官員到人民，願意由意識的根本上作出改變才可以。
唯願中國可以有鳥巢，也可以有奶粉。

理性的投票

今年立法會選舉塵埃落定，投票率雖低，卻可能更清楚展現港人政治思維的真象。
這次立法會選舉打破了低投票率不利泛民的說法，泛民最終在地區直選比上屆更多取一席。另一現象是較激進的泛民左冀 – 社民連在選舉取得意料之外的佳績，得到百分之十的選票，奪得三席。
有人認為此現象是反映港人投票不理性，只是希望看熱鬧，讓癲狗與長毛入局攪亂。但我卻認為這反是反映出港人投票及政治思維的理性選擇。
泛民基於上次選舉策略的失誤，在大好形勢下反失去了一些議席，故今次變了各自為戰，分拆多張名單。但這策略是需要作出適當的配票才可以成功，但泛民卻沒能在事前作出任何配票的安排。
泛民所不能作的，選民卻自行作出了成功的配票。我知道不少家庭都事先把幾名家人的票作出分配，令到泛民可以從比例代表制中得益，取得超乎比例的議席。選民在今次選舉學懂自行配票的策略，亦不大受告急呼籲的影響，那麼在以後的選舉，選民的行為亦可更能預見。
另外，社民連取得的票不單來自基層，亦取得不少中產甚至富有一族的支持。合理的解釋並不是選民完全支持社民連的政綱，而是他們看到香港現行管治體制缺乏有力監察的問題。他們是寄望社民連能以更大的聲音去針對特區管治班子施政的失誤。
這反映出不少香港選民都能理性地，因應香港當前的政治需要，而作出策略性的選擇。設想若將來行政長官及立法會能全面由普選產生，選民的投票思維，亦會隨著政治環境的轉變而作出調整。我們可以港人的政治思維有信心。

香港的憲政之路系列之四:監憲是香港憲政的致命漏洞

香港的憲政之路與其他的憲制一樣，都要經歷立憲、行憲和監憲的過程。立憲是由制憲開始，並在執行憲法的過程中繼續。執行憲法的過程中能實踐憲政多少，就取決於憲制中各權力單位，因應著其對憲政的理解而設定其憲制角色及使命，策略地運用憲法所賦與的權力，在與其他權力單位的權力關係中，盡力去實踐其憲制使命，而得出憲政成果的總和。這是說行憲是在憲制博弈中進行。
從不同的憲制比較看到，擁有最大執行憲法權力(行憲權)的權力單位是行政機關，次之是立法機關。中央政府相對於地方政府而言，就要看兩者的分權關係是怎樣。若是由中央政府授權地方政府施政的，那中央政府就會有較大的行憲權。若兩者的關係是由憲法規定的，那麼行憲權就會按憲法而劃分。
擁有龐大行憲權的權力單位，可以在具體管治上把憲法的規定以實質的政策、法律或措施實施出來。若它已能把憲政精神施行出來，那就是憲政之路最理想的路徑。但這些擁有龐大行憲權的權力單位，對憲政的理解未必是最完備的。由於憲政精神往往是針對權力擁有者及直接的權力行使者，而給與不少的掣肘，故這些權力單位很多時候未必會在具體的情況真正尊崇憲政，而是會想方法迴避憲政的規限，或是選擇最低度的憲政理解，削減公民所能享有的權利保障。
在香港的憲政之路，行政部門及中央政府正是享有最龐大的行憲權的權力單位，但它們對憲政的認受亦是最低，故香港憲政的起點已有先天的局限。
即使所有權力單位都接受憲政，但亦需要監督憲法及憲政的實施機制。行憲既在憲制博弈中進行，那麼憲制博弈的一個主戰場就正是監督憲法實施的機制。在憲制中負責監督憲法實施的權力單位，若它有足夠的自主性，又能有足夠的權力去確保其他權力單位按憲政而行，並對憲政的理解是較完備的，那憲政能實踐的程度當會更大。反之，若這權力單位缺乏自主性，或缺乏監憲的權力，或對憲政的認受有所缺欠，憲政能實踐的程度就會較小。
憲政可以有多方面的監憲機制。第一方面是由立法機關對行政機關的監察。在一些憲制，行政機關不單在制定法律時得立法機關認可，更要在重要人事任免、財政及政策執行上得向立法機關問責。而問責的方式可以由答覆質詢、讓立法機關成員在不同程度上參與施政、主動提出政策方案或法草案、到撤換官員。
從結構去看，特區立法會從起始已是注定不會是一個有效的監憲機制。以功能組別選舉佔一半議席及以比例代表制選出另一半的地區直選議席，立法會先天性就會是由小政團及獨立人士組成，是處於一種常存的四分五裂狀況中。行政部門透過這種組成機制，至少在立法會建立起一個鬆散的執政聯盟，並因有中央政府作後台，立法會是缺乏足夠的獨立性對行政部門作監察。
且這種組成方法亦使立法會難以組成強而有力的反對黨，故即使立法會中泛民主派比建制派對憲政有更強的意識，但他們作為少數派實難對行政部門行使有力的監察。憲制權力上，立法會的監憲權亦是有限的。
第二方面的監憲力量來自公民。公民可透過民主選舉的程序，選出他們認為可以保障他們權利的行政及立法機關成員。
香港在這方面的情況亦是乏善可陳。公民並沒有平等的選舉權，行政長官及功能組別的選舉方法本身都是不符合憲政的。要等待至一七年及二零年，全面普選才可能在香港實現。因此，即使行政官員及有一些立法會議員所作不符憲政，公民也難以透過民主選舉去監察他們。當然有民主選舉不代表憲政就可以實現，因大多數人的暴政仍可能出現，故培育公民的憲政意識亦是相當重要。在這方面，香港公民仍有很大進步空間。
第三方面的監憲機制就是法院。不少憲制都把最重要的監憲權交到獨立的法院手上。因法院不負責日常的管治，故它是相對上最不危險的政府機構，被賦與了監憲的職責。
特區法院的獨立性應不用懷疑，終審法院對憲政的理解亦可以從第一件關於居留權的案件中可以看到是豐富及嚴格的。但在憲制上因中央政府手上擁有《基本法》的解釋權，那實質上大大局限了終審法院監憲的能力，更迫使終審法院要在各項憲政要求上作出取捨，並為了要迴避與中央政府產生衝突，得對一些不太符合憲政的安排作妥協的裁決。這使終審法院在監督憲政的功能上都有所局限。這從之前談到立憲及行憲的爭議都可以看到。
在涉及中央政府與地方政府權力分配的行憲安排上，監憲權亦多是由獨立的憲法法院來行使。但中國憲制沒有這樣的機制，負責監憲的是由執政黨操控的全國人大常委會來行使。特區的終審法院雖獨立，但卻缺乏憲制上的權力去覆檢中央政府在香港所作的行政及立法行為，即使那是違反了《基本法》內的憲政規定。
這把我們帶回到憲政歷程的起點，那就是在制憲時，是否已設置有效及符合憲政的監憲機制。若立憲時在監憲上有缺欠，在憲制博弈中的行憲歷程，就得面對阻撓和起伏；缺欠愈多，阻撓和起伏就必愈大。
香港所要走的憲政之路，最致命的漏洞就是在立憲時沒有設置完備的監憲機制，那導致了香港在過去十年，在實踐憲政時，面對了重重的障礙及連番的爭議。
展望香港未來的憲政之路能行得多快多遠，唯能寄望香港憲制的各權力單位，在與其他權力單位的憲制博弈中，願意逐步建立起更完備的監憲機制及其他的憲政元素。

政治新世代

新一屆立法會選結束，今一屆的特點是有不少新人當選。但若細心看一看這一些所謂「新人」，其實不少都是在政界或其專業界別打滾多年的老手，更有些是重返議會的舊人。
看一些小統計，在分區直選的三十席中，三十多歲的只有三位，就是公民黨的陳淑莊，和民建聯的李慧琼及陳克勤。四十多歲的有四位；五十多歲的有二十二位；六十歲的有一位。功能組別的三十席，老化情況更嚴重，沒有一位是三十多歲的。四十多歲的亦只有六位。五十多歲的有十二位；六十歲的有十一位；七十歲的亦有一位。
從這些數字可以推想，到了立法會可以全面由普選產生的最早日子即二零二零年時，假設二零零八年當選的議員會爭取連任，絶大部分都會是接近六十歲甚或在六十歲以外。
當然我不是要年齡歧視，也深信現代城市人到了六十多歲，精力仍非常旺盛，仍可以充滿活力地去服務社會。且隨著人口老化，我們實在要把退休年齡推後，亦需要經驗豐富的一代去繼續為社會服務。
我只是說，在比例上若要能有一個較平衡的發展，在未來的十二年內，培養新一代的政治人材實在是必須的。
雖然還未知二零一二年和二零一六年兩屆立法會產生辦法會作何改變，但共識應是必會增加議席。假設二零一二年會增加十席，再在二零一六年增加十席，那麼在未來的日子，就會有近二十個新的席位出現。
我只是希望各政黨在未來的選舉，優先的讓三十多歲的黨員競逐這些新的席位，不要讓那些現已是四、五十歲的落選議員，以新增的機會來個甚麼「重返議會」了。

報章短評及副刊專欄

上星期我為學術文章作辯護，認為學術文章雖有時候讀來非常艱深，但因其讀者及寫作目的，學術文章還是需要使用不是那麼容易明的學術語言的。
除學術文章外，我也寫報章短評及副刊專欄。同樣地，因目的及讀者群不同，故表述的方法也會不同。
寫報章短評雖然可以預計讀者不介意文章多一點學術味道，但也不可以太過孤芳自賞，仍需照顧一般讀者的需要，以簡練的文字把複雜的分析清楚表明。
曾與另一位有寫報章短評的學者談到關於寫短評的經驗，大家對不需要加上大量註腳那份輕鬆，都從心底裏笑出來。
亦有學者認為學者的工作亦包括以一般市民能明白的語言去說明一些問題及推廣一些重要價值，那與在學術期刊發表學術文章對社會發展可能是同樣重要的。這我也同意。
寫副刊專欄與學術文章及報章短評所需的技巧是完全不同。副刊專欄雖只有六百多字，看似簡單，但當寫上時，難度卻是出乎意料之外。
因副刊屬報章較輕鬆及以消閒為主的版面，看副刊專欄的讀者不會希望讀專欄時也要大動腦筋，故專欄要以簡潔的文字及有趣的事例來引起讀者的閱讀興趣，但又要能引發他們作一些思考。
我認為最理想的寫副刊專欄手法是要在閒話家常中說理論，輕描淡寫來釋哲思，輕輕鬆鬆的析時弊，隨意所至地抒情懷。但做起來卻是很因難。
其實不論是學術論文、報章短評或是副刊專欄，要寫好的文章，作者是要因應那文體的需要，掌握相關的寫作技巧，並要用心去寫才可以。因不同文體有各自的矈及讀者，故表述的好壞標準難一概而論。