香港法院的不作為期

最近上訴法庭及終審法院都作了重要裁決。上訴法庭就外傭居港權的主要判詞是由高等法院首席法官張舉能撰寫。終審法院就單非孕婦分娩費案的判詞是由終審法院首席法官馬道立撰寫。兩案的法律爭議當然是不同，前者涉及《基本法》條文中「通常居住」的解釋，後者涉及相關行政安排是否構成歧視。但兩案都看到「尊重原則」(doctrine of deference)的重大影響。

「尊重原則」是指司法機關自願地接受不對一些法律問題作出權威性裁決，而是尊重立法或行政機關的相關決定。背後原因有二。一、法官並非民選產生，故應尊重具民意授權的機構對一些法律問題作出的裁決。二、法官不具備相關的專業知識，故應尊重具這些專業知識的機構作出的決定。引用這原則的結果是，若人們不同意原先機構所作的法律決定而向法院提出申訴，他們能成功的機會將大減，因法院會傾向不推翻原先機構的法律決定或在審核相關決定的合法性時採門檻較低的準則。

這原則有其理據，並最終還是由司法機去裁定相關決定是否合法，但客觀的事實是，司法機關在一些重大法律爭議上會較傾向認同行政或立法機關的判斷，而較少會作出干預。我稱這為法院的 「不作為」態度(inaction attitude)。

文首我特別提到兩位負責撰寫判詞的法官馬道立及張舉能，他們是香港法院中最高級的法官。這兩件案例反映出兩位法官都是傾向於「不作為」態度。這觀察也不只是從他們在一、兩宗案件的取態得出來，而是從他們過去一系列案件的裁決總結出來的。

馬道立法官現在是五十六歲，若他在六十五歲退休，終審法院就會在一位傾向於「不作為」態度的法官領導下運作九年。張舉能法官現在是五十一歲，在馬道立法官退休時，他很大可能會接任為終審法院首席法官，那時他會是六十歲。這即是說，終審法院會再由一位傾向於「不作為」態度的法官領導下多運作五年。這也就是說，香港法院將會步入至少十四年的「不作為期」。

處理雙非子女各種方法的思量

縱觀現在已提出來解決雙非子女問題的解決方法，有以下六個：（一）特區政府實施的行政措施，包括了入境及醫療設施的行政安排。（二）內地政府的行政或立法措施控制內地孕婦來香港的安排。（三）以行政或本地立法的方式不給予雙非子女香港的居留權，引發司法覆核，再由香港法院自我糾正過去的裁決。（四）在相關的司法覆核案件中，由終審法院提請全國人大常委會對相關《基本法》條文作出解釋。（五）由行政長官提請全國人大常委會對相關《基本法》條文作出解釋。（六）由香港特區提出對相關《基本法》條文的修改建議，交全國人大通過。

每一個方法都有其缺陷或困難。要評估那一個方法較可行，可能要考慮以下幾個困素。第一、是否要完全堵塞內地孕婦來港產子？由於大部份內地孕婦來港產子都是因所生子女可享香港居留權，故上述（一）及（二）的解決方法只能把來港產子的內地孕婦加一個上限，且措施是否有效存在不少變數，因非法來港的內地孕婦在香港所生的子女仍可享香港居留權，造成誘因令不少內地孕婦仍會不遵守這些安排來港產子。

第二、對香港的法治會否造成衝擊及衝擊有多大？在現有終審法院的案例仍然有效下，以公然不遵來引發司法覆核，那明顯是有違法治的。且香港法院會否在過去明確的先例下自我修正，實是未知之數。全國人大常委會釋法，無論是由終審法院或行政長官提請一直以來在香港都有爭議，不少意見都認為這是有損香港普通法的法治統傳。故上述（三）、（四）、（五）的解決方法都會在不同程度上對香港的法治造成衝擊，那一個衝擊較大，不同人的判斷或會不同。若他們認為要解決雙非子女的問題，無可避免要犧牲一點香港的法治，那他們就會按自己的判斷，選取一個對法治影響最少的解決方法。

第三、北京政府會否支持？上述（二）、（四）、（五）及（六）的解決方法都要北京政府配合才能做到。在不同場合，內地官員都對上述這四個方法有保留，還是希望香港能自行解決雙非子女的問題。對這四個要北京政府配合的方法，北京政府抗拒的程度分別有多大，我沒有資料。但若北京政府抗拒的程度是因應要動用多少的體制資源來配合，那她最抗拒的應是（六），因修改《基本法》要驚動全國人大，其後依次是（五）和（四），最少應是 （二）。

我一直都是提出以修改《基本法》來解決雙非子女的問題。新特首上任在即，或許還有另一個考慮支持採用修改《基本法》這解決方法。不少人對梁振英的憂慮是他未必會維護香港的高度自治及捍衛香港的核心價值如法治，也對他能否團結港人有懷疑。以修改《基本法》去解決雙非子女的問題，其實可以讓他向全港市民包括過去那些一直反對他的人，顯明他維護香港高度自治、捍衛法治及團結港人的決心和能力。

按《基本法》一百五十九條，香港特別行政區可對《基本法》提出修改議案，但須經港區全國人大代表三分之二多數、立法會全體議員三分之二多數和行政長官同意。明文上，香港特別行政區這提出修改議案的權力是並不需要北京政府同意的，是香港的高度自治範圍內的事宜。若新特首能帶領香港特別行政區提出修改議案，那可向全港市民及全世界顯明，他是有能力及決心去代表香港特別行政區與北京政府商討涉及香港重大利益及高度自治的事宜，而非凡事聽命於北京政府。

另外，若新特首採用修改《基本法》這解決方法，而非上述一些或多或少會損害到香港法治的方法來處理問題，他也可向港人尤其是那些質疑他無心捍衛香港核心價值的人，顯明他實是把香港的法治及其他核心價值看為其管治施政的核心。

再且，要能成功提出修改議案，行政長官是要得到港區全國人大代表三分之二多數及立法會全體議員三分之二多數同意才可。要解決雙非子女這問題，我相信在香港是有很大共識的，若新特首能以這議題爭取到立法會及港區人大們的絕大多數支持，那就足可証明他是有能力團結港人的了。這對他未來五年的施政會帶來很大的積極作用。

或許從未來五年新特首能否有效管治香港這一點去考慮，北京政府也可能要重新評估是否繼續反對以修改《基本法》來解決雙非子女的問題

包致金法官埋下的普通法種子

終審法院常任法官包致金會在今年十月榮休。不少人給包致金法官的評價都是他是一位開明及重視人權與香港高度自治的法官，但也有人以他常是終審法院重要裁決中的少數法官，與其他法官意見不同另撰少數判詞，而稱他為「包拗頸」。但若我們細讀他的少數判詞，就可看到他不是為了反對而反對，他的判詞與大多數法官的判詞同樣詳盡，理據條理清晰，只是立論及所看重的價值與大多數法官不同。

就以終審法院在零二年 《吳小彤案》從英國引入「合理期望」這行政法的原則為例，就可看到包致金法官的貢獻。按這法律原則，若政府作了一些陳述、慣例或公佈了政策文件，而公民可合理地期望政府會按這些陳述、慣例或公佈的政策文件來行使行政權力，那政府在行使行政權力時就必須對這合理期望給予充份考慮。若政府未能如此做，法院就可行使司法覆核的權力把相關決定撤銷。

對發展這合理期望原則的理據，終審法院大多數法官與包致金法官卻是不同。大多數法官認為若政府不尊重合理期望，那是濫用權力，因而是越權的行政決定。按這理解，法院在覆核政府的行政決定時，其角色主要是防止政府濫用權力，也就是要防止政府做「錯事」。

但包致金法官在其少數判詞中卻認為我們可從更正面的角度去看合理期望原則。政府若要取信於民，那自然就要給予合理期望充份的考慮。按這理解，法院在司法覆核的角色是要提升政府的管治水平，實現良好管治，要政府做「對」的事。

雖然包致金法官的論據因是少數而未被採納，但普通法的發展卻仍會受這種重要的少數判詞影響的。普通法就好像一塊田圃，包致金法官的少數判詞就像是在田裏埋下了一粒種子，過了一段時日，或許因著時勢的轉變，以後會有法官引用包致金法官的少數判詞為改變法律發展的先例依據，讓包致金法官的論據可開花結果。

外傭居港權案上訴庭裁決的巧與慮

上訴庭就外傭居港權案作出裁決，推翻了原訟法庭的裁決，判政府上訴得值。案件的關鍵點是《基本法》內「通常居住」的解釋是甚麼，和《入境條例》把外傭在港的逗留時間不計算在「通常居住」內的規定是否有違這解釋。

但上訴庭在處理「通常居住」應如何解釋這問題前，認為應先處理一個更根本問題，就是「通常居住」在《基本法》內是否只有一個由法院提供的解釋，還是《基本法》的原意是容讓立法會可在《基本法》制定之後為「通常居住」提供更精準、詳細或適應新情況的定義。這是一個更根本的問題，因若是後者，那麼立法會所通過對「通常居住」的進一步規定，除非是超越了這概念的範圍界線，也就是這概念的不變、不可或缺或中心的特點，那麼法院就得接受，即使法院本身未必會如此解釋。

            上訴庭考慮了五點：一、《基本法》及其依據的《中英聯合聲明》都沒有為「通常居住」下定義。二、「通常居住」並不是新的概念，而這概念在不同的法例下是可以有不同理解的。三、「通常居住」本身並不是一個清晰的概念。四、普通法一直都沒有規定只有法院才可定義「通常居住」。五、在九七年前，香港的立法機關一直都有立法為「通常居住」這概念作進一步規定。

            按這五點，上訴庭認為 《基本法》的原意是讓立法會可以在《基本法》通過後立法進一步為「通常居住」提供更精準、詳細或適應新情況的定義。

但這還不代表現行《入境條例》關於外傭的規定必然符合《基本法》的要求，因上訴庭還要確定《基本法》內「通常居住」的不變、不可或缺或中心的特點是甚麼。上訴庭對「通常居住」的理解的起點是它不能是「不通常」的居住。若外傭在港的居住是「不通常」，那麼《入境條例》的規定就沒有違反《基本法》了。而如何決定外傭在香港的居住是否「不通常」，上訴庭認為是要從香港社會的角度看，而不是外傭個人的看法是如何，也不是法院是如何看。

上訴庭認為香港社會看外傭在港的居住是為了一個特定及局限的目的，就是要滿足本地家庭對家傭的龐大需求，是本地勞工所未能滿足的。因此，外傭在港的居住是「不通常」的，故《入境條例》的規定並沒有超越「通常居住」在《基本法》內的不變、不可或缺或中心的意思，因而是合憲的。

上訴庭的裁決有幾點巧妙之處：一、之前有強烈的聲音要求以釋法來解決外傭居港權的問題，但現在政府勝訴，只要終審法院接受上訴庭的法律分析，那就不會出現另一次釋法，或可消弭另一次對司法自治的威脅。二、上訴庭得出《基本法》的原意時，是完全依從終審法院過去奠下解釋《基本法》的法律原則，上訴庭並沒有引用全國人大常委會九九年的釋法或當中所提到能體現《基本法》原意的九六年籌委會文件。三、上訴庭成功迴避了九六年籌委會文件這份《基本法》以外但又是在《基本法》通過之後才出現的文件對《基本法》解釋的作用的法律問題。四、上訴庭也成功迴避了全國人大常委會九九年釋法的法律地位及作用問題。這兩個問題都有可能引起複雜的法律及政治爭議的。

但上訴庭的裁決也有幾點會引起一些疑慮：一、上訴庭的裁決為《基本法》的條文開了一個缺口，法院讓出了權力不再必然對《基本法》的條文作出規範性的解釋，在一些情況下立法會可以在《基本法》通過以後立法去補充裏面一些條文的意思，而法院是不會質疑的。雖然這裁決是局限於「通常居住」這特定的法律概念，只是因應著這概念的特性及歷史，但一旦有了這先例，同樣的邏輯也有可能適用於《基本法》的其他條文及其他概念。

二、上訴庭是從香港社會的角度看外傭在香港的居住是否「不通常」。那同樣是多了一個例子會由社會意見去定義一個法律觀念，而不是由法院按其理解對 《基本法》的條文作出規範性的解釋。這種方法雖未必適用於《基本法》內的所有條文及概念，尤其是涉及基本人權的條文及概念，但這也無可避免在一定程度上影響了法院的權威。