司法覆核的趨勢

終審法院首席法官李國能在年初的法律年度開啟典禮談到近年司法覆核個案急劇增加的情況。他認為有三個因素導致這現象：第一、政府要規管的範圍因現代生活日趨繁複也大幅擴展，致公職人員獲授酌情權的範圍亦不斷擴大，故在行使這些權力時受司法覆核的機會自然也增加。第二、《基本法》及《人權法案》提供更多的法律理據去挑戰行政及立法行為，致出現更多的司法覆核。第三，因市民的教育水平提高，對公共機關的期望也愈來愈高，對本身權利和自由的意識亦愈來愈強，取得法律代表也更容易。故此，市民更傾向以法律的途徑來保障自己的權利和自由。 其實還可能有第四個原因，這就是司法覆核已不單是個別人士因不滿政府的行為或立法，用以保障自己個別的權益的法律途徑；它更演變成社會中不同的利益群體進行社會運動爭取權益的鬥爭功具。從過去幾年，這類型的司法覆核越來越多，且出現時必然引起公眾廣泛關注。其實這類社會運動型的司法覆核其中的一個目的正是要透過司法覆核來引起公眾的關注。 在2003年有關維港填港的司法覆核是由保護海港協會提出，挑戰城規會在批准填海計劃時錯誤理解《保護海港條例》中設定不准許進行填海的規定。終審法院作出了只有在有「凌駕性的公眾需要」時才可推翻不准許進行填海的設定，使政府以後必須有更充份的理由才可以進行填海。維港並非由保護海港協會擁有，他們的會員也不會因填海而比其他港人損失更大，但為了他們認為是重要的公眾利益，保護海港協會提出了這一次的訴訟。在訴訟前後，保護海港協會更發動大型的群眾活動爭取公眾支持和喚起市民對保護維港以至環境保護的關注。
在2004年房委會出售商場及領匯上市的司法覆核更可以說是司法覆核政治化的里程碑。提出訴訟的盧少蘭婆婆在成功阻止領匯如期上市後，在記者會上她說到她提出訴訟的理由是為了：「敲你個老虎頭！」那就更清楚看到司法覆核在社會運動中的政治及策略性功能。司法覆核訴訟本身的勝負並非最重要，能使政府困窘就已是成功的了。
從這案件我們還可以看到這一種司法覆核還有一個特點，那就是提出司法覆核的市民往往都有其他人士或組織在背後推動和協助的。他們所以會成為提出訴訟者，除了是他們自已認同這行動外，他們很多時候都是屬於低收入人士，那他們就可合符資格申請法律援助來進行法律的訴訟。這策略是要以公帑來支持在背後的人士、組織或社會運動來與政府進行鬥爭。
在2005年，一位男同性戀者透過司法覆核，成功爭取法庭把《刑事條例》中有關進行肛交的合法年齡不同於進行陰道交的規定宣佈為無效。這一位男同性戀者並沒有直接受有關的刑事罪行影響或被起訴，這訴訟是同性戀者在香港社會爭取平權的全盤計劃中的其中一個行動。梁國雄議員也是在他自己並未直接受政府的秘密監察的影響，還是提出了司法覆核挑戰《電訊條例》第33條是違反《基本法》和《公民及政治權利國際公約》中保障個人通訊秘密的權利的條款。
最近新界村民劉秀鳳申請司法覆核控告政府立法禁止散養家禽，但卻沒有作出任何賠償是違反了《基本法》第105條。這訴訟涉及的賠償數額其實不多，但劉女士說她提出訴訟主要是希望取回公道。在這次的訴訟，鄉議局明顯在背後是發揮很大的推動作用的。
正如首席法官李國能所說：「司法覆核一詞，現已逐漸成為日常生活用語，一般市民對此都耳熟能詳。」以司法覆核作為社會運動的一部份或以司法覆核來達到一些政治目的已是一個趨勢。司法覆核已被應用至更廣泛的政治用途，是香港社會中不同利益群體與政府討價還價的政治籌碼之一。問題並不是司法覆核是否會被濫用而要加以限制，因在法治的制度下我們不能把人市民到法院控告政府違法的權利拿去，這也是《基本法》保障的權利。
更關鍵的應是政府官員在面對這種趨勢下，必須更加敏感其政策措施會如何影響社會中的各個利益羣體，施政時必須作出全盤的考慮及平衡。若等到矛盾已經產生才醒覺問題所在，那可能已是太遲了。因有著司法覆核這功具，這些利益群體往往可以反客為主，透過提出司法覆核把政府置於一個困窘之地。那無論政府在司法覆核的實際訴訟中是勝是負，政府的威信可能已經受損了。因此更根本的做法是防範於未然，在政策制定的階段已能讓各個利益群體充份表達其意見，亦讓他們覺得自己是受到重視，那才能減少政府陷進好像領匯案那種由司法覆核製造出來的困境。

站在十字路口的一國兩制之二:尋找出路

一國兩制將如何發展下去，是否可以在一國下成功建立起兩制自主及和諧的關係，那完全視乎兩制之間的相互信任能否重新建立起來。要怎樣才可以重新建立中港相互的信任，我們或許可以互信失落的原因為起點，再以史為鑑來為一國兩制謀出路。
互信失落的第一個原因是兩制本質的因素。一國兩制的特點是在一國下的兩制，在管治的理念是存在根本的不同的。管治理念不同的地方出現在兩地對法治、民主、人權、政府的角色和人民的權利和責任都有很不同的理解。這導致雙方在一國兩制實行時的很多實務問題上出現分歧。要雙方一下子消除這些本質上的不同，那是沒有可能的。但若明白到雙方是本質的不同，那就儘可能以善意去看另一方所作的。其中一制所作的雖然與另一制的可能是很不同，但並不需要假設對方所作的是要威脅自己的主導或自主。這是要從兩制各自的自我意識開始，敏感於另一制的特點，以善意去詮釋對方所作的一切。
第二個原因是政治發展的因素。在起草《基本法》的五年，中港之間在開始時因以前少有接觸而在處理相互的關係時是相當謹慎的。但到了草擬的中段，相互的信任已漸漸建立起來。很不幸在1989年發生了的天安門事件和百多萬港人上街支持民運，艱難地建立起來的信任就此失落了。之後中英政府陷於僵持，再就政制發展在香港引起極大的爭議。最後一屆的立法局被臨立會替代，相互的不信任進一步惡化。在回歸後的釋法、二十三條、政制發展、大遊行等等爭議都把相互信任推向破產邊沿。當然要忘記這些歷史是不容易的，但這些爭拗既已發生了，再在當中糾纏下去對雙方的持續關係是無益的。只有雙方都把歷史包袱拋下才能重新上路。因此這也是要從兩制各自的自我意識開始，著眼的不要再是過去而是將來，無論對方過去曾作過甚麼，都只是去看要與對方建立甚麼樣的新關係。
第三個原因是個人的因素。對於董建華的評價，相信大部份人都不會否定他是一個好人。作為一個個人，董建華無疑是一個可信任的人，但一個好人卻未必是一個能讓人信任的政治人物。特區行政長官在一國兩制中要扮演的角色是非常關鍵的，他是連繫中港的重要橋樑，也是兩制互信及和諧關係的命脈所在。他一方面要得中央信任，但同時間也要是香港人所能信任的人。要能維持雙方的信任，他必須能夠巧妙地平衡雙方的利益。
董建華最大問題就是他不能讓香港人信任他是真正為香港人謀利益的，而只是常常顧慮北京的想法，甚至過之而無不及，這反而令中港之間的互信建立不起來。現在董下曾上，這也可能是中央看到以董建華來領導香港已難以挽回港人的信任，嘗試透過選用民望高企的曾蔭權來扮演中港橋樑的角色，盼能建立互信。在人事的問題上其實選擇不多，香港人信任的，中央不信任；中央信任的港人又不信任，曾蔭權可能是沒有選擇下的唯一選擇。但曾蔭權在上任前後涉及的爭議，在在使人懷疑缺乏制度性的認受性的政治人物，單依靠他個人魅力來維繫其認受性能可以維持多久。可能曾蔭權還是可以在零七年取得連任，但沒有制度的配合，任何人坐上行政長官這關建性的位置仍是難以發揮他應有的功能的。
第四個導致互信失落的原因就是制度的因素。一國兩制成功其中一點是在於香港這一方面是能夠真正達到自主，但在制度上特區政府到現在為止仍不是一個令港人覺得它是自主的政府。這不單是它可以自行在其管治範圍內作出決定，且有關決定是符合大多數港人意願的。當然這不是說每一個政府決定都要在民意調查中得到超過半數的支持，而是說政府是取得大多數港人的授權來進行管治。若沒有這制度上的保証，即使特區政府所作的確是符合港人的利益，但也會給人印象它是偏幫某一方。
簡單去說，在作出管治的決策時，政府必須平衡社會中的眾多利益，結果必不可以取悅所有人。若結果使某一方得益較多，而通常是既得的利益集團，且多是與中央關係密切的，其他的利益群體就會懷疑這些既得利益集團透過直接的途徑或間接透過中央去取得這有利於他們的決定。這不單使香港內部產生互不信任，也連累中央政府，使中港之間的互信也難以建立。因此只有儘快在香港推行普選，那才可從制度的根本去解決這問題。到現在為止，普選的時間表甚麼時候才能有還是遙遙無期。一個能使相互信任在這方面重新建立的方法是由中央正式公佈同意訂立普選時間表，並委任數位在香港具公信力的獨立人士組成民主政制發展委員會，廣泛聽取港人的意見後提出實現全面普選的時間表，再經《基本法》所定的程序通過。
另一個制度的問題就是人大常委會根據《基本法》擁有的解釋權。經過三次釋法，港人覺得若中港出現爭議，任何商討的意義都不大。任何事都是中央一錘定音，透過解釋權，中央在香港可以作出任何決定。當然立法解釋權是中國法制的特點，但在中國法制下我們還是可以在某程度上作出改善的，一個方法是強化基本法委員的功能。根據《基本法》，人大常委會在行使解釋權時是會諮詢基本法委員會的意見，強化基本法委員會可以有幾方面：第一、增強基本法委員會成員的獨立性及專業權威性，委任具有中港法律專業權威地位的獨立人士如終審法院法官出任委員。第二、提高基本法委員會程序的透明度，讓公眾可以透過公開的程序直接向委員會提出意見，委員會各成員亦應公佈其意見。第三、提升基本法委員會的地位，讓人確信它的意見必會受到極大的重視。
我所建議的可能仍是相當粗糙或未能充份考慮現實的局限，但作為引玉而拋的磚，或許還能免強合格吧！

站在十字路口的一國兩制之一:茫茫前路

一國兩制在香港實行了八年多，經歷過香港法院管轄權、居留權、二十三條立法、政制發展、董落曾上、三次釋法至五號報告書遭否決等等的爭議，現在是到了在一個十字路口，前面的路應如何走下去，中央、香港各方和香港市民仍是茫茫然。事實上我們現在只是見一步走一步，完全欠缺一個遠象。
一國兩制的本質是在一國之下讓在大陸的一制和香港的一制和諧共存。一國兩制成功的指標並不是要兩制在歷史的某一點溶合成一體，而是兩制都能按著其本身的演變軌跡而和諧地共存。一國兩制的重點並不是在於維持兩制的異同，而是在於兩制都能維持其「自主性」及相互關係的「和諧性」。但一國兩制卻有兩個特性影響著實質的設計、執行和演變。第一個特性是在大陸的一制是主導兩制間的關係的，兩制並不是平等的。第二個特性是兩制在管治的理念上存在根本的不同，且這些不同不可能在短時間內消除的。
依這兩個等性，要一國兩制成功，那就需要同時表現在兩方面。一方面是兩制中非主導的一制必須可以自主地決定要維持多大程度的獨特性。非主導的一制若選擇要演變為與主導的一制一樣，那仍是符合一國兩制的精神的，因那是它自主地選擇要走的路。但若主導的一制不讓非主導的一制維持其自主性，那即使兩制之的間的不同仍維持著，一國兩制並不算是成功的。
第二方面是非主導的一制在運用其自主性時，亦不能威脅到主導的一制的主導地位。因著兩制之間在管治理念上的根本不同，我們不能強求另一方徹底改變過來。即使要改變也是要由那一制自身的情況而導致這些轉變，而不應是由某一方加緒另一方的。只有這樣兩制才能和諧地共存下去。
但要做到這兩方面，一個非常重要的關鍵就是兩制之間必須有充份互信。沒有了相互的信任，主導的一制因常擔心非主導的一制會利用其自主而作出挑戰其主導地位的行為，對非主導的一制就步步為營，非主導的一制的自主性就會處處受限。同樣，非主導的一制又會視主導的一制的善意行為也是為了規限其自主性，那就產生很多猜疑，關係就很難和諧了。這是一個惡性的循環：越擔心就會越去施限，但越施限又會越引起猜疑，而被越猜疑就會導致更多的疑慮。
一國兩制在創制時並非一個擁有整全生命力的理念，它只是處理現實問題的一個解決方法。若要統一而不用武力，那麼一國的那一制必須給與回歸的那一制一些誘因，那就是讓它保持很大程度的自主性來維持其獨特性。但正由於一國兩制這實用性的性質，設計者並沒有全盤地考慮到一國兩制在落實時所可能有的變化。事實是一國兩制在香港實施後，因著大氣候和小氣候的改變，它已脫離了設計者的粗糙藍圖而自行衍生出其本身的生命力而繼續演變下去。設計者原先準備的那一套處理兩制之間矛盾和衝突的原則和應急方法，都因著與實際的矛盾和衝突在背景、情況及程度都出現落差，致不能發揮維持兩制自主及和諧的最基本功能。
一國兩制現在是站在十字路口就是因為一國兩制所需的中港互信還未能夠建立起來。中央過去因一直擔憂香港會錯用其自主性而威脅到其主導地位，故以各種方式來影響著香港去行使其自主權。由特區成立初期，中央較被動地讓香港特區行使其自主灌，只是間接地透過其信任及揀選的行政長官董建華來對香港發揮影響力。但在二十三條立法的一役中，我們可清楚看到中港之間的信任及和諧只是表象而已。在零三年七一大遊行後，香港民間要求透過進行普選而可實現更大自主的訴求，卻遭中央政府以直接的方法壓下去。在之後中央政府以高民望的曾蔭權代替董建華，盼能給與港人自主及和諧的印象，但卻不願在短時間內給與香港人真正實踐自主的明確承諾。無論是以那一種方法，在一國兩制下所應見到的兩制互信及和諧關係還是未能真正出現。但同樣地港人仍是以過去對中國政府的印象而處處提防，這也是令中央難以放下心來放權的。
演變至這一個階段，失落了互信的一國兩制茫茫然地站在現在所處的這十字路口。不全備的原先設計和過去八年多的經歷使我們絕對不能回頭，但要向前卻又不知何去何從。現在最急切問題是如何才能使一國兩制的演變是朝向成功的方向，走出現在的困境。

法律服務的義務精神

終審法院首席法官李國能曾多次提到高昂訟費是香港法律制度的一個大問題。很多市民因負擔不起高昂的訟費而不能透過司法的程序保障自己的權益。高昂訟費導致市民得司法公義(access to justice)的權利受到損害，香港法治的水平也因而受到拖累。近年無律師代表的訴訟人的數字不斷增加。律政司現正進行調查，了解香港市民對免費法律服務的實質需求有多大。他們的需要由法律諮詢、草擬法律文件、處理一些法律程序至在法庭作答辯。
司法機關在2004年設立了無律師代表訴訟人資源中心，協助無律師代表的訴訟人處理法院程序方面的事宜。但因要維持法庭運作公正無偏，這中心不能就個案的具體內容提供法律意見。
香港的法律援助服務亦算完善，但由於只有已經進入了訴訟程序的才能申請法律援助，和申請者的財務資源不得超過一個法定上限，很多市民在面對一些法律問題時都未可以得到法律援助。當值律師服務設立的「當值律師計劃」在所有裁判法院、少年法庭及死因研究庭會提供執業律師出庭辯護，但所能處理的案件仍是有限。
當值律師服務亦有提供「免費法律諮詢計劃」。一些律師團體和議員、政黨都會提供免費的法律諮詢服務。但這些服務很多只是一次過的法律諮詢，若案件較複雜，這些法律服務可能未足以回應市民的需要。大律師公會亦有設立「法律義助服務計劃」，為那些未能獲得法律援助而又無法支付律師服務費用的申請人提供協助，代表他們出庭。但由於資源所限，所能幫助得到的市民仍是非常有限。
要回應市民對免費法律服務的寵大需求，確保香港法治得以維持和市民得司法公義的權利得充份保障，香港法律界實需建立更強的義務服務精神(pro bono spirit)。根據《法律執業者條例》第3條，每名律師均為法院人員。律師不單是私人執業的專業人士，他們更是帶有公共責任的。在美國很多大型律師事務所都會把一定百份比的律師時間用來提供義服的法律服務，但這做法在香港卻並不普遍。當然要一下子改變香港法律界的思維是不可能的，但現在實是法律界認真思考這問題的時候。若每一位律師都能把一個月的一個百分比的時間給與義務的法律服務，那加起來的總量將是難以想像，必給大大滿足市民對免費法律服務的需求。
更根本的當然是要由法律教育開始。若法律學生能在讀法律時，視乎他們的法律知識及技巧程度，能參與不同方面的義務法律服務，那他們在執業後繼續參與義務的法律服務的機會就會更大了。

宗教仇恨、褻瀆、言論自由和宗教自由

西方報章刊登穆罕默德的漫畫在全球引發回教徒強烈的反應，當中的爭議涉及多個人權和法律的概念。這包括了「宗教仇恨」、「褻瀆」、「言論自由」和「宗教自由」。這些概念複雜且相互關連，公眾在討論這議題時可能會容易混淆，致產生不必要的分歧。本文嘗試釐清這些概念，把爭議的重點聚焦，希望這樣能讓大家更易就這議題取得最大的共識，減少紛爭。
《公民及政治權利國際公約》第20(2)條規定：「任何鼓吹民族、種族或宗教仇恨的主張，構成煽動歧視、敵視或強暴者，應以法律加以禁止。」國際人權要求各國立法禁止人們以宗教仇恨為由，煽動別人去歧視、敵視或向其他人施以暴力的行為。宗教仇恨涉及三方。第一方(甲方)是作出煽動行為或言論的人。第二方(乙方)是被煽動去作歧視、敵視或作出暴力的行為的人。第三方(丙方)是被人歧視、敵視或施以暴力的人。構成宗教仇恨並不一定要有人被煽動了，也不需要有人實質被歧視、敵視或施以暴力，只要有人作出了一些行為，而這些行為客觀地看是很大可能有人會因此而被煽動以宗教仇恨為由人去歧視、敵視或向其他人施以暴力，那已構成了罪行。
禁止宗教仇恨的法律要保護的權利是丙方不受乙方的歧視、敵視或暴力的侵害，但針對禁制的是甲方向乙方煽動宗教仇恨的行為或言論。丙方不需要知道也不一定要對甲方的行為有主觀的負面感受。同樣，即使丙方對甲方的行為或言論有主觀的負面感受，但若甲方的行為或言論並未構成以宗教仇恨為由去煽動乙方去歧視、敵視或向丙方施以暴力，那並非宗教仇恨法所禁制的。因此在看這些漫畫是否有煽動宗教仇恨而須禁止，取決的並非回教徒的主觀感受，而是刊出這些漫畫是否會煽動其他人去歧視、敵視或向回教徒施以暴力。制定禁止宗教仇恨的法律是各國的責任。
禁止褻瀆的法律與禁止宗教仇恨的法律的焦點卻是不同的。很多西方國家都有禁止褻瀆的法律。英國普通法就有以下的規定：「任何出版若對神、耶穌基督或聖經；或英國教會依法確立的禱文，有輕蔑的、辱罵的、粗野無禮的、荒唐的物事，即屬褻瀆性。發表或出版對基督宗教不友善，或不承認神存在的言論，若是以文雅及温和的言語來表達，那並不算是褻瀆性。涉及的準則是有關教理的表達方式，而非其內容。」 這些西方國家禁止褻瀆的法律主要是保護基督宗教，對回教及其他宗教不提供相同的保護。
禁止褻瀆的法律與禁止宗教仇恨的法律的分別有兩方面。第一、禁止褻瀆的法律保護的內容除了是某一宗教的尊嚴外，也包括了信徒們(即丙方)的主觀宗教情感。第二。它要禁制的是甲方向丙方作出的褻瀆性行為或言論，並不如禁止宗教仇恨的法律般需要有一個乙方才能構成罪行。
國際人權卻沒有如禁止宗教仇恨的法律般，明文要求各國必定要制定禁止褻瀆的法律，也沒有要求在制定時必要給與所有宗教一樣的保護。因此，即使這些西方國家只保護基督宗教，或是沒有相類似的法律保護其他宗教和它們的信徒，那是沒有明顯地違反了國際人權的規定。但根據國際人權的標準，各國是否有責任保護所有宗教的信徒免他們宗教的情感受到傷害呢？這就關乎禁止褻瀆的法律與言論自由及宗教自由的關係。
《公民及政治權利國際公約》第19 條確認所有人在行使言論自由時是帶有特殊的義務和責任，因此得受某些限制。若為了尊重「他人的權利」，言論自由是可以受到限制的。「他人的權利」包括了其他人的宗教自由。《公民及政治權利國際公約》第18 條保障人們表示(manifest)自己的宗教或信仰的自由。歐洲人權法庭曾在Otto-Preminger-Institut v. Austria 一案作出這樣的理解，認為人在行使其表示自己的宗教的自由時，他必須容忍和接受其他人會拒絕他的宗教，或宣揚與他的宗教敵對的其他宗教信念。但政府可能在一些情況下有責任確保任何拒絕或反對某一宗教信念的表達方式，是不會影響所有人能和平地享有他們的宗教自由。在一些極端的情況下，一些反對或拒絕的方法可能會產生實質的後果，使那些持有被反對或拒絕的宗教信念的人難以繼續持有或表達他們的宗教信念。不過也有少數的法官認為宗教自由並不包括保護一個人的宗教情感不受到傷害。
即使我們確認人的宗教自由是包括了他的宗教情感不受到傷害，這還未直接可以支持各國就有責任制定適用於所有宗教的褻瀆法，保護人們的宗教情感。這可能只可用以支持一些國家的選擇性的褻瀆法是合乎言論自由而已。我們要思想的是在多元的社會，保障各人的宗教情感的理據所在。由於西方社會經歷幾百年的世俗化或非宗教化，視宗教只是一個人的個人行為，如一個人的個人嗜好一般，並不涉及太大的社群性；故宗教情感並未如在回教世界般那麼受到重視。
但即使真是要制定適用於所有宗教的褻瀆法，所要禁制的言論和行為，要針對的應是表達的方法而非表達的內容，且要禁制的表達方法必須是極度的令人難以容忍的。這不能單單以宗教信徒的主觀情感來決定，且要是在一個多元社會中所共同認可的標準下也視為極度不當的才可予以禁制。回看西方報章刊登的漫畫，我們要問的是它們在多元和客觀的準則下是否已達到那極度不當的程度。
西方報章刊登穆罕默德的漫畫引發了我們思考禁止宗教仇恨的法律和禁止褻瀆的法律。兩者要處理的問題並不相同，雖然會有重疊但所禁制的行為卻是不同，禁制的理據也是不同的。這正可讓我們在多元的社會下，重新反思人和信仰及人和人的關係。

行政、立法與司法的微妙關係

高等法院原訟法庭夏正民法官最近在「梁國雄訴行政長官」一案中的裁決，引起大眾注意的是他雖頒令《電訊條例》第33 條因違反《基本法》和《公民及政治權利國際公約》而無效，但有關宣告要六個月後才生效。他也裁定行政長官頒佈的《執法(秘密監察程序)命令》因只是行政命令而未能符合「依照法律程序」的規定來規限公民秘密通訊的權利。但很多人卻忽略了他在這案件中的第一個審決。
由涂謹申議員主導倡議的《截取通訊條例》，在特區成立數日之前，由港英下的立法局通過。條例的第1(2)條規定：「本條例自 [行政長官]以憲報公告指定的日期起實施。」但到了八年後的今天，行政長官仍未指定實施的日期，故此法例到現在還未能予以執行。此案件的第一個法律爭議就是行政長官是否有法律的責任指定一個實施的日期。
夏正民法官引用了英國的案例R. v. Secretary of State for the Home Department, ex parte Fire Brigades Union and Others [1995] 2 AC 513 裁定法例雖未有指定一個實施的時間表，但行政長官必須覆行其法律的責任，誠實地考慮選定一個實施的日期，而不能視條例如未有制定一樣。當立法機關在賦與行政部門酌情權時，即使相關的酌情權給與行政部門很廣闊的權力，但行政部門仍是有法律的責任去考慮如何行使此酌情權的。即使行政部門決定不去行使此酌情權，行政部門必須是在考慮各種情況後認為不適合行使有關酌情權才作出不行使的決定，而不能把有關酌情權置之不理。在這一點上，「司法」是站在 「立法」的一方，確保「行政」覆行法律的責任。
但在行政長官是否在過去八年的確有誠實地覆行了他的法律責任，「司法」卻是站在「行政」的一面。雖然行政長官只是在2005 年兩宗區域法院的案件中，因政府截取私人通訊被指違反了公民的秘密通訊的權利後，才怱怱通過了《執法(秘密監察程序)命令》；但夏正民法官在考慮了過去八年行政部門就有關條例所做過的事後，仍認為行政長官並沒有違反條例下行使酌情權的法律責任。 這案與其他行政部門不行使酌情權的司法覆核最大的分別是有關的法律並非是由行政部門主導而制定的。因此當中涉及了「立法」與「行政」的矛盾和「司法」要在兩者中作出取捨的問題。 在特區成立後也出現過與此案相類似的案件。在保護維港的訴訟中，法庭要裁決《保護港港條例》第3 條的「不准許進行海港填海工程的推定」的實質意思。在此案件，「司法」是站在 「立法」的一方。在公屋減租案，法庭要裁決《房屋條例》第16 條公屋租金不能超過收入中位比例百份之十和三年檢討租金的規定。但這一次「司法」是站在 「行政」的一方。這兩件案件涉及的法律條文和《截取通訊條例》一樣，都是在港英統治最後的日子，由個別議員而非由行政部門倡議制定，得立法局所通過的。 這一種「行政」與「立法」不協調要由「司法」裁決的情況，在特區成立後已不再出現。這主要是因為行政部門透過執政聯盟已取得立法會大多數的議席的支持。《基本法》第74條對立法會個別議員的提案權亦有很大的限制，且個別議員提出的議案在立法會是要分組投票的。 即使香港全面實行了普選，這種情況也很難會出現，因行政長官仍可根據《基本法》第49 條將立法會通過了但他認為是不符合香港特區整體利益的法案發回立法會重議。但還有一個可能性是當立法會通過了一條法例，因行政長官改選而可能出現新的行政長官和他的行政部門不願意執行之前行政長官已簽署了法例。到那時候，「司法」可能又要面對這種「立法」和「行政」之間作出取捨的情況。
其實香港特區的「司法」要在「行政」和「立法」之間扮演微妙的憲政平衡角色並沒有甚麼特別，只是很多人認為「司法」在「司法獨立」的原則下理應「中立」，而不應涉及這種「政治」上的功能。這其實是對「中立」的理解過於狹窄而導致的。在「司法獨立」的原則下，「司法」是要「利益中立」，它不能基於自身的利益而偏向任何一方。但它卻不會也不需要是「價值中立」的。「司法」在處理這一種微妙的憲政關係時，它不必然要選取「行政」或「立法」任何一方的價值。「司法」可以是依據其所認同的價值，在「行政」和「立法」的爭持中，選取一個能最合乎它所尊崇的價值的裁決。結果可能會是較傾向「行政」或「立法」的一方，也可能是在兩者的價值中取一個平衡點。
「司法」在處理「行政」和「立法」的微妙憲政關係時，並不能機械性地引用某些法規就可以，它必須考慮香港整體的情況而作出裁決。要評價「司法」是否做得好，那就像是看一個畫家的畫一像，那是一種藝術了。
回看夏正民法官在「梁國雄訴行政長官」一案中的裁決，無論是宣告要六個月後才生效的裁決或是行政長官並沒有違反《截取通訊條例》下的法律責任的裁決，我們或可以用另一個角度，試試品評夏正民法官這位「司法藝術家」表現他的法律藝術手法是否到家。

不賠償散養家禽戶違反《基本法》第105條？

政府修訂《公眾衛生(動物及禽鳥)(禽畜飼養的發牌)規則》，把飼養不超過20隻家禽的人的轄免權收回，但政府卻不願意對有關散養家禽戶作出賠償。依規例，所有飼養家禽者得申領牌照，無牌飼養者會被罰款五萬港圓起。有團體認為政府不賠償的決定可能違反了《基本法》。《基本法》第105條規定：「香港特別行政區依法保護私人和法人財產的取得、使用、處置和繼承的權利，以及依法徵用私人和法人財產時被征用財產的所有人得到補償的權利。」政府根據《基本法》第105條是否有補償的責任要看幾方面的問題。
《基本法》第105條規定政府在「徵用」財產時，被徵用財產的所有人有補償的權利。《基本法》英文版用的字詞是”deprivation”，翻譯過來是「剝奪」。與「剝奪」不同，「徵用」似乎是除了是財產所有人的產權要受到損害外，財產的擁有權還要由原所有人轉到政府，那才產生補償的責任。美國憲法有相類似的條文，所用的字詞是”taking”，翻譯過來是「取得」。那與「徵用」又有點不同，「徵用」似乎是要在政府向財產所有人提出了要取去他的產權的要求後才會產生補償的責任，而不只是單純的取得就可以。換句話說，根據《基本法》第105 條，政府要向財產所有人提出要他把產權轉給政府的要求，那才會產生補償的責任。問題是現在的措施主要並不是政府要求散養家禽戶把家禽的產權轉給政府，而只是他們不再轄免於申領牌照飼養家禽。因散養家禽戶不知怎樣理這些家禽，才會是由政府向他們收回家禽。
若我們不去把「徵用」、「剝奪」或「取得」那麼細緻的劃分，只要是財產所有權受到損害就會產生補償的責任，我們還要看怎樣產權才算受到「剝奪」。《基本法》第105 條把使用、處置和繼承財產的權利都包括在產權內。故此即使人仍保留財產的擁有權，但他使用、處置和繼承財產的權利是受到限制，那他的產權仍可算是受到實質的「剝奪」(de facto deprivation)的。但財產使用、處置和繼承的權利要受到多大的限制或監管才算是實質的「剝奪」，那就要視乎實際的情況看限制或監管對財產的使用、處置和繼承的權利損害的程度而定。政府措施的性質和合理性也會是考慮的因素。
政府現在的措施是針對飼養不超過20隻家禽的散養家禽戶。對於那些現在無牌飼養超過20隻家禽的人，他們已是違法的了。散養家禽戶通常會如何使用和處置現正飼養的家禽呢？這些家禽可能是：(1)供自行吃用；(2)供售賣給其他人吃用或；(3)作為竉物。但他們是不可以把家禽賣給其他人作竉物的，因現行法例已規定這是要申領牌照的。
政府的措施會如何影響散養家禽戶呢？除了把家禽交回政府外，他們可以：(1)把家禽吃掉；(2) 把家禽送或賣給其他人吃掉；(3)以其他方法結朿家禽生命並處理屍體(如埋在地下或火化)；(4)付出萬多圓來申領家禽展覽牌照或；(5)放生。
對於那些飼養不超過20隻家禽供自行吃用的散養家禽戶，政府的措施會逼使他們提前吃用所有家禽。若飼養的數量很少，措施對他們實質的影響不會太大，因這些家禽原先也是為了吃用而飼養，現在只是遲吃早吃的問題。若飼養是的數量是接近20隻，那他們可能不可以在很短時間內自行把家禽都吃掉。政府可以給與他們長一點的寛限時間，或讓他們儘快把家禽賣給其他人即時吃用，那對他們的影響也不算是太大。這與飼養家禽供售賣的散養家禽戶情況相約，若給與他們長一點時間，他們應不難把現在飼養的所有家禽都售賣出去給其他人即時吃用。對於他們以後不能再自行飼養家禽吃用或售賣而導致一些損失，《基本法》第105條對這種潛在的利益是不提供保障的。
對於那些飼養不超過20隻家禽作為竉物的散養家禽戶，這措施對他們的影響就會實質得多了。這類別還可能包括了一些飼養家禽作非食用的商業用途(如賽鴿)的散養家禽戶。若他們能証明家禽真是飼養作為竉物的，因家禽是他們的竉物，要他們把竉物吃掉、或送或賣給其他人吃掉，那將大大規限了他們的使用權。要他們結朿家禽生命亦會大違他們的本願。放生也會把他們與所飼養的家禽的關係割裂。
現在家禽展覽牌照萬多圓的費用也會實質使他們不能繼續保有家禽。政府其中一樣可以做的，就是確保申領家禽展覽牌照不會太因難並把費用減至一個較合理的水平，那就可減低這措施對這種散養家禽戶產權的實質損害。不然的話，那有可能構成實質的剝奪財產而產生補償的責任。但政府若真的要禁止一切散養家禽的話，政府可能要直接向這種散養家禽戶以公共衛生為理由徵用這些家禽，那也是要作出補償的。
有人可能以房委會最近嚴格執行禁止住戶在單位內飼養貓狗作竉物的規定為比對，認為也不用對飼養家禽作為竉物的散養家禽戶作出賠償。但有兩點他們之間是有不同的。第一、香港並沒有禁止在其他地方飼養貓狗作竉物，竉物的主人仍可在其他地方或交給其他人去飼養，竉物的生命不會因政府措施而要結朿的。第二、公屋住戶在入住時已知道在單位內飼養貓狗作竉物是不容許的，但這些散養家禽戶在相關規則通過前是合法地飼養家禽的。
總結而言，政府現行的措施是否違反《基本法》第105 條是並不能一刀切地去說的。我們還得看各個散養家禽戶的個別情況、飼養家禽的目的、政府措施對他們的實質影響及政府在之後的配合措施等才能決定。