行政、立法與司法的微妙關係

高等法院原訟法庭夏正民法官最近在「梁國雄訴行政長官」一案中的裁決，引起大眾注意的是他雖頒令《電訊條例》第33 條因違反《基本法》和《公民及政治權利國際公約》而無效，但有關宣告要六個月後才生效。他也裁定行政長官頒佈的《執法(秘密監察程序)命令》因只是行政命令而未能符合「依照法律程序」的規定來規限公民秘密通訊的權利。但很多人卻忽略了他在這案件中的第一個審決。
由涂謹申議員主導倡議的《截取通訊條例》，在特區成立數日之前，由港英下的立法局通過。條例的第1(2)條規定：「本條例自 [行政長官]以憲報公告指定的日期起實施。」但到了八年後的今天，行政長官仍未指定實施的日期，故此法例到現在還未能予以執行。此案件的第一個法律爭議就是行政長官是否有法律的責任指定一個實施的日期。
夏正民法官引用了英國的案例R. v. Secretary of State for the Home Department, ex parte Fire Brigades Union and Others [1995] 2 AC 513 裁定法例雖未有指定一個實施的時間表，但行政長官必須覆行其法律的責任，誠實地考慮選定一個實施的日期，而不能視條例如未有制定一樣。當立法機關在賦與行政部門酌情權時，即使相關的酌情權給與行政部門很廣闊的權力，但行政部門仍是有法律的責任去考慮如何行使此酌情權的。即使行政部門決定不去行使此酌情權，行政部門必須是在考慮各種情況後認為不適合行使有關酌情權才作出不行使的決定，而不能把有關酌情權置之不理。在這一點上，「司法」是站在 「立法」的一方，確保「行政」覆行法律的責任。
但在行政長官是否在過去八年的確有誠實地覆行了他的法律責任，「司法」卻是站在「行政」的一面。雖然行政長官只是在2005 年兩宗區域法院的案件中，因政府截取私人通訊被指違反了公民的秘密通訊的權利後，才怱怱通過了《執法(秘密監察程序)命令》；但夏正民法官在考慮了過去八年行政部門就有關條例所做過的事後，仍認為行政長官並沒有違反條例下行使酌情權的法律責任。 這案與其他行政部門不行使酌情權的司法覆核最大的分別是有關的法律並非是由行政部門主導而制定的。因此當中涉及了「立法」與「行政」的矛盾和「司法」要在兩者中作出取捨的問題。 在特區成立後也出現過與此案相類似的案件。在保護維港的訴訟中，法庭要裁決《保護港港條例》第3 條的「不准許進行海港填海工程的推定」的實質意思。在此案件，「司法」是站在 「立法」的一方。在公屋減租案，法庭要裁決《房屋條例》第16 條公屋租金不能超過收入中位比例百份之十和三年檢討租金的規定。但這一次「司法」是站在 「行政」的一方。這兩件案件涉及的法律條文和《截取通訊條例》一樣，都是在港英統治最後的日子，由個別議員而非由行政部門倡議制定，得立法局所通過的。 這一種「行政」與「立法」不協調要由「司法」裁決的情況，在特區成立後已不再出現。這主要是因為行政部門透過執政聯盟已取得立法會大多數的議席的支持。《基本法》第74條對立法會個別議員的提案權亦有很大的限制，且個別議員提出的議案在立法會是要分組投票的。 即使香港全面實行了普選，這種情況也很難會出現，因行政長官仍可根據《基本法》第49 條將立法會通過了但他認為是不符合香港特區整體利益的法案發回立法會重議。但還有一個可能性是當立法會通過了一條法例，因行政長官改選而可能出現新的行政長官和他的行政部門不願意執行之前行政長官已簽署了法例。到那時候，「司法」可能又要面對這種「立法」和「行政」之間作出取捨的情況。
其實香港特區的「司法」要在「行政」和「立法」之間扮演微妙的憲政平衡角色並沒有甚麼特別，只是很多人認為「司法」在「司法獨立」的原則下理應「中立」，而不應涉及這種「政治」上的功能。這其實是對「中立」的理解過於狹窄而導致的。在「司法獨立」的原則下，「司法」是要「利益中立」，它不能基於自身的利益而偏向任何一方。但它卻不會也不需要是「價值中立」的。「司法」在處理這一種微妙的憲政關係時，它不必然要選取「行政」或「立法」任何一方的價值。「司法」可以是依據其所認同的價值，在「行政」和「立法」的爭持中，選取一個能最合乎它所尊崇的價值的裁決。結果可能會是較傾向「行政」或「立法」的一方，也可能是在兩者的價值中取一個平衡點。
「司法」在處理「行政」和「立法」的微妙憲政關係時，並不能機械性地引用某些法規就可以，它必須考慮香港整體的情況而作出裁決。要評價「司法」是否做得好，那就像是看一個畫家的畫一像，那是一種藝術了。
回看夏正民法官在「梁國雄訴行政長官」一案中的裁決，無論是宣告要六個月後才生效的裁決或是行政長官並沒有違反《截取通訊條例》下的法律責任的裁決，我們或可以用另一個角度，試試品評夏正民法官這位「司法藝術家」表現他的法律藝術手法是否到家。