暫委法官與司法獨立

終審法院首席法官最近發出《關於非全職法官及參與政治活動的指引》，指出非全職法官不應參與以下的政治活動：(1)積極參與政黨的活動如出任政黨內的職位、作為政黨內委員會的成員、作為政黨發言人、參與政黨的籌款或招募成員活動等。(2)在區議會、立法會、選舉委員會及行政長官選舉中任候選人、提名人或助選人。但《指引》並未禁止非全職法官加入政黨。與全職法官不同，《法官行為指引》是明確規定全職法官應避免加入任何政治組織。那即是說全職法官是不可以加入政黨的。
先不論全職法官與非全職法官的分別，很多人都會直覺認為法官是不應加入任何政黨的，認為法官若是政黨中人，那就會使人認為他在判案時會有可能因其政黨聯繫而有偏私，有違司法獨立的原則。但若參照國際標準和比較其他法治國家對法官參與政治活動的規限，這直覺的看法卻不一定適用。
得聯合國大會確認的《關於司法獨立的基本原則》第8條規定：「司法人員與其他公民同樣享有表達、信仰、結社和集會的自由，但在行使這些權利時，法官的行為必須維護司法職位的尊嚴和司法公正無私和司法獨立。」國際律師公會通過的《司法獨立的最低標準》(International Bar Association Minimum Standards of Judicial Independence)第37條規定：「法官不得出任政黨內的職位。」容許法官加入政黨但不可積極參與政黨的活動的國家有比利時、法國、葡萄牙和美國。但有一些國家甚至容許法官參與更積極的政治活動如出任政黨內的職位，甚或出任政府官員或立法機關成員(但法官得暫停其司法職務)。這包括了奧地利、芬蘭、挪威和德國。
若把法官參與政治活動分類，那可分為積極參與(如出任政黨內的職位或出任政府官員或立法機關成員)和被動參與(如只是作政黨的成員)。參照國際標準和比較其他法治國家的情況，似乎司法獨立的原則只是禁止法官積極參與政治活動，但卻沒有禁止法官被動的參與。現在《指引》對非全職法官的規定與這普遍的規定是相乎的。
除卻政治參與的問題外，非全職法官與司法獨立還存在另一個問題，那就是設立非全職法官的制度對司法獨立的影響。香港大部份的非全職法官都是原訟法庭的暫委法官、區域法院的暫委法官和裁判法院的暫委裁判官。但並不是所有暫委法官都是非全職的司法人員，有一些暫委法官是由下一級法庭的全職法官出任的，如由全職的裁判官出任區域法院暫委法官。非全職的暫委法官的任期通常是四星期，但可延任至數月到半年。其管轄權與權力與同級的全職法官是一樣的。設立非全職法官的安排是參照英國的做法。與全職法官不同，各級的非全職暫委法官並不是由行政長官按獨立的司法人員推薦委員會的推薦來任命，而是由終審法院首席法官依各相關法例授權而任命的。
按2003年的數字，全職原訟法庭法官是24名，每月平均有10名非全職原訟法庭暫委法官在原訟法院審理案件。全職區域法院法官是30名，而每月平均有10名非全職區域法院暫委法官審理案件(參Berry Hsu, “Judicial Independence Under the Basic Law” (2004) 34 HKLJ 279, 288)。參照2006年6月23日香港法院的審訊案件表，在當天的原訟法庭，有15名全職原訟法庭法官、11名全職原訟法庭暫委法官及1名非全職原訟法庭特委法官審理案件。在區域法院，有8名全職區域法院法官、13名全職區域法院暫委法官及1名非全職區域法院暫委法官審理案件。在各裁判法院中，有38名全職裁判官及11名非全職暫委裁判官審理案件。從這些數字，我們可以看到香港法院在相當大的程度上依靠非全職法官審理案件，而在下級法庭的情況尤其明顯。 由非全職的暫委法官來審理案件的好處是這安排能以更有經濟效益的方法來處理積壓的案件，因聘用非全職法官較全職法官不用那麼多資源，而且聘用非全職法官的程序較全職法官快得多。但研究司法獨立的本地及國際法律學者都認為非全職法官的制度存在問題。第一、有意見認為那會做成二流的司法公正，因非全職法官在經驗及能力上都不及全職法官。第二、非全職法官任期及免職都沒有法律保障，那會使人產生懷疑他們會否為了得到續任而不會作出獨立公正的判決。問題並不是他們實質上是否有這樣做，而是公眾會否有這樣的合理懷疑。
國際律師公會《司法獨立的最低標準》第25條就要求：「只當有了合適的保障才可任命非全職法官。」有意見認為所有非全職法官的任命應有一確定的時限，而不設有續任。更有意見認為應儘可能不任命非全職法官。
按上述的數字，我們還可看到以下一級法庭的全職法官出任上一級法庭的暫委法官情況相當普遍。這在原訟法庭及區域法院尤其明顯。我們不肯定這安排的目的是甚麼，但若這是下一級法庭法官在升任上一級法庭法官前的試用安排，那就有可能違背司法獨立的原則。國際律師公會《司法獨立的最低標準》第23(a)就規定任命法官不可設立試用期。那是為了防止有法官在試用期間為了取得正式的任命而不會作出獨立公正的判決。問題同樣也不是他們實質上是否有這樣做，而是公眾會否有這樣的合理懷疑。
綜觀涉及暫委法官的問題，看來他們加入政黨並不是一個大問題，只要他們不出任政黨內的職位就可以了。更根本的問題可能是設立暫委法官這制度，無論是非全職或全職的暫委法官，都有可能使人懷疑暫委法官能否獨立公正地審理案件。從制度的層面去看，司法機構可能要在任命暫委法官的制度上，增加更大的透明度，和加進更多保障司法獨立的機制。