行政酌情權與法律的確定性

高等法院原訟法庭最近在「梁國雄訴行政長官」中裁決《電訊條例》第33 條因違反《基本法》第30條及第39 條和《公民及政治權利國際公約》第17條而無效。
《基本法》第30條和《公民及政治權利國際公約》第17條都是有關保障個人通訊秘密的權利的。但原訟法庭裁決的理據卻並非《電訊條例》第33條直接的侵害了個人通訊秘密的權利，而是因有關的條文違反了法律確定性(legal certainty)的原則。
《基本法》第30條規定：「香港居民的通訊自由和通訊秘密是受法律的保護。除因公共安全和追查刑事犯罪的需要，由有關機關依照法律程序對通訊進行檢查外，任何部門或個人不得以任何理由侵犯居民的通訊自由和通訊秘密。」當中提到「法律的保護」及「依照法律程序」並不是指有立法規管就達到了給與「法律的保護」的要求；或已符合了「法律程序」去作出檢查個人的通訊。
《公民及政治權利國際公約》第17條規定：「任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的榮譽不得加以非法攻擊。人人有權享受法律保護，以免受這種干涉或攻擊。」當中也提到「法律保護」，同樣地這也不單是有法律規管就可以的。
從人權法的標準，「法律保護」或「法律程序」對有關的法規在其法律的質量上是有規定的。這就是原訟法庭引用的法律確定性的原則。這原則已在涉及《公安條例》的「梁國雄訴香港特別行政區」及更早之前的「岑國社訴香港特別行政區」得到終審法院的確認。
法律確定性的原則要求法規的條文必須有一定的準確度以使公民可依據來決定行為。這是指公民可以在合理的程度上預知某一行為的後果，但卻不需要有百份百的確定性。依此，賦與酌情權予行政部門規限基本人權的法規必須對有關酌情權的範圍的表述要有一個適切的準確度。有關表述實際要有多準確就要視乎涉及的酌情權所規管的事宜而定。 《電訊條例》第33 條賦與行政長官權力，若他認為基於公眾利益而有此需要，可命令截取藉電訊發送的訊息。原訟法庭認為條文對行政長官的權力並沒有足夠的表述，故違反了法律確定性的原則而無效。 終審法院也是以同樣的原則，在上述的「梁國雄訴香港特別行政區」一案中，裁定《公安條例》第14 條和第15 條賦與警務處處長以公共秩序(ordre public)為由反對某一公眾遊行或對某一施加條件的酌情權為無效。這是因為公共秩序(ordre public)這概念並不準確和意思難以捉摸，故並不能為警警務處處長所享有規管公眾遊行的酌情權給與足夠準確度的表述。 這兩件案件提醒我們必須注意行政酌情權的法律規定，尤其是對相關酌情權表述的準確度。這不單只是涉及規限基本人權的行政酌情權，就算是不涉及基本人權的行政酌情權，也不能掉以輕心。像最近立法會政府帳目委員會就嘉亨灣事件發表報告，批評前屋宇署長梁展文，就是關乎他行使《建築物(規劃)規例》第23(3)(b)賦與建築事務監督酌情權，豁免了把公共交通總站計入總樓面面積內及額外批出逾三十萬平方呎的樓面面積給發展商。問題根源就是有關法律條文並沒有給與相關酌情權明確的說明。
當然這不是要說所有行政酌情權都要過份地準確，因那會使酌情權變得僵化，失卻了設置酌情權的原意，就是讓行政部門能因應情況而作出不同的決定。
法律確定性的原則只是要求我們在法律的彈性與可預知性之間，取得一個更合乎人權保障和現代政府管治的平衡點。