如需修改的再思

一國兩制研究中心總裁邵善波提出附件一及附件二中行政長官及立法會產生辦法是用了「如需修改」這說法，故有可能出現「毋需修改」的情況。若是「毋需修改」，那就可以沿用07/08之前的產生辦法產生行政長官和立法會。他再進一步說若要改變行政長官及立法會產生辦法，就得修改附件一和附件二 (見明報2004年1月16日論壇版) 。本文擬指出邵對「如需修改」的解釋違反法律的解釋原則，故他以此推斷的兩點結論都不能成立。
首先，解釋法律並不能單單依靠一個字或是一個詞語，而需以整份法律文件的上文下理來詮釋。若有關法律分為本文和附件，在解釋上本文的規定和附件的規定是不應出現衝突的。但若真的出現衝突，本文的規定也應凌駕於附件的規定。當然最理想的是以解釋來達致本文和附件的規定相協調。
以卲對「如需修改」的解釋，當中的「需」是實質的需要，故他有「毋需修改」的引伸。假設這「需」真是實質的需要，那就是說附件一及附件二中行政長官及立法會產生辦法只有在有實質需要的情況下才可以修改。但甚麼才是有實質的需要呢？
《基本法》本文對行政長官及立法會產生辦法是有明文規定的。第45條和第68 條都定下了行政長官及立法會產生辦法都得「根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定」。要協調兩者的解釋，附件一和附件二的「需」當是指在第45條和第68 條兩個原則下是有實質的需要來說的了。這也即是說這「需」必須同時符合這兩個原則。
就以循序漸進這原則來分析，如行政長官及立法會產生辦法在符合循序漸進這原則下有實質需要時，那就得修改。但甚麼是循序漸進呢？我們不用抽象地解釋循序漸進，因《基本法》附件一關於第一屆和第二屆行政長官的產生辦法和附件二關於第一、第二及第三屆立法會的產生辦法已具體說明循序漸進的意思。
細看它們的產生辦法，我們可得出幾點結論：第一、之後一屆的產生辦法與之前一屆的產生辦法都是不同的。第二、之後一屆的產生辦法較之前一屆的產生辦法是更貼近全面普選這最終目標的。第三、屆別之間的進展幅度是逐步遞升的。以此我們可以看到要符合循序漸進的原則，07/08年行政長官及立法會產生辦法必然要：(1) 與07/08年之前的產生辦法不同；(2)較07/08年之前的產生辦法更貼近全面普選這最終目標；(3) 與07/08年前的產生辦法之間的遞升幅度應較之前屆別之間的遞升幅度為大。
但無論怎樣，要符合本文有關條文的規定， 07/08年行政長官及立法會產生辦法就一定要修改。這樣，若「如需修改」的「需」是實質的需要，那「如需修改」就會失去意思了。要讓「如需修改」保留意思，那就只可把「如需修改」定為規定行政長官及立法會產生辦法在本文兩個原則以外的一個獨立原則。「需」可獨立地理解而不用理會本文的兩個原則。更甚的是把「「如需修改」置於本文兩個原則之上，那麼若「毋需修改」，那連循序漸進的原則也不用跟從。但這種理解是明顯違反法律解釋原則的。
要使本文兩個原則和附件「如需修改」的規定相協調，「如需修改」的「需」不可以是實質的需要，而只能是程序上的需要。在根據本文兩個原則定了07/08年行政長官及立法會產生辦法的產生，那就在程序上「需」根據附件一和附件二的程序安排對產生辦法作出修改。
若「如需修改」只能是程序上的需要，那卲的兩點結論也不可以成立了。

「如需修改」由中央決定不符合法律解釋原則

前草委許崇德解釋《基本法》附件一及二有關二零零七年以後行政長官和立法會產生辦法，認為條文中「如需修改」這條件是由中央來判斷。本文擬指出許的解釋因違反法律的一般解釋原則，故不能成立。
第一、若解釋會帶來含糊不清的後果，這解釋不可能是立法原意。許的解釋所指的「中央」非常含糊。在《基本法》中曾提及的中央政府機構包括了全國人大、全國人大常委會和中央人民政府即國務院。在每一處涉及中央的條文都是清楚指明是由那一個中央政府機構來行使有關權力。若《基本法》的原意是由中央的政府機構來決定「如需修改」這條件是否成立，那必會指明是由那一個中央的政機構來行使這權力而不會那麼含糊地只是指由中央來決定。
第二、法律條文尤其是涉及程序或機制的條文，在解釋時必須避免使運作出現混亂。「如需修改」這條件若是由中央的政府機構來決定，那中央的政府機構在決定有需要修改時，它也應同時提出實質的修改建議。若不是這樣，那就可能產生混亂，因在沒有明確規定下香港的政府機構如立法會或行政長官可能同時提出實質建議或是兩者都不提出。當然許的解釋可以訂明中央的政府機構在作出決定時須同時指明由香港的那一個政府機構去提出實質的建議。但若程序的安排是那麼的詳細，原先立法時沒理由會不把它明確寫出來。
假若中央的政府機構在決定有需要修改時也會提出實質的建議，許的解釋又會違反另一個法律解釋原則。法律解釋不應產生無意義、重覆或矛盾的後果。若是由全國人大常委會來決定和建議，那就會是全國人大常委會先建議再向自己備案或得批准，解釋變得沒有意義或意思重覆。若是由全國人大來決定和建議，那就會產生矛盾的解釋，因沒有理由由一個上級的機構向下一級的構機備案或得批准。故此唯一可能的機構只是中央人民政府。但若只能是由中央人民政府決定和建議那麼具體，在原先立法時沒有理由會不把它明確寫出來。
第三、法律解釋必須符合上文下理而不能斷章取義。附件一和二中「如需修改」的「需」必須以整份《基本法》來詮釋。這明顯是指《基本法》第45條和第68 條所訂明「根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則」來決定是否需要。若只有中央的政府機構才可以啟動機制，這解釋並不符合「一國兩制」的原則。香港特區若連啟動機制的權力也沒有，我們很難向國際社會說香港在「一國兩制」下是享有高度自治。香港特區有權啟動機制就等同獨立這說法是完全忽略了中央根據《基本法》在整個修改程序的最終決定權。附件二關於立法會的產生辦法雖只需向全國人大常委會備案，但要實施有關辦法必須修改香港特區的法律。全國人大常委會根據《基本法》第17 條若認為有關法律違反《基本法》，是可把法律發回香港特區。附件一關於行政長官的產生辦法更要得全國人大常委會批准。
此外若條件是「根據香港特別行政區的實際情況」，如果香港本身的政府機構連啟動的權力也沒有是不合常理的。法律解釋不應產生不合常理的後果。什麼政府機構能比香港特區自己的政府機構更了解香港的實際情況？
總的來說，一個更符合一般法律解釋原則的解釋是：香港特區立法會或行政長官都可以啟動附件一和二改變產生辦法的機制。在啟動時，它們必須向對方提出實質的建議。附件二的修改在得到雙方同意後就向全國人大委會備案，全國人大常委會若不同意，可把有關的法例發回。附件一的修改就必須得到全國人大常委會批准。中央仍保留兩種修改的最終決定權。