嫖妓有罪？

最近香港某立法會候選人和警務人員先後因涉嫌在國內嫖妓而被拘留。根據國內《治安管理處罰條例》第三十條嫖妓屬違法行為。但相同的行為在香港卻不屬違法。為何同一類型行為在國內是違法，但在香港卻不是呢？這涉及法律如何處理單純違反道德的行為。
一般來說，法律其中一個主要功能是要維持社會秩序。社會的出現是因人類需相互依賴而群居。但人與人在群居中常會產生衝突。要使這些衝突能得妥善處理而不會造成社會混亂，人們不應傷害其他人的生命或財產。法律禁止人們傷害其他人的生命或財產可達致維持社會秩序。
嫖妓並不涉及傷害其他人的生命或財產。只要進行性行為雙方是成年人和是自願的，嫖妓就是純違反道德的行為。香港法律對很多純違反道德的行為是不會定為違法的。背後的理念是這些違反道德的行為並不是法律所應處理的。香港法律假設了每一個人有自己個人的生活空間，法律不應隨便侵入這個人空間。只有當人們傷害其他人的生命或財產或有更大的公眾利益才能進入這個人空間限制他的行為。不違法的行為不代表它不是不道德。
但國內法律對個人所能享受的空間並不相同。換句話說，不受法律干預的個人空間範圍相對上是小一些。另外，甚麼才是能凌駕個人空間的公眾利益也可能是較香港寬鬆。一個理由支持法律禁止一些純道德的行為是因為維持道德是社會的重要粘合力量。若容讓不道德的行為如嫖妓廣泛發生，那將會破壞社會的凝聚。這就是支持嫖妓為違法的公眾利益。
但為何香港法律和國內法律對個人空間和公眾利益會有如此不同的理解呢？那就可能是基於兩地不同的歷史背景和文化因素。

鄧小平的功與過

鄧小平的百周年誕辰剛過，很多人都趁機為他定功過。就整個中國而論，他帶領中國經濟改革開放是其功，但89年鎮壓民主運動是其過。功大或過大，見仁見智。但就他對香港的功過來看，無異在他主導下，結朿了香港的殖民地統治，回歸祖國，那明顯是功。很多人認為他提出的「一國兩制」是偉大的構想，在回歸實行社會主義的中國時，香港能繼續實行資本主義制度，享有高度自治。
「一國兩制」是功或過則要看你的期望是甚麼了。若你滿足於香港能維持97 年前的狀況，只是換一支國旗，但並不要求香港人自治的本質有所改變的話，那你必會認為「一國兩制」是功。在97 年前，香港人是享有自治的，但只有在不損害英國人的根本利益的前題下，香港人才能自行決定自己的事務。
雖然在「一國兩制」下，引入了「港人治港」，而不再如英國人般由中央政府派人直接管理香港，但「一國兩制」所容許的自治本質並沒有改變。透過委任她能信任的行政長官來主導香港的體制，香港人所享有的自治也是不能損害中國的根本利益的。自治不能損害主權國的根本利益是理所當然的。不過問題是在「一國兩制」下，北京政府透過體制上的限制，使在香港會出現影響中國利益的任何可能性都壓下去，那使自治也因此而被局限了。
若你的期望是香港能在「一國兩制」下，在所賦與的自治範圍內可以真的自行決定自己的事務，那你就不會認為「一國兩制」是功了。新近北京政府否決雙普選更強化了這一點。至少直至現在為止，香港還未可以實行全面的民主制度，香港的自治本質不變。
鄧小平對香港功大或過大，也是見仁見智。

煙蒂與頭皮屑

有讀者問煙蒂掉落地上或頭髮或頭皮屑掉落地上是否犯法，應否檢控？
這兩種行為是否犯法當然要先看法律有沒有禁止拋棄垃圾和垃圾的定義是什麼。相信所有法制都有法律禁止拋棄垃圾的。若法律明確定義了煙蒂或頭髮或頭皮屑屬垃圾，那當然是犯法了。但我相信讀者更想問的是這兩種行為應否定為違法。所以我要處理的是一「應不應」的問題，而不是「是不是」的問題。
相信讀者提出煙蒂掉落地上與頭髮或頭皮屑掉落地上應否定為違法是基於這些被棄置物體積非常微小，那法律應否也包括如此微小之物為垃圾。若是的話，進一步的疑問相信是法律應否如此吹毛求玼了。
回應這「應不應」的問題就要看有關的行為對社會造成的損害有多大，作出此行為的道德責任有多大和執法的代價有多大。
對煙蒂與頭髮或頭皮屑的處理是不相同的。就對社會造成的損害程度去看，煙蒂因仍帶有熱力或火焇，若碰上易燃物品，可能會引起火災，對社會造成傷害。但頭髮或頭皮屑就沒有這種影響。
就行為的道德責任程度去看，煙蒂掉下必是因有人在吸煙，而這人沒有妥善處理煙蒂才會導致煙蒂掉下。無論煙蒂是那人著意把它掉下或是無心之失，他吸煙而沒有好好處理煙蒂就已經要承擔一定程度的道德責任，當為自己的行為承擔後果。但這種道德責任卻不出現在頭髮或頭皮屑掉下的情況。即使人已經以合理的方式處理了自己的頭髮或頭皮屑，他也不能完全排除它們掉下的可能性。
就執法的代價去看，煙蒂掉下可與管理吸煙一起處理，涉及增加執法資源有限。但若要執行禁止頭髮或頭皮屑掉下，那幾及無可能，因有人的地方就會頭髮或頭皮屑掉下。

再談守法

讀者唐先生對我上星期的文章「你守法嗎？」提出意見。我在文章提出香港市民應當遵從交通燈號過馬路，因那才符合法治社會所當有的守法精神。但唐先生認為若人人都按交通燈號過馬路，在繁忙的路口一定會擠得水洩不通，因等過馬路者把行人路的轉角處給堵塞了，使不過馬路者也過不去。另一個因素是在街邊的報攤，他們會把本已狹窄的行人路弄得更狹窄。這會造成社會資源的浪費。
讓我們想像在銅鑼灣崇光百貨公司前的路口，若有一個人不跟交通規則過馬路，那就有可能造成交通意外或至少汽車要急停避免撞上這路人，交通擠塞就可能由此造成。路人遵從交通規則過馬路的確會造成路口等過馬路的人增加，但造成唐先生所說的水洩不通是因人多而不是交通燈號或守法造成的。若是在非常人多的地區，政府可把這地區劃成行人專用區。街邊的報攤造成阻塞多是因為報攤違規越界阻街擺買。我們實不應本末倒置。
若是從資源角度去看，因人們不按交通規則所造成的經濟負擔可能更大。這包括了交通意外和所造成的傷亡增加及需要更多執法人員來執法以減少意外傷亡。即使檢控違規者也是損耗社會資源的。
但我不想單用經濟資源來考慮這問題，我提的其實是一個法律道德的問題。我們只要想一想自己會如何教導孩子，我們會教他們不用遵守交通燈號嗎？若不會的話(我相沒有多少家長會教導孩子不用遵守交通燈號過馬路)，那為什麼他們要遵守交通燈號，我們就不用呢？為何有一個律適用於別人，但另有一個律適用於自己呢？這正是我們要多思索的法治問題。

垃圾蟲的心態

雖然政府大力宣傳不要隨地拋棄垃圾，垃圾蟲會被罰款一仟伍佰，但我們仍看到隨處都是垃圾。垃圾蟲明知這是違法的，但為何他們還是會作出這違法行為呢？這可能有三個原因。
第一、他們可能根本不認為隨地拋棄垃圾是違法的行為。這與不遵從交通燈號過馬路相似，一般人都不太重視這類輕微罪行的法律性質。對一般人來說，犯法都是指一些會損害其他人身體或財產等較嚴重的罪行。拋棄垃圾或不遵從交通燈號過馬路等輕微罪行都不涉及損害其他人身體或財產，所以在一般人心目中，這些違法行為的法律性質都是不強的。換句話說，每一個人都可能在他心中自有一套判定什麼是違法的標準。
第二、他們可能接受那行為是違法的，但認為這些法律基於其輕微的性質，所以是不會被嚴格執行的。而且人人都是那樣做，執法者不能控告得了那麼多人，自己不會那麼不好彩被檢控。但若不幸他們真的被檢控時，他們的反應可能是認為執法者不公平地針對他們。常有圾垃蟲對執法者的反應是：「你地咁得閒就去捉賊啦！」或者是：「咁多人都丟垃圾，點解你告我唔告佢地？」
第三、他們認同那行為是違法的，也願意受罰。但為了方便，也不介意違法。換句話說，他們是用罰款來買方便。違例泊車和超速駕駛是另外的例子。
你是不是垃圾蟲呢？你的心態是否上列其中一種呢？若不是的話，請電郵告訴我你心裏是怎樣想的。這反映了什麼呢？看來香港人的守法意識還需要進一步改善。不過若你認為人沒有守法的責任，你就可能根本不認為我說的是一個問題。

搭錯車

上星期與友人到東莞常平遊玩，友人有屋在常平，所以旅程一切安排都由他負責。我們一行人在常平的直通車站出來時，遠遠看見的士站有幾部的士停著。我心裏想我們是會坐的士到友人的家，但卻看到兩個當地人走上來與友人搭訕。跟著他們就帶我們到附近的兩部客貨車。我也不知什麼事，就跟著大家上了車。其中一個當地人是我所坐的車的司機。
開車不久，突然見到前面有路障，公安把我們坐的車招到路障停下來。公安要司機下車和查看他的証件。他也叫我們下車並問我們司機收每人多少錢。因是友人與司機接洽，我也不知道他收我們多少錢。司機向公安說我們是他的朋友，也走過來叫我們認他是朋友。我們不置可否。然後公安要司機上車，並自己開車離去。看到這情況，我們就知道這司機應是違法接載了。也不知道乘客是否也是違法，我們當然不會立於危牆之下，急急離開路障。但四周除了好像剛才我們坐的客貨車停在路旁外，卻看不到任何的士。最後我們只能走了二十多分鐘到友人的家。
後來友人告訴我們在常平這種客貨車很普遍，在街上是很難找到的士的。這一次經驗使我對中國法治多了一點了解。中國執法的情況看來是嚴謹了。對於違法的情況，執法部門是公正地執行的；不過違法的情況仍是普遍。法治不單執法要公正，市民也得普遍有守法的意識。我們很難單靠執法部門去懲罰和阻嚇違法的情況。若市民不守法，法治仍是不成功的。因此這是中國法治所必須進一步改善的地方。不過我也當負上一點責任，簡淁地鼓勵了違法的情況。以後到國內我還是要找合法的出租車，不要再搭錯車了。

案情有別？

香港立法會候選人何偉途和一名香港警員先後在內地被公安機關因嫖妓而被拘留。但兩人所受的懲處卻很不同。何偉途被判處半年勞動教養但那名警員只被判處行政拘留十五日。北京公安部的發言人解釋說：「不同的兩個案件，有不同的處罰結果，這是正常的事，因為每一個案件，它的發生，它的具體情節，和適用的法律條款，可能都有差別。」這說法從一般的情況看必然是對的，但從今次兩件案件的具體情況來說，這說法卻未能釋疑。
根據《治安管理處罰條例》第三十條，嫖妓者可被處多種懲罰：(1)十五日以下拘留；(2)警告；(3)責令具結悔過；(4)依照規定實行勞動教養；(5)五千元以下罰款。條例並沒有規定在甚麼情況下犯者會處拘留，甚麼情況下處勞動教養。《全國人民代表大會常務委員會關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》第四條規定：「對賣淫、嫖娼的，可以由公安機關會同有關部門強制集中進行法律、道德教育和生產勞動，使之改掉惡習。期限為六個月至二年。」但同樣這決定也沒有規定在甚麼情況下嫖妓者會被處勞動教養。
兩項法規都只是定出可懲處的罰則，但在甚麼情況下施予甚麼罰則都沒有規定。如北京公安部的發言人所說，每件案件都有它的案情，同樣的違法行為所處的懲罰都可以因此而不同。但現在至少從表面看到的情況，我們看不到這兩件案件有甚麼明顯的不同而會導致分別那麼大的懲罰。一個只是十五天的拘留，而另一個竟是這懲罰的十二倍即六個月的拘留。現在北京公安部的解釋仍未能具體解說為何有這差別。一句案情有別是不足夠的。我們要知道的是案情如何有別，和這分別是否足以支持那麼大差距的懲罰。

法治不便宜

到外國參與國際性的法律會議，常有機會與其他法律學者討論到亞洲國家地區的法治情況。一個常討論到的問題是為何香港可以是亞洲地區中少數國家或區域能大體上達到法治的要求。得出的結論是因為香港有錢。
要達到法治，行政官員必須能秉公執法，不受利益誘惑而徇私枉法。同樣法官們也必須公正地審理案件，不會因受賄而作出有利於某一方的裁決。但要做到這要求，其中一個做法就是要給與行政官員和法官優厚的薪酬。
他們未必能賺得比同樣資歷的人在商界所賺得的更多甚或相等。但他們所賺得的必須與所擁有的權力合符比例，這能減少他們以權換利的可能性。他們的薪酬也至少要達到能讓普遍市民尊重他們的水平。當然在理想世界，人的價值不應用他賺得多少錢來決定，但在現實世界中人們普遍的確是如此看。行政官員和法官若要取信於民，使人覺得他們不會偏私，那就得在客觀條件上使他們更能得人的信任。這也就是所謂的高薪養廉。高薪使行政官員和法官受賄的機會成本提升，除非涉及很大量的金錢利益，不然他們沒有理由冒大險貪污，隨時掉去高職厚薪。
另外，若公民認為政府違法地損害了他們的權益，在法治下，他們可向法院提出申訴。但要啟動法律程序，那往往需要付出大量金錢聘用律師。對低下階層甚至是中產階級，若沒有法律援助，保障公民可挑戰政府違法的安排只會是紙上的權利。法律援助的制度是需要注入大量的公款的。
雖然香港在過去幾年公共財政出現很大問題，但法治對香港長遠發展是如此重要，我們絕對不能減少對法治的投資。法治的回報未必是即時的，不合短炒獲利，但絕對是任何現代社會長線投資組合中不可沒有的部份。

法官大晒？

據統計，香港每年大概有二百多宗司法覆核申請，有大概五十多宗會最終由法院審決。遠一點的司法覆核官司是保護維港案，最新近的就是建德公學殺校案。在近十年，有關司法覆核的報導都很多，且很多時候都是頭條新聞。市民每對政府政策不滿，都會想到要司法覆核。
香港不是行政主導嗎，那為何法院可覆核行政部門的決定呢？在99年居留權案件後，國內的法律專家的確曾質疑為何香港的法院有權覆核行政部門的政策決定。不過普通法、香港的成文法和《基本法》都確定香港法院擁有覆核行政決定的權力，所以這些質疑最後也不了了之。
那法官是否真的大晒呢？那也不是。法院只有權覆核行政決定，而不是重新去作出相關的行政決定。法院在覆核時主要是看有關行政決定的合法性，即行政決定有沒有法律的基礎。這是法治最根本的要求。
合法性也包括了行政部門在作出行政決定時是否符合一些法律程序的要求。就以建德公學殺校案為例，雖然學校最終敗訴，但法官也認為教統局在作殺校的決定前並沒有恰當的諮詢學校，亦沒有給予學校回應的機會。只是在之後教統局重新與學校商討有關事宜才彌補了這程序的失誤。
法院亦會覆核有關行政決定的合理性，不過法院在這方面就會相對上謹慎，因為若對行政決定干預太深，那就會違反了權力分立的憲政原則。法院並不能代替行政部門來作出行政決定或制定政策。只有當行政決定是非常不合理時，法院才會把行政決定推翻。
在法治的制度下，行政官員並不是大晒，同樣法官也不是大晒。行政官員和法官只是各盡其職責，行政官員負責執法，法官負責監察。大晒的應是法律！

誰對誰錯

有機會與一群來自北京大學、南京大學和復旦大學的學生們介紹香港的司法制度。話題離不開近期最熱門廉署搜查令遭法院撤銷的案件。一個學生提出一個疑問，他很奇怪為何現在是報社違法地報導了當受保護証人的身份，而廉署只是執行法律賦與的權力，為何輿論卻好像都是要廉署來承擔道德責任，反而犯錯的報社卻不用承擔道德責任。另一個學生則認為香港的法律那麼保護個人的自由，好像是有一些徧差了。
我的回應是這樣的。首先報社所犯的錯與廉署有沒有權去搜查報館拿走新聞材料是兩回事。報館的違法行為是當受指責和懲罰的，但那卻不是說執法機構可任意去搜查犯錯的新聞機構。
而且現在所涉及的利益不單是新聞機構或新聞工作者個人的權利去保護他們的新聞材料來源。若新聞工作者不能保護他們的新聞材料來源，那會大大影響人們向新聞工作者提供資料。這不單影響公民知的權利，也會削弱新聞機構監察政府的能力。若人們因害怕身份會被暴露，即使知道政府一些錯誤也不敢向新聞機構透露，那最終受害的是整個社會和香港的法治。因此所涉及的衝突其實是兩個公眾利益：執法機構能有效進行刑事調查和政府受到有效的監察以防止政府濫用權力之間的平衡。
最後我反過來問他們法律傾向保護個人權利又有甚麼問題呢？這只是反映每一個法律制度在各種價值的優先序上是不同的。在國內，法律可能更看重集體的利益和政府有力的管治，但香港的法律對政府權力卻是存有很大的戒心的。只有在充份保障了人的基本權利下，政府才能行使法律所賦與的特定權力，且在行使時必須符合程序上和實體上的公義。

包青天的悔過書

若問香港人他們心目中理想的法官是怎樣的，我相信很多人都會舉出包青天為典範。年前包青天的電視劇集在中、港、台大受歡迎，包青天的清官形象深入民心。他的黑面造形，連小孩子也可認得出。要講他審的奇案如夜審郭愧、烏盤案等更是家傳戶曉。他的龍頭鍘、虎頭鍘和狗頭鍘也使人難忘。
包青天即包拯，是宋朝的開封府尹，也即是北宋時的首都市長。他公正嚴明、不懼強權、廉潔無私；的確是理想法官當具有的質素。不過若從現代法治社會對一位法官審案時的要求，包青天的審案手法卻大有問題。(當然這並不必然是包青天真的審案手法，而是編劇們從一些民間傳說和當時的制度想當然而創作出來的審案手法。)
假設這些編劇們心目中的包青天來到現今的法治社會，我相信他可能要寫下以下的一份悔過書(應說是為眾多編劇們代寫的悔過書)：
「吾清廉無私，素有青天之名。然吾一生審案無數，有五大憾事。
吾司職主審，然吾亦為主控，以控者審，實引人疑吾已先入為主，失緒公正，此為一。
吾常有後堂審案，百姓不能親睹審訊，閉門聆訊實與法治存衝突，為當戒之二。
吾既為主審法官，亦為地方行政官，吾雖力求獨立公正，然與真正的司法獨立仍有天淵之距，為憾之三。
吾審案時常遇冥頑之徒，吾以大刑侍之，迫令此等鼠輩招供。然以刑迫供實為當世人權所不容。此為憾之四。
吾裁決為有罪之人，犯當死之罪者，平民以狗頭鍘侍之；為官者以虎頭鍘侍之；皇族以龍頭鍘侍之，當場行刑。然有罪者不得上訴，實為憾之五。
特記以為後世警惕，以戒之。」

你守法嗎？

人常說香港是法治的社會，但香港人普遍是守法嗎？你守法嗎？
讓我幫你做一個簡單的測試。在過去十次過馬路時，有多少次你是遵守交通燈號的？十次？九次？八次？…不會連一次都沒有罷？
我雖沒有客觀的數據，但我的印象是這樣的：十之七八的香港人在沒有汽車來到的情況下都會在紅燈時也過馬路。遵守交通燈號的人雖未至於被視為怪人，但人們至少會覺得他們「阻著地球轉」，因他們站在路口卻又不過馬路。例外的情況是當有一位交通督導員正站在燈口檢控違規的路人，那大家就都會乖乖地跟著交通燈號過馬路。
很奇怪的是若你問香港人：「你守法嗎？」十居其九都可能會說他是守法的。但你若問：「你遵守交通燈號過馬路嗎？」十個有七八個都可能是說不的。他們的想法好像是交通規則並不是法律，不守交通燈號不算是不守法。這從一些路人在被檢控違反交通燈號時的反應可以看到。他們不怪自己不守法，反怪交通督導員為什麼檢控他。
偷竊、強姦、殺人等行為對多人來說必然是違法的。但交通規則可能是一類較特別的法律，它的法律性質對很多人來說都不太明顯。正正是這一類法律更能測試得到人們的守法精神。沒有多少人會蓄意觸犯偷竊、強姦、殺人等這種明顯是罪行的法律，但我們每一天都可能會觸犯交通規則。我們的守法精神會受到更大的考驗。
那你說香港人算是守法嗎？或者你在下一次過馬路時，想一想你是否一個守法的香港人，也望一望你旁邊的路人，看看他們是否守法的人。你更可以在下次到大陸、台灣或歐美國家旅遊時，看一看當地人是否比香港人更守法。

批手令前應容傳媒答辯

法院裁定《星島日報》勝訴，成功撤銷廉署的手令，並可得回被檢去的新聞材料。從這一案件，我們可有幾點結論：
法制能保障新聞自由
第一、香港的法律制度大體上能保障新聞自由。
雖然廉署能成功取得手令並拿走7間報館的新聞材料，但法律上規定法院可把材料密封3天，讓報館可向法院申請取回材料。現在法院就是在報館的申請下，裁決把手令撤銷，廉署也再沒有權保存和運用搜回來的材料。法律提供了程序上的保障，以使執法機關得符合一定的程序要求才可取得和使用新聞材料。
有一點值得注意的是，有關的法律只是規定法官決定搜回來的材料若用作調查之用是否符合公眾利益，若不是的話，就得發回新聞材料。但有關的法律並沒有直接說法官可裁定手令的合法性。現在法院是運用了其固有司法權力來撤銷手令，這可看到法院是相當重視保障新聞自由的。法院也明確表明保護新聞材料來源是保障新聞自由的重要條件，因此，必須有凌駕性的公眾利益才能強制新聞工作者公開新聞材料來源。這為保障新聞自由定下了明確的原則性規定。
廉署輕率不慎重
第二、廉署在運用法律所賦予的權力時，顯得輕率和不夠慎重。
在調查案件時若涉及新聞材料，法律讓廉署有兩個選擇：一是侵入性較弱的權力，向法院申請交出令，要求新聞機構自行交出新聞材料。一是侵入性較強的權力，向法院申請手令，到新聞機構搜查並取得新聞材料。法院批評，廉署只能籠統地說案件涉及嚴重的刑事調查和新聞機構有可能滅有關的新聞材料，但卻沒提供實質的證據證明新聞機構滅有關新聞材料的危險是真實存在。因此，法院認為廉署應採用侵入性較弱的交出令，而不是一開始就用侵入性那麼強的手令。
廉署在取得手令後曾公開表示它已考慮了新聞自由，但現在看來廉署給與新聞自由的分量還是不足夠。在法治的社會，執法機關不單只能行使法律所賦予的權力，它還要在行使權力時充分考慮人權的保障，不能過分考慮行政的方便。這是廉署甚至警方都應該從中取得的教訓。
法律有欠缺 廉署輕易得手令
第三、現行有關申請手令的法律仍存在一些欠缺，致使廉署能輕易取得手令。
法律只規定法官在批出手令時要考慮公眾利益，但涉及的公眾利益只是與調查所可能帶來的利益有關。法律並沒有明確規定法官得看保護新聞材料來源是一項重大公眾利益，而只有在更重大的公眾利益下才可規限。
另外，廉署現可單方面向法院申請手令，有關的新聞機構在發出手令前並沒有機會提出答辯，而法院也沒有權給予新聞機構答辯的機會。一個可行的改變是讓法官在特定的情下，容許涉及的新聞機構提出答辯。相信這能平衡有效調查重大刑事案件和保護新聞材料來源這兩個同樣重要的公眾利益。

行政長官的「無為」之治

董建華當了七年行政長官，現在真的進入了「無為」之治，是無所作為之治。導致這情況，董建華個人的因素當然是關鍵的，但制度上的因素也使這「無為」難以避免。
特區政制繼承了殖民地的行政主導，行政長官是擁有很大權力去大有作為的。這行政主導不單是由行政機關主導，而更是由行政長官主導行政機關去主導。
過去殖民地的總督能主導卻放權讓香港的文官來實際主導香港的內部事務，他只主導對外的事務。總督和文官之首雖來自不同的系統，但他們都有著英式管治文化的共通點。現在制度上的問題是行政長官與文官缺乏了一個共通點。在特區成立時，董建華為了平穩過渡以高級文官作他的主要官員。但他與文官們是來自完全不同的背景，沒有了共通點，使行政長官難以主導行政部門，也就難以主導整個憲制。即使在第二任時他推行了高官問責制，委任了非文官人士出任主要官員，但他們之間同樣是缺乏了共同的信念，這使董建華仍是孤家寡人。
過去殖民地立法局在委任制下能讓行政機關能輕易主導一切。但由過渡期開始的代議政制發展已改變了立法局的政治生態。由於加了民選成份，部份議員都得向其選民負責。到現在為止，支持政府的議員雖仍是多數，但即使是他們也懂得向政府討價還價，使政府不能在制度上如以往般主導一切。
行政長官的「無為」正是源自行政長官在制度內(包括了行政機關和立法機關)沒有他的忠實支持者。他可說是寸步難行，更不要說行政主導了。過去的一套已行不通，要回復行政長官的「有為」，那就必然要改革制度。不過，適當的制度也要有適合的人去操作，董建華明顯並不是這人。

董建華的「有為」之治

《政治．法律．遊戲》之19 (12/08/2004)



殖民地在憲制上是把權力高度集中於總督。他雖要聽命於倫敦政府，但理論上他可以是一個土皇帝。香港殖民地最後幾任的總督除了要負起管治香港的責任外，他們有更重要的任務。尤德要處理中英談判；衛奕信要處理過渡；彭定康則要處理光榮撤退。當中雖涉及內部事務，但重點是對外的。因此他們都是把內部事務交由布政司主要負責。布政司就是香港的文官之首。總督雖是香港殖民地之最高行政官員，但在管治上布政司才是實際上的主導者。
在特區成立時，憲制大體是把殖民地的制度搬過來，包括了集權於行政長官和以文官為管治的基本力量。理論上行政長官可專權，但他也可實際上放權而自己只負責對外事務，在內部事務上只擔當名義上的首長。
董建華選擇了要在對外及內部事務上都要是實質的領導者。這可能因對外事務沒有什麼實質東西可做，而董建華又不想只是掛一個虛名。他在還未正式上任就即開展他的鴻圖大計。在房屋、教育、老人、經濟等政策，董建華都希望能「大有作為」。
行政長官偏離殖民地總督和布政司之間的運作模式，從政務司司長收回權力直接負起管治香港的責任本身沒有什麼問題。問題是他有沒有這能力；他有沒有用對方法來進行權力轉移；他提出的政策是否可行和這些政策能否真實執行。
不幸地，在過去的七年，在這四方面都出了問題。我們見到董建華力有不逮地推行一些志高但不實在的政策。他的猶疑不決表現在他的政策，也表現在他的用人之度。他常在改革和維持現狀之間搖來擺去，在收權與放權之間下不定主意。董建華雖想「大有作為」，卻落得多方責其「好事多為」，至迫變成現在的「無所作為」。

被動變主變

在特區成立六年後，中央政府為何會由被動轉為主動呢？「一國」被動式的關鍵是特首能忠誠地和有力地代中央政府管治香港。董建華的忠誠並沒出問題，但在「七一」後，中央政府對董建華能否繼續有力管治香港產生疑問。
董建華當第一任特首後不久，香港不巧進入艱難的時期。亞洲金融風暴引發的經濟危機，使董建華在管治上面對極大的挑戰。加上六年來施政的大小失誤，香港人對他的管治能力不存寄望。但這並沒有削弱中央政府對他的信任和信心。董建華被任命為第二屆特首時，有著中央政府的祝福，他更產生了要建立強勢管治的信心。董建華終於擔起為23條立法的憲制責任。
很不幸地，董建華不單不能說服香港人接受為國家安全立法，23條立法更把香港人對董建華和特區政府管治幾年來的不滿凝聚起來，並一下子在「七一」爆發，造成50萬人上街。到這一刻中央政府再不能繼續掩耳盜鈴。
「七一」後自由黨的臨陣倒戈也使中央政府看到董建華連團結一些傳統支持中央政府的本土力量也做不到。這也讓中央政府看清一些她以為可信賴的本土力量是否真的那麼可信。
但最關鍵的是「七一」標誌著香港本土力量匯聚的一個新時代。在過去，香港內部反中央政府的聲音只集中於一小撮民主派人士。他們有高的知名度但卻沒有太大的號召力。「七一」並不是由這些反中央政府人士所號召出來，而是由香港人自發地走出來。因此董建華的對手已不再是一群已被邊沿化了的民主派人士，而是香港的公民社會。
若反23條立法是香港公民社會被動的反抗，那政制改革有可能成為香港公民社會的主動出擊。中央政府若她不即立採取主動，局勢有可能失控。

被動變主變

《政治．法律．遊戲》之18 (11/08/2004)


在特區成立六年後，中央政府為何會由被動轉為主動呢？「一國」被動式的關鍵是特首能忠誠地和有力地代中央政府管治香港。董建華的忠誠並沒出問題，但在「七一」後，中央政府對董建華能否繼續有力管治香港產生疑問。
董建華當第一任特首後不久，香港不巧進入艱難的時期。亞洲金融風暴引發的經濟危機，使董建華在管治上面對極大的挑戰。加上六年來施政的大小失誤，香港人對他的管治能力不存寄望。但這並沒有削弱中央政府對他的信任和信心。董建華被任命為第二屆特首時，有著中央政府的祝福，他更產生了要建立強勢管治的信心。董建華終於擔起為23條立法的憲制責任。
很不幸地，董建華不單不能說服香港人接受為國家安全立法，23條立法更把香港人對董建華和特區政府管治幾年來的不滿凝聚起來，並一下子在「七一」爆發，造成50萬人上街。到這一刻中央政府再不能繼續掩耳盜鈴。
「七一」後自由黨的臨陣倒戈也使中央政府看到董建華連團結一些傳統支持中央政府的本土力量也做不到。這也讓中央政府看清一些她以為可信賴的本土力量是否真的那麼可信。
但最關鍵的是「七一」標誌著香港本土力量匯聚的一個新時代。在過去，香港內部反中央政府的聲音只集中於一小撮民主派人士。他們有高的知名度但卻沒有太大的號召力。「七一」並不是由這些反中央政府人士所號召出來，而是由香港人自發地走出來。因此董建華的對手已不再是一群已被邊沿化了的民主派人士，而是香港的公民社會。
若反23條立法是香港公民社會被動的反抗，那政制改革有可能成為香港公民社會的主動出擊。中央政府若她不即立採取主動，局勢有可能失控。

「一國」主動式

《政治．法律．遊戲》之17 (10/08/2004)



「一國」被動式是中央政府站在後台支援她信任的行政長，讓他代為管治香港。「一國」主動式是中央政府透過解釋《基本法》的條文直接規限特區管治的實質政策和法律。
「一國」被動式較「一國」主動式理應更符合「一國兩制」原先的精神和中央政府的基本策略。這可從《基本法》的條文看到。一個好例子是第23 條和第17 條。第23 條規定香港特區應「自行立法」禁止任何叛國、分裂國家等行為。這些明顯涉及「一國」的立法題目也分給由特區來自行立法。中央政府只是根據第17 條保留了發回所立法律給特區的權力。「一國」被動的性質相當明顯。即使是解釋權，從《基本法》草擬的歷史去看，中央政府主要視它為一種防止漏網的權力而非主動行使的權力。不過中央政府並沒有明文排除主動行使此權力的可能性。
雖然中央政府的確可以在情況有變時，把「一國兩制」變調，由被動式轉為主動式，但這始終非最好的策略。在「一國」主動式下，雖不至於會由中央政府直接管治香港，但中央政府已是由後台走出前台，選擇性地就一些香港的重要事務定下原則性的規定或界限。「一國」主動式是一種易進難退的策略。一旦中央政府在一次採取了主動，那就難保中央政府不會在其他時機也跨過特區政府，主動出擊。「一國兩制」原先吸引人之處就很難恢復過來。
若非迫不得已，中央政府也不會隨便由被動轉主動的。但在去年「七一」之後，香港的形勢逆轉，迫使中央政府變招。中央政府發動了一輪輪的攻勢。先是由護法訓港人，接著以愛國論壓港人。全國人大常委會釋法為政改定下程序的條件，再通過決定否決了雙普選。「一國」主動式已改變了整個遊戲的局勢。

「一國」被動式

《基本法》已可充份體現了以「一國」為主體的「一國兩制」策略。中央政府擁有足夠的憲政權力主導香港的政治遊戲。其中最重要的權力是透過一種可預計結果的選舉制度產生出一個中央政府必可信任的行政長官，任命他管理香港，並把特區的管治權集中在他手。另一重要權力是《基本法》的解釋權。香港所享有的高度自治都由《基本法》規定，但中央政府透過這權力可以進一步詮釋自治的實質範圍和行使條件，以避免特區出現任何亂子，或在出現亂子時及時平息。
但這基本策略仍可以有兩種變奏。一是「一國」被動式，另一是「一國」主動式。在「一國」被動式下，中央政府不用站在前台直淁管治。中央政府只需站在後台，讓行政長官代其行使管治權。
「一國」被動式有幾個好處。第一、這也是英國政府在殖民地時期的策略。延續這策略可達到「一國兩制」另一目標，維持香港制度基本不變。第二、這可給與西方世界和台灣人一種住民自治的印象，提升推銷「一國兩制」的吸引力。第三、由於香港的本土力量已興起來，這可回應香港本土力量自治的渴求。當然這策略重要是它仍能確保中央政府最終和實質的主導地位。
在特區成立後的首六年，中央政府一直使用「一國」被動式。即使全國人大常委會在99年因居留權的爭議而釋法，那也是在行政長官的要求下才作出。基本上這被動式的策略沒有改變。
「一國」被動式成功的要素在於兩點。第一點是行政長官施政不會背離中央政府的利益。由於在遊戲規則上已確保了行政長官不會背離中央政府的利益，這一點未有出問題。第二點是行政長官的施政能維持香港社會穩定。中央政府被逼由「一國」被動式轉為主動式就是因為這一點出了亂子。

政治的感性與理性

很多人都會認為政治是感性多於理性的。這印象可能源自政治人物煽情的演說，或是在議事堂裏議員和官員們針鋒相對，厲言漫駡。最差的可能是見到台灣男女立委青筋暴現，拳頭相向，指甲互抓。這都使人以為政治都只是感性宣泄。也有人認為政治實是利益交換，或是利益搶奪，這也是非理性的。
但即使最極端的情況如台灣立委互毆，表面感性的宣泄可能是在細密的計算下而作出的。在還是少數派時，民進黨若要給與當權的國民黨最大的壓力，那就得要吸引傳媒的注意。極端的行為就能達到這目的。在進行政治的談判和妥恊時，什麼利益可換，利益之間如何價值對換，那都是需要精密計算的。
與法律不是純理性一樣，政治也不會是純感性。事實是法律和政治都是感性與理性相互交雜的。只是法律可能較重理性，政治較重感性。
說到這裏，有人可能會認為我把問題越說越亂，把感性與情感和理性與邏輯混淆了。這可能是對的，但這卻是難以避免的。在這感性與理性的討論，我們要說的不是一些抽象的概念，也不是在解剖人的器官，我們是在說一個人，一個整全的人。
人與人之間的關係就是由兩個或多於兩個整全的人來建立的。他們之間的關係不是兩個概念或兩個器官之間的關係。法律和政治都是人類社會的兩個重要社會機制，都是要由整全的人透過相互連系影響而組成和運作的。
法官、政治家及政府高官和普通人一樣都是有血有肉的。法律和政治可能是由他們主導，但他們不比其他人更能超越自己，也不比其他人更受自己的慾望支配。
我們既不能把整全的人分割開來，法律和政治又怎能分為感性和理性呢？

法律的感性與理性

最近商台與鄭大班解約，引起了一場感性與理性的討論。法律常給人的印象是追求理性的，但政治卻被視為感性。本來感性與理性就不是那麼容易畫得清，因它們都屬人的本性。難道我們能把一個人割開為理性與感性的部份嗎？但既然法律與政治可能給人這種錯覺，我們就看看法律是否真的那麼理性，政治是否真的那麼感性。
現代法律著重保障人權，那是有感於人類慘痛的歷史，尤其是在第二次世界大戰人類所承受的創傷，人與人之間是可以那樣的自相殘害。法治之下人人平等，那也不是出於理性推敲，而是對人的尊嚴的一種感性和信念性的肯定。
若法律的意思是客觀存在，那法律的確是可以純理性。但很多時候法律的文字都不是絕對準確而可以有不同的詮釋。理性思考能縮窄選擇的範圍，但到了要在眾多解釋中作抉擇時，這又不是單靠理性可解決的。感性和信念很多時候都會啟發或指引理性的分析。
法官並非機械人。若一些規則就可處理涉及訴訟的糾紛，那我們大可以用電腦作法官了，但相信沒有人會認為這樣做是可行的。在作裁決時，無論是解釋有關法律條文、還是判定証供的可信性、或是量刑判罰；法官的裁決都不能違背邏輯推理。但符合邏輯推理的結論卻未必都會被選取為裁決。法官的價值取向必然會影響他的最終裁決。價值取向就不是單純理性的問題，感性和信念才是關鍵。
可能法律有很大部份的確是需要理性思考的，但法律的根本信念卻需要立法者、執法者和司法人員投入他們的感情，這才能使法律不會變成僵硬的教條，而是有血有淚的行為指引。法律的讀者都要以心去理解才能明白法律的真義。

以政論法

法律為政治定下了原則性的界限。但什麼原則應納入法律中就不是法律的問題而是政治的決定。以政論法就是從政治的結果來看什麼原則應納入法律中。
第一個最重要的政治決定就是以法律為管治的基礎。法治並非法律，而是指引政治決定的根本原則。擁有軍力的政府為何會願意受制於由一群手無搏雞之力的人在議事堂通過的一紙法律？擁有警力的政府為何會執行一位文弱的法官在法庭裏所頒佈的裁決？雖然不實行法治，對政府短時間來說會更為便利，但法治卻能使政府的長久管治更有效和更有認受性。
在法治之下，法律更會定出一些程序、考慮因素和實質條件的法律要求。但為何要定下某類的要求和定下什麼實質的要求？這是涉及法治能對政治決定有多大程度的規限。這與實行法治一樣是一項政治決定。
政治決定很多時候到了最後是一個價值觀的選擇。以政論法也就是根據論者所選取的一個政治價值觀來評論某項法律所反映的價值是否符合這價值觀。不能的人有不同的政治價值觀。尤其是在價值之間出現衝突時，不同的人會有不同的價值觀優先序。
以最近廉署搜查報館為例，廉署搜查政府有沒有違反法律所定下的程序、考慮因素和實質條件這問題大體上是以法論政。法官看廉署所提出的論據否足以支持廉署搜查報館則是以法論法。若廉署在法律上有權搜查報館，但廉署是否應在這時候如此運用這權力是以政論政。在法律上是否應讓新聞工作者有更大、更明確甚至是絕對的權利保障其新聞資料來源的權利，並這權利如何與廉署調查和保護証人的權力平衡就是以政論法。
上述的分類當然是很籠統的，政與法實在並不是那麼容易分家的。法中有政，政中又有法。

以法論政

《政治．法律．遊戲》之12 (03/08/2004)



法律與政治關係緊密，都是任何現代管治者不可不知的。兩者相較，法律是較重原則，而政治是較重結果。當然在遊戲的概念下，兩者是互動又相互重疊的。
看兩者的關係，我們以有兩個視點為出發處。一是以法論政，一是以政論法。
以法論政就是以法律所定下的原則性規定來看政治的決定有否違背這些原則。以政論法則是從政治的結果來看什麼原則應納入法律中。
先談以法論政。在現代法治的制度，政府所擁有的權力都是由法律所規定的。這就是法律為政治決定所定下的第一種界線。若法律沒有授與廉署搜查報館的權力，那廉署在任何情況下也不能搜查報舘。
但很多時候法律都會給與政府相對上闊的權力範圍(酌情權)，很多政治決定都是在法律所授與的權力範圍內。不過法律還會進一步規定一些有關程序的原則或安排。即使政府有權作出有關政治決定，她也必須符合程序的規定。法律規定廉署只有在得到法院頒發搜查令下才能搜查報館，廉署若沒有搜查令就沒有權搜查報舘。
法律也會規定政府在行使法律授與的權力時必須考慮的一些因素。如法律規定政府在行使權力時要考慮「公眾利益」，政府只需証明確實考慮了「公眾利益」。但這因素卻未必會實質影響有關的政治決定，因如何衡量「公眾利益」的影響是一項政治而非法律的決定。
但法律亦可能會規定政府在行使法律授與的權力時必須符合實質的條件。若有關政治決定不符合法律所定下的實質條件如「合理」，有關的政治決定就沒有法律效力。
為何要以法律規限政治權力及為何要加進及加進甚麼程序、考慮因素和實質條件的法律要求，卻不是法律的決定而是政治的決定。

寫專欄十天的小結

寫了這專欄兩個星期，要讀者捱了我硬繃繃的文章十天，五天理論，五天歷史，心也有些不忍。環顧上下左右的鄰居們，篇篇言之有物，但又不用如自己般以那麼學究的表達方法，實在非常慚愧。
以前也曾在報紙發表文章，但多是在論壇版，回應一些憲政爭議。寫一星期五篇的專欄是頭一遭。還記得初在報紙發表文章，是在讀大學時。寫了一篇長文投稿明報自由論壇，題是香港特別行政區的緊急權力。當文章登出時，心中實在非常興奮。之後曾在大公報有一專欄，但是與多位學者合寫，每星期只寫一篇。正值當時《基本法》起草，寫的也都是關於《基本法》的法律爭議。
現在一星期五篇，看似簡單的六百多字，但在寫上手後才知絕不容易。我的專業是法律，專研的是憲法和行政法。很多人都認為法律是自成一域，艱澀難明的。但我認為法律與社會是緊緊相扣的，我們也可以用常識去理解法律的。因此我要寫法律與政治，也要用一般人都能理解的遊戲概念來分析法律。
事實是知易行難。當寫上時，我才發覺難度是出乎我意料的。寫專欄文章與寫學術期刊論文或論壇版文章很不同。寫學術論文，讀者多同屬一專業，寫時不用顧慮用一些專科名詞。寫論壇文章，也是預計了讀者不介意文章太學術。要在閒話家常中說理論，輕描淡寫地釋哲思，輕輕鬆鬆的析時弊，才是我認為理想的寫專欄手法。
撫心自問，我離這境界真的太遠了。但這至少為自己定了一個目標。不過，在未達標前，看來我還是要用學究語言面對讀者，請讀者們多多包涵。幸是只兩個月，讀者只需多捱兩個月。也幸是編輯還未有發出最後通碟。