2006年12月28日 星期四

踩台板

太太要在教會的兒童主日學中分享一段關於聖誕的訊息,她很想已學了四年小提琴的大兒子為她拉一首聖誕音樂作伴奏。但大兒子卻有一些胆怯而不很願意。
我聽說以前的戲班在下鄉表演時,大老倌們當然是表演晚上的正場,但一班經驗還未足夠担正的演員,卻會在正場後的午夜場担正表演。觀眾可能只有幾位午夜不能睡的老人家,但他們卻都會認認真真的去演出。這是因他們要爭取「踩台板」的經驗。
我對十歲的大兒子說了關於戲班「踩台板」的事後,想不到他竟乖乖的答應為媽媽伴奏。那一天看著他謹謹慎慎地拿起小提琴演奏,起首還有一點緊張,可能還拉錯了一些音符,但他慢慢地就捉到表演的技巧,演奏變得流暢和有自信。
在我們每一個人的生命中,不是也要同樣爭取多一些「踩台板」的經驗嗎?
梁家傑今次參選特首,當然很多人的想法都是希望能見到有競爭的選舉,故支持他參選。梁家傑的勝算大家都知道當然不高,但因有人與曾蔭權競逐,故只要能迫得曾蔭權在選舉中作出承諾,那梁家傑參選的目標大體已達到了。
不過,我們還可把梁家傑這次的參選看為他本人及民主派來一次「踩台板」。雖然普選特首還不知那一天才能來臨,但我們相信還是會有那一天的。民主派人士常被說是只懂作反對派,卻不懂執政但又妄想執政。梁家傑和民主派應把握今次的選舉機會,把這看為一次為真正執政而參選的經驗。那可以讓梁家傑本人和民主派都能以執政的角度去編寫政綱和策劃一個全港性的選舉。難保那一天梁家傑本人和民主派不會真正當選。

2006年12月24日 星期日

如何面對多元

人類社會從很早期已是相當多元的。沒有一套世界觀被所有人接受為解釋世界一切的獨一絕對真理。也沒有一套為所有人都接受和遵行的善惡標準。
到了現今的世代,多元更可以說是這世代的表徵。在同一宗教內,對這宗教的信念有多元的詮釋。宗教與宗教之間對那超然的有多元的推想。宗教與世俗之間,有前現代、現代、後現代、甚至是後後現代的理念架構。
多元是一個社會事實,那麼我們應如何面對多元呢?有很多人都會說他們是接受多元的,但那是不是所有接受多元的人對多元的態度都是一樣的呢?以下我將羅列出至少八種面對多元的態度,而這也反映不同的人在多元下,對不屬他所信受的世界觀所包含的絕對真理及善惡標準的其他世界觀、絕對真理(也包括相信沒有任何絕對真理存在的信念)、善惡標準的接納程度。這也可顯明對多元的理解本身也可以是多元的。
第一種態度是對多元持敵視的態度。持這種態度的人只是迫於無奈地接受多元的存在,因他無力去使他所信受的絕對真理被所有人遵從。若他是有這能力的話,他是會把所有其他的絕對真理的信念清除的,以使他所信受的絕對真理能成為獨一的社會標準。因此,他把所有持有其他絕對真理信念的人都視為是他的敵人。
第二種態度基本上是與第一種態度相似,是敵視多元的。分別是這一種態度是會在一個限度下,及在符合他所定的條件下,容忍和不敵視一些相近但不完全相同的絕對真理的信念。但即使他會容忍這些其他的絕對真理,他自己信受的絕對真理仍應是優先的、主導的、真正正確的。
第三種態度是把那有限度的容忍擴展至所有其他的絕對真理的信念。持這態度者不再敵視所有其他的絕對真理而要最終把它們清除,但他仍視其他的絕對真理為其所信受的絕對真理的競爭對手,因此在態度上他對多元還是不友善的。
第四種態度既不敵視多元,也非對多元不友善,而是根本對多元不予理會。雖活在多元的社會,持這態度者會儘量活在那接受他所信受的絕對真理為獨一的真理的群體中,而這群體又會儘量與外間的多元世界保持距離,甚或有一種脫離的傾向。那麼多元對他來說是無關重要而可不予理會的了,因他不需要在生活中面對多元對他所持的信念的衝擊。問題是他能否完全離開多元的影響。若果他所屬的群體不能與其所處的多元社會的關係完全割離,那他會無可避免地要被迫採納上述的三個或者跟著所說的其他態度。
第五種態度對多元是較之前的四種態度相對上是正面的。雖然持這態度者與之前四種態度的持有者一樣是相信有絕對真理的存在,亦認為自己所信受的絕對真理就是那絕對真理,但他不會把自己局限於自己的信念世界中。他是願意與在多元社會中持有其他絕對真理信念的其他人進行對話,了解他們為何會接受那些信念,和他們的信念與自己的信念之間,有甚麼地方是異同的。
進行對話的原因可以有很多個。若對話的目標是要最終把對方改變過來,那其實是第一種態度的一個變種,只是以一種更文明的方式表現出來。若對話是為了知己知彼,防止自己的信念被侵佔,那是第三種或第四種態度的變種,只是以更未雨籌謀的方式表現出來。若對話的目標是好像要明白你的一位鄰居一樣,好讓大家在相處時能更懂得互相尊重,那才是真正屬這一種態度的具體表現方式。
若對話的目標是要從其他的絕對真理信念中尋找可學習更多關於絕對真理的,那就會把面對多元的態度改變為第六種態度。持這態度者與之前五種態度的持有者也是相信有絕對真理的存在,亦很大程度認為自己所信受的絕對真理就是那絕對真理,但與持第五種態度者最大不同之處,是他對自己所理解的絕對真理的絕對性是有一個有限度的保留。他接受自己在理解絕對真理的過程中是有可能出錯的,故他接受自己所信受的絕對真理是可以在持續的真理尋索過程中不斷作出修正。
但另一個重大的分別是不單他認為尋索真理是一個持續的過程,他尋索的範圍也並不局限在其所信受的絕對真理的固有範圍內。他願意並相信透過與其他絕對真理的對話,因著多元信念對他自己所信受的絕對真理的衝擊,能提升自己對絕對真理的認知。更進一步的是他可能甚至相信可以從其他的絕對真理中找到一些真理理念是可以與自己理解的絕對真理整合成更新的絕對真理信念。
第七種態度不再接受這世界是有絕對真理存在,因此對持這態度者,多元根本不是一個問題,是理所當然的。每一個人都是生活在自己的信念世界中,他不會理會其他人的信念是絕對與否,也不理會其他人對多元的態度是甚麼,甚至不理會其他人想甚麼。在這一點上,他與上述持第四種態度者有一些相似的地方,所有人都是活在自己的世界中,別人都不要來干擾。
第八種態度可以說是從第七種態度演變出來的。持這態度者認為維持多元是非常重要,故那些威脅多元的絕對真理的信念都應該要被邊沿化甚或排除。這是特別針對上述的第一至第三種態度。但很串詭地,持這態度者以多元為據卻可能與上述持第一或第二種態度者一樣,最終是想把多元或是多元中的一些部份清除。
我們可以自我省察,若認為自己是接受多元的話,那究竟自己是屬於上述八種面對多元的態度的那一種呢?

2006年12月21日 星期四

餐桌上的中史課

記得自己由只懂被動地接受外邊世界所給我的資訊和知識,到突然能醒覺這些資訊和知識對自己的意義,也開始主動去嘗試明白外邊世界與自己的關係,是在我讀中三時有一次與父母同坐巴士的一程車上。
那一年的歷史課學到關於第二次世界大戰,也看到人類非常醜陋的一面。不知怎樣這些在歷史課本上所讀到的,竟在自已仍幼嫩的頭腦及心思內,注入了渴望認識更多關於家、國、社會、世界、人類文化的熱情。
在那一程車內,我滔滔不絕地向我父母講出一切我從歷史課本所學到的,所知道的,所想到的。我不知道父母有沒有認真去聽,也不知道他們是否明白我所說的,但從那一刻開始,我逐漸醒覺到自己已脫離了孩童的階段,我再不只是我父母的寳貝小兒了;我已邁向了自覺、自主的少年人階段。當然我不以為自已已懂得一切,(其實那時我可能會真的以為自己已懂得一切),但我的世界已不再一樣了。我也已開始了那條漫長且仍在繼續中的尋索知識和真理之旅。
最近有一次一家人吃晚飯時,正在讀中三的女兒,突然大談她最近在讀到晚清那一段充滿屈辱的中國歷史時的感受。本來不多言的她好像變了另外一個人般,從她的眼中流露出一絲要認知這複雜世界的熱切。當她在餐桌上興奮地為一家人上一堂中史課時,我那一段在中三時與父母同坐巴士的回憶就不期然地在腦海中浮起。
看著女兒,我知道她已不再只是我的寳貝小女兒了,她已進入了自覺、自主的少女階段。她那條漫長的尋索知識和真理之旅亦已正式開始了。

2006年12月20日 星期三

內地子女居留權的陰魂是歧視

最近審計署批評醫管局追收病人欠款不力,暴露出內地孕婦來港使用產科服務後不付費的情況嚴重。審計署建議衞生福利及食物局局長應加快檢討立法禁止拖欠費用的非符合資格人士再進入香港。亦有不同人建議各樣方式來處理這問題,包括不給與未付費人士的子女簽發出生証明文件及拒絕讓未付費人士離境等。先不談這些建議是否可行及是否符合《人權法》,但這些建議和香港民情對這事的看法,都或多或少反影出香港人對內地子女仍是心存芥蒂的。
自特區成立,內地子女居留權的問題一直困擾香港。終審法院在九九年的「吳嘉玲案」及「陳錦雅案」判令內地子女享有香港的居留權,有關的《基本法》解釋卻遭全國人大常委會推翻。但全國人大常委會的解釋並未能完全解決內地子女居留權的法律爭議。終審法院在零一年的「莊豐源案」把在香港出生的中國公民其父母得在香港定居才能取得居留權的法律條件裁定為無效。這是現在內地居民在港所生子女能享有居留權的法律依據,亦是他們大量來港產子的主因之一。終審法院在此案對《基本法》有關內地子女居留權的條文的解釋傾向保守,與全國人大常委會的釋法不無關係。不談終審法院這決定的理據是否充份,但其客觀後果卻使內地子女居留權的問題到現在為止仍是困擾著香港。
我們可怎樣理解香港人對內地子女的心結呢?回想九九年在終審法院裁定內地子女享有居留權後,特區政府提出會有一百七十萬內地子女可到港居留,即引發香港人的自保心態,竟支持特區政府請求全國人大常委會釋法。這種短視的態度使香港法制在特區初建之期就要承受如此沉重的打繫,致終審法院也不得不為保護香港特區的司法自治而要在「莊豐源案」作出那樣的判決,令內地居民在港所生子女可取得居留權。當年支持政府釋法行動的人,實不應忘記現在的問題也是他們所間接促成的。
在八、九十年代,不少港人都走到外國產子,他們的心態其實與現在內地居民來港產子然後返回內地的心態沒有多大的分別。他們同樣都是要給子女買一個國藉(或居留權)的保險,為他們的子女將來能有更好的發展機會,作一個所有父母會作的理性選擇而已。香港人可否因而多明白和體諒他們一點呢?
除了這種五十步笑百步的狀況外,還有一種我稱為雙層巴士的狀況。在香港社會層最精英的一群就好像是那些已舒適地坐在雙層巴士上層的乘客。那些相對上沒有那麼富裕的是在下層,但還是可以找到一個位子坐著。在社會中最低下階層的就是那些擠迫地站在巴士下層的人,條件最差的更是那些在巴士門的旁邊擠著的人。
故此當內地子女的問題出現時,大家的理解是內地子女都會成為香港社會的最底層,故那些現在是在最底層的(即使他們本身也可能是來自內地),對內地子女進入香港的反彈卻相對上是最大的。他們會覺得那些口講人權的中上層人士,當然可以那麼滿口仁義,因擠進來的內地子女不會直接影響他們的利益,他們仍可繼續安然地坐在自己舒服的坐位上,唯有他們這些擠在下層的才能感到每多擠進一個內地人所構成的壓力,他們的境況只會愈來愈慘。這構成了一種積聚在香港社會最底層很奇怪的對立面,那些先一步進來的內地新移民就是那些最反對讓內地子女也取得居留權的香港人,擔心將要進來的人會與他們爭奪現已不足的工作機會和社會資源。
究其原因,內地子女的問題其實並不是單純的一個法律的問題。一方面,香港和內地在生活水平上及社會制度上差距很大,這導致內地子女的父母為了給他們的子女尋求更好的發展空間,故想盡辦法要為他們取得香港的居留權。當香港和內地之間在經濟上及社會制度上的差距縮短,那他們要來港定居的動力自然就會減少。這現象其實已經出現了。雖然這些在港出生的內地子女是取得了香港的居留權,但在十多年後,他們會否來港定居實在是未知之素。
另一方面,香港人從來不把內地人和內地子女看為一家人,只是視他們為一種負累,或是一些可從他們身上得利的羊祜。是基於這種大香港的心態,也是出於這種自私的心態,造成了香港人在實際生活上有一種很矛盾的歧視和利用內地居民的心理狀況。
但這種歧視心態卻不只是存於香港人的心中,特區政府在政策層面上亦浮現出相同的歧視心態。當特區政府要立法禁止種族歧視,但卻不肯把新來港的內地移民包括在保護的範圍內。這造成一個很荒謬的結果,本是為防止歧視而立的的法律,卻正正反影出這種建制和政策上的歧視態度。在我們審視所有解決內地孕婦來港使用產科服務後不付費的問題的不同解決方案時,我們必須檢視當中是否帶有制度上的歧視性假設。
當我完成了這篇文章再回看我所立的標題及內文的用字時,我驚覺我竟用了很多字詞是對內地居民帶有負面意思的。可能我從心底裏也存在著我所批評的那種大香港及歧視內地人的心態而不自知。但我最後不打算把這些負面的字詞換掉,不是我認同這些字詞背後的價值理念,而是要去提醒自已我的內裏在不自覺的情況下,也同樣是深深隱藏著相同的歧視心態。這也可以顯明歧視是一種深植於人內心的劣根性,要把它排除是那麼的難。要其他人改變不如先問自己好了。

內地孕婦來港產子的問題

內地孕婦來港產子的數字自2001年已不斷增加。最近審計署指出有內地孕婦在公立醫院產子後不付費,引爆出這一輪爭議。本地孕婦因內地孕婦來港產子,致不能在香港的公立和私家醫院得著合乎水平的產科服務而上街抗議,更進一步提升問題的嚴重性。衛福局局長周一嶽上京尋求協助卻不得要領。最後政府的跨部門會議終提出一些解決方法。
要看這些解決方法是否可行,就要先攪清楚要處理的問題是甚麼;它是否真的是問題;為甚麼它是問題;及甚麼造成這問題。接著才看解決方法是否能治本或治標;是否可行有效,及會否帶來更大的問題。
有幾個情況可能對香港構成問題:一、內地孕婦來港產子但不付費。二、內地孕婦來港產子佔用了本地的產科服務,使本地孕婦不能得到適當的照顧。三、內地孕婦來港產子本身就是問題。
就第一點,若只因內地孕婦不付費,那問題的嚴重性與複雜度其實不算大。政府只需以合符經濟效益及人權的方法收回費用就可以。但問題似不是那麼簡單,現在的危機已遠超只是幾億欠款的問題。
政府現提出會檢討產科服務的情況,確保本地孕婦能得到適當照顧。政府所針對的應是第二點。解決方法當然是增加公立和私家的產科服務以回應需求。公立醫院增加收費以防止公帑用以資助非香港居民產子,再加上私家醫院因應市場增加產科服務,這問題是最終可解決的。但設立新的產科設施及訓練產科醫療人員需時,故問題只是市場滯後。當然要私家醫院作新的投資,那是需要肯定需求將會是穩定的。但政府的其他措施卻可能產生不明確的影響,令私家醫院不敢作長遠的投資。
故最關鍵的還是第三點。為甚麼內地孕婦來港產子就是一個問題呢?第一個原因可能是不應讓一些與香港沒有實質聯繫的人,純粹因他的父母選擇了香港為他的出生地,就能成為香港的永久性居民。
臨時立法會認為這是一個問題,故即使《基本法》的條文沒有作出限制,也修改《入境條例》加入規限的條文。但終審法院在《莊豐源案》中解釋《基本法》時卻不認為這是一個問題,因而撤銷了《入境條例》的條文。
但那些人才可享有香港的居留權,由《中英聯合聲明》開始,到《基本法》的制訂,香港都未有過深入的討論,故此階段實難以肯定這是一個問題。且時移勢易,以前是問題的,可能都了現在卻再是問題,更甚至可以是解決其他問題的方法:如出生率過低和由它所引發的一連串問題如學校收生不足等。
若這真是一個問題,那治本的方法就是要改變終審法院對《基本法》條文的解釋。這可透過提請全國人大常委釋法或修改《基本法》來達到。但在考慮解決方法時,也必須考慮解決方法會否製造更大的問題;或付上的代價是否超出了要處理的問題的嚴重程度。
釋法直接衝擊終審法院的權威,對香港法治破壞極大,與內地孕婦來港產子這問題的嚴重程度完全不合乎比例,故這方法絕對不可行。修法相對上製造的新問題和代價都較釋法少,但《基本法》仍未作過任何修訂,那內地孕婦來港產子是否一個那麼嚴重的問題要開動這機制來解決呢?相信這不是那麼容易有共識。
在評估一個情況是否構成問題時,不單要評估它所可能帶來的負面影響,也要評估它可能帶來的正面影響。只有負面大於正面影響,那才會構成問題。正面的影響亦會消減問題的嚴重程度,解決方法的力度亦要因而作出調較。除了內地孕婦來港產子可解決香港出生率過低的問題外,它還為私家醫院帶來大量的需求,使這行業能從沒落走向復甦。
政府還提出以行政手段拒絕被懷疑不是來港旅遊而是產子的內地婦人入境。這當然不能治本,只要內地人在港所生子女能擁有香港的居留權,而香港的居留權仍有價值,那麼仍會有內地人用各種方法來港產子。
在選擇解決方法持,它的可行性也必要被考慮。政府提出的方法最大的困難是如何確定那些婦女是懷孕;及如何界定她不是真正來港旅遊。人到某地旅遊是可以是為了不同的原因如探親、訪問、購物等。內地孕婦來港使用產科服務是否也可以算是來港旅遊呢?這方法即使真正能執行,也只能拒絕那些明顯是懷孕的,及那些不能提供足夠金錢証明的內地孕婦入境,所能阻截的人不會太多。
這方法必然會改變和增加了香港處理內地旅客入境程序的複雜度,亦要前線的入境處人員作出因難的決定,卻頂多只能解決內地孕婦不付費而不是她們來港產子的問題。那是否要用操作那麼複雜的方法去達到一些嚴重程度不算高的問題呢?
內地孕婦來港產子本身就是問題還可能有其他的原因。因只有在港出生的兒童才取得香港的居留權,而其內地父母是沒有香港居留權的,那大部份兒童都會在出生後隨父母回到內地。他們會何時來港在此階段是難以確定的,這使政府的長遠規劃多了未知的因素。
誠然這會是問題,但任何重視人權的政府都不能規定其居民預先知會政府一些涉及家庭選擇的決定:如生育、移居外地等。這些未知因素是所無可避免的,故政府只可自行作最好的規劃,而不能以強制或剝奪權利的方法來解決。
另一個原因可能還是香港人認為內地人只會為香港帶來負擔。一旦在港出生的子女取得香港的居留權,他的內地父母亦會因而有可能取得香港的居留權,那麼香港就會出現另一群次質的居民。這原因的根本仍是歧視內地人,把所有會來港產子的內地人都定性為會申領綜援的及教育水平不高的人。這的確是一個問題,但問題卻不是出在內地孕婦或她們在港所生的子女身上,而是在於香港人自己身上。解決方法還是要香港人自己改變這種歧視的態度。

2006年12月16日 星期六

帝女花與銷售税

對三十歲以上香港人來説,帝女花應屬他們集體回憶的一部份。但常記得的可能只是最後一幕香夭的「落花滿天蔽月光」那一段。最近看了雛鳳嗚的重演才重温帝女花的整個故事。
為何長平公主和駙馬周世顯會在大婚當天雙雙飲砒霜自殺殉情呢?那背後其實涉及一個政治交易。清帝在清兵入關侵佔了明朝的江山後,為了安撫明朝的遺臣及遺民,想透過為那從死裏逃生的明朝長平公主完婚,來顯明清帝的仁慈。長平公主和駙馬願意接受這安排,是要以此換取明崇幀帝的厚葬及讓明太子得釋放。但為了使清帝不能利用他們,故他們在大婚當晚就共同殉國殉情。
我要說的不是這故事的浪漫,而要説這故事的政治現實。即使如清帝那麼強勢的管治,以強大的兵力去取得了政權,但也不能不以懐柔的手段去嘗試得著民心來鞏固他的政權。看來民意是任何執政者,無論是何等強勢的,或自以為是強勢的,都不能不去得著的。
同樣地,曾蔭權這兩年的的管治,除了是倚靠他由多年公務員工作累積起來的高民望外,其實也真的沒有甚麼實績可恃。因此,高民望就是曾政權所必須要維持的。但高民望並不等同於高認受。
自特區政府推出銷售稅的建議以來,這建議就備受批評。與很多特區政府推出的政策一樣,即使政策本身可能是好政策,但若由一個沒有認受性(即使是高民望)的政府來推出,那也是要面對強大的阻力的。因缺乏認受性,政府不能發揮應有的政治和親力去跨越這些障礙。面對這政治現實,號稱是強勢領導的曾政權,也要為了保著高民望而宣布停止推介銷售稅。那看來銷售稅就是曾蔭權的帝女花了。

2006年12月13日 星期三

香港的法治奇蹟能在中國出現嗎?

澳門特區政府的一位主要官員因涉嫌貪污被免職,令人想到澳門為過去幾年的急速經濟的發展背後實在是付出了很大的社會代價。其實同樣的問題,甚至是更嚴重的問題在國內也是如此。那就是經濟的急速發展,在公民和政府官員還未具有法治意識的相關配套下,對商家和政府官員都會構成極大的誘惑去作出貪污的行為。這種沒有法治和貪污所造成的社會不公,會為社會和經濟發展種下不穩定的因素。
這又不能不使人更珍惜香港的法治和廉政。可能要使一個經濟體系在短期內復甦和再次急速發展,法治甚至可能會是一種障礙。但肯定的是一個社會若要有全面及持續的發展,那法治絕對是不可或缺的社會基礎。
但香港在七十年代之前,其實與澳門和國內在這方面的分別其實不大。那為何香港能在七十年代以後出現了那麼根本的轉變,可以讓所有香港人都引以為自豪的法治在香港社會生根呢?探知這些原因能否為澳門和國內社會的法治建設提供重要參考呢?香港的法治又能否對推動國內的法治建設發揮積極的作用呢?要解答這些問題就要先看一些香港能有法治的可能原因。
不同的原因曾被提出來解釋香港的法治。一個最常被引用的理由就是在七十年代初香港成立了具權威及獨立運作的廉政公署。這當然是一個必要的機制,但這卻不是足夠的原因。在很多國家,它們也同樣設立了相類似的機構,但因著各種原因,這些執行廉政的機構往往都不能有效地做到肅貪倡廉,甚至可能是政府中最腐敗的部門。
英國人在七十年代初開始決心整頓香港的吏治,故推出廉政公署也是一些人提出的理由。但在很多英國人管治過的地方,卻不見得它們必然可以有法治出現。故這可能是啟動香港法治的原因,卻不會是法治能持續下去的原因。
亦有人說高薪養廉是香港實行廉政的成功之道。這也在一定程度上是對的,但那只可以解釋廉政,卻不能全面解釋香港的法治,因廉政只是法治的一個部份。政府官員們可能不是出於私利,而是基於他們認定的社會利益,以法律以外的手段去實踐他們認為是良好的施政目標,但那也是有違法治的。他們甚或以重大的社會利益為由,漠視或犠牲了一些市民的基本權益,那也同樣是有違法治的。法治的其他要求都不是單純以高薪養廉就可以達到的。
另一說法是因香港有司法獨立,法官們能公正地去作出裁決,故香港才能有法治。當然司法獨立也是法治一個必要有的機制,但卻同樣不是足夠的原因。或許我們更應該說司法獨立是法治的果而非因。因為香港有法治,所以香港才能有司法獨立。關鍵是為甚麼法官們能不恂私不枉法地去作裁決呢?同樣我們要問為甚麼香港的政府官員們能秉公執法呢?因他們可以秉公執法,所以我們在香港能見到法治;但是否也是因為香港有法治,他們才會秉公執法呢?
可能最關鍵是在七十年代以後在香港成長的一代都逐漸培養了法治的意識和對法治的執著,那是使法治能以在香港生根的一個非常重要的理由。但我們卻沒有明確的原因去解釋是甚麼使這一代人能具有這樣程度的法治水平。
上述的每一個原因都不能解釋為何法治能在香港出現,但即使把這些原因都加起來,我仍然認為它們不足以完全解釋為何香港能有法治。若說香港在七、八十年代的經濟起飛是一個經濟奇蹟,那香港在這一段時間能建立起法治也可以說是一個法治的奇蹟。
但稱香港的法治是一個奇蹟有甚麼意義呢?既是一個奇蹟,那即是說我們不能把它簡化為一些條件和機制。即使某地擁有了這些條件,也設立了這些機制,但法治仍是不會出現的,因還欠一些未明的原因去使這奇蹟出現。故我們不可以把香港的經驗簡單地移植過去就可以。經濟改革是如此,法治建設也是如此。
但這也不是說香港在法治方面的經驗對中國建立法治沒有任何作用。香港這麼小的一個地方,但在多個的中國人社群中,卻在法治上能有那麼特別的經驗和發展,這對整個中國法治建設必然會有其獨特的作用的。
一個能使香港的法治對中國法治建設產生積極作用的方法,就是當香港與國內在各領域如經濟、行政、文化、衛生、司法等發展合作關係時,香港一方能以我們對法治的要求及執著,去影響及提升國內機構、官員和公民在法治方面的認知、意識及行為。
以近期由內地入口香港的食品出現問題為例,香港這方面無論如何去設立完善的標準及監測機制,若國內的機構和人員不能同時達到相同的水平,那也會是徒勞無功的。當香港和國內的有關部門共同設計一個一條龍式的食品標準和監控機制時,一定要堅持它必須能達到香港法治的高水平要求,而不能因涉及國內的機構和人員而把要求降低。
其實以香港和國內現在那麼千絲萬縷的關係,香港希望可以獨善其身地維持其本身的法治制度也是不可以的。若香港不去要求國內的機構和人員能達到相同的水平,香港自己這一方也必然會受損。因此以香港的法治去影響國內的法治建設是對雙方的法治建設都是同等重要的。
若說香港能有法治是一個奇蹟,那中國要有法治可能更需要一個奇蹟。樂觀地去看,或許將要在中國出現的法治奇蹟,可能已在香港這一個小地方開始了。

2006年12月6日 星期三

墨攻

最近看了一部近期少有的好電影:墨攻。對墨家思想認識很少,故難對戲中墨者革離所提出的墨家思想作很實質的評價,但電影卻有不少橋段引發我去想一些關於現代社會的事。
故事說梁國的梁王是一位殘暴不仁的君主,在面對趙國大軍的侵略時,向推崇非攻兼愛的墨家求援。墨家卻只來了一位墨者革離。梁國軍民在革離的帶領下,成功把趙軍打退,革離更深得民心。但這卻惹來梁王的顧忌,要把革離及擁護他的人清除。最後革離幸運地逃離梁城,而梁王在排除異已後繼續他不仁的管治。
當革離帶領梁國的人民艱苦地預備防衛工程時,有一位百姓發出了一個疑問:「為甚麼我們要那麼辛苦去防衛梁國?」趙軍攻陷梁國對這些小市民來說有甚麼分別呢?他們還是要交沉重的賦稅,趙軍和梁王都是他們的剝削者,那百姓為何要為保衛一個剝削者而與另一個剝削者艱苦戰鬥呢?
若說百姓都是在梁國出生,生於斯,長於斯,故要誓死保衛梁國。這是對國家民族的一種迷思,若國家不能為它的人民謀福利,這國根本不屬他們,只屬那些掌握國家機器的人。這些掌權者以保家衛國為名動員全國,而最終只是為了延續他們的剝削地位。
革離運用他的智慧去幫助梁王守城,結果是愛他的人為他而死,而百姓仍繼續受梁王所壓制。這樣去幫助一些利用國家機器去剝削人民的掌權者有意義嗎?一個不是源自人民的政權,一些不是真正為人民服務的政治領袖,我們值得為他付出嗎?即使我們真的能給與這些掌權者實質的幫助,那不是反過來變成了助討為虐嗎?唯有一個是由人民所產生並向人民負責的管治機器才值得我們為他注入智慧的能源。

校本管理與政教關係

在憲政下的政教關係可以有三種:一、政府與宗教嚴格的分離(strict separation);二、政府對宗教保持中立(neutrality);三、政府包容及接納宗教(accommodation)。政教關係可表現在很多方面,但以最近香港法院裁定設立校本管理的法例沒有違反《基本法》,我們可以用政府資助學校為例去說明這三種政教關係的異同。
這三種政教關係其實都是符合政教分離的基本原則。這原則一方面是要求政府不要給與某一宗教特別優待的地位,另一方面是沒有任何一個宗教可以籠斷或主導政府的決策。在達到基本的要求後,不同國家在實踐政教分離時會有進一步的引伸,而發展出這三種的政教關係。它們是反映了三種對宗教不同的態度。
在嚴格分離的政教關係下,政府不會對宗教組織所辦的學校(下稱「宗教學校」)提供任何的資助,即使宗教學校所提供的教育有部份是與公立學校所提供的教育是沒有分別的。這是為了要避免政府與宗教有過於緊密的連繫。用美國最高法院的說法,政府與宗教之間是存在一堵高牆的。不資助的原因是不想政府透過資助宗教組織辦學,而間接地支援了宗教組織去實踐它們的宗教使命。
嚴格分離其實是對宗教不友善的,把宗教看為一些只屬個人範疇的事,因此是不適合在公共領域出現。政府不會禁止宗教組織去辦學,但這些學校就不會得到政府的資助,因宗教組織若得著政府的資助就已經進入了公共領域。
在中立的政教關係下,宗教學校所提供的教育,部份若是與公立學校所提供的教育沒有分別的,如數學科的課程,那是會得到政府資助的。只要學校能符合一般性的規定,政府對宗教學校和非宗教學校是不會有不同的對待,它們都可以得到資助的。但宗教學校中那些與實踐其宗教使命直接有關的活動和支出就仍不會受資助,如學校提供的宗教教育。
保持中立是反映一種對宗教既非不友善,也不是友善的態度,是一種不予理會的態度。政府對所有學校所定的一般性要求大都不會與宗教有關,政府是不理會學校背後辦學的理念是否與宗教有關。
在包容接納的政教關係下,宗教學校的一切活動和支出,無論是與其宗教使命有關與否,都可包括在政府的資助範圍內。政府不會審核每一項支出看是否與宗教無關才決定資助。
包容接納是反映了一種對宗教友善的態度。這是政府接受了宗教對塑造學生的成長和學習有一定的好處,故政府也資助宗教學校中有關宗教的部份。
以這背景再看香港的宗教學校,至少從政府給與資助方面,香港的政教關係一直以來是以包容接納為主的。政府提供的資料顯示超過一半受政府資助的中學及小學是由宗教組織所辦。學校從政府所得的資助是可用以支付教職員的薪金及其他運作上的支出,而政府並不會特別區分有關的教學活動和學生活動是否與宗教有關。
這一次由天主教會挑戰校本管理的法律條文,可能是天主教會及一些宗教組織,對因強制設立校本管理所可能會改變了過去的政教關係而所作出的反應。
政府透過立法所要推行的校本管理制度,是要所有受政府資助的學校設立法團校董會。校董會的組成不可以有超過百分之六十是由辦學團體所提名的校董,而其餘的校董必須包括由老師互選產生的老師校董、家長互選的家長校董、由舊生會推選的舊生校董;及至少一位獨立校董。
法例規定設立的法團校董會應不會改變政教分離的基本原則,因校董會不會有政府委任的代表。由於宗教學校仍會繼續得到政府的資助,故也不是嚴格分離的政教關係。但因不論辦學的團體是否宗教組織,它們所辦的學校都要符合這一般性的要求,那麼這轉變可能是會把政教關係由過去的包容接納的政教關係,在某程度上改變為中立的政教關係。
對宗教組織來說,辦學與它們其他的宗教活動是同樣為了實踐其宗教使命的。要它們把決定其宗教行為的最終權力開放給教外的人是不易接受的。因此,現;在法例強制要宗教學校成立法團校董會,並要把部分成員開放給家長、老師、舊生及獨立人士,而他們卻未必是信奉其宗教的,那對宗教組織來說至少是改變過去政府完全信任宗教組織辦學的自主性的政教關係。
故此在今次的訴訟,天主教會的主要論點都是有關法例是否違反了《基本法》規定要在「原有」教育制度的基礎上制定教育政策;及宗教組織可按「原有」辦法繼續辦學。
關鍵的爭議點是政府與宗教組織在原有的教育制度中的關係,及宗教組織原有的辦學辦法,是否因校本管理而產生了根本的改變,而這改變又是否《基本法》所容許。因此,爭議的焦點是政教關係而非宗教自由。
《基本法》較其他國家的憲法,在政教關係上落墨很少。《基本法》沒有條文是明確規定政教分離,而在上述三種的政教關係中,也沒有明確的取態。可能是當時在起草《基本法》時,草委會根本沒有對這問題有很多的討論。草委會的重點可能只是要讓當時香港的宗教組織對回歸安心,故只就過渡的安排有規定,確保在九七年前的政教關係會在主權移交時得以保留。但在主權移交後,特區政府會如何進一步發展和處理政教關係,《基本法》的條文就沒有明確的規定。故法官在這案件只可以根據條文的表層意思作出裁決,並不能就更深層的政教關係有任何憲法性的理解。
今次由校本管理所引發的爭議,或許可以讓香港社會進一步思考政教關係的問題。

2006年12月2日 星期六

勇敢的愛

認識一個很喜歡跳舞和踼足球的小女孩。還記得在主日學的班裏,她總是帶著笑容,總是那麼受教和樂於助人。雖然她是在單親家庭中長大,卻是那麼樂觀和活潑。今年她七月卻突然發現患了骨瘤,原本常常蹦蹦跳的小女孩要躺在床上,坐在輪椅上,並因化療而掉了所有的頭髮。但她卻沒有怨天尤人,深信那愛她的必有其深意,勇敢地面對這場病對她小小身體的折磨。經過三個月的治療,在十一月她進行了切除腫瘤的手術,但手術後卻因細菌感染而離世了。
上星期天,帶著非常沉重的心情出席她的安息見証會。心裏其實最擔心是小女孩的母親。今年她自己的母親和好友都因病而離世,現在與她相依為命的女兒也離她而去,實在怕她承受不到這重重的打擊。
在安息見証會上,實在想不到小女孩的母親會走到台上,細細的向到場的親友講述小女孩在人生最後的幾個月是如何的渡過。雖身體痛苦,但她仍沒有忘記去笑,也沒有忘記關心其他人。母親那堅忍的面容,雖眼神還是帶著傷痛,但卻深信女兒已經得著安息,也接受這一切外表看來是非常艱難的日子,都可能是深蔵著人所不能即時體會的美好旨意。她也深信女兒正在天上默默地祝福著她。
想著小女孩,看著那位母親,再看看香港社會最近出現了那麼多的家庭悲劇,如賢仔的後母要買兇斬斷他的手,實在感到唯有愛才是人類最大的力量。因著愛,小女孩敢於坦然面對疾病,也因著愛,母親可勇敢地繼續好好的活下去。有著家人的相愛,友儕的關愛,更是那施大愛者一份莫測高深的愛,人與人之間的隔膜與仇恨是可以化解的,問題只是人是否有勇氣去接受愛和去愛。

2006年11月29日 星期三

我們的官員在想甚麼?

食物安全中心和食環署官員明知裕華國貨有出售在內地出了問題含蘇丹紅的「神舟」鴨蛋,但卻沒有即時公佈,更向外指稱「神舟」鴨蛋沒有供港,還呼籲市民毋須擔心。官員把有關鴨蛋送往化驗,只是到了化驗報告公佈前的一晚才發出新聞稿証明裕華國貨有出售「神舟」鴨蛋。翌日再公佈裕華國貨出售的「神舟」鴨蛋有樣本含蘇丹紅。
官員決定在化驗報告公佈前刻意不去披露裕華國貨有出售「神舟」鴨蛋這事實,致出現前言不對後語,是連他們的頂頭上司衛生福利局局長周一嶽也被蒙在鼓裏。本文不是要去批評這些官員的做法,而是更想去明白為甚麼他們要這樣做。
我們假設這些官員都是經過一個理性的程序和理性的思考過程才決定這樣做的。理性的程序和思考是指他們在計算及評估了這決定對香港、特區政府、部門本身、官員本身的利幣得失後,才會作出這決定的。我們也假設這些官員的判斷能力是達合理的水平,不然他們也不應可以進升至現在的位置。
但在談那些可能是他們今次決定背後的真正原因前,我們要先排除一些不可能的原因。因循很多時候會是官員作出一些不合理決定的原因,但因食物安全中心只成立了幾個月,應還沒有太多的先例和既定做法讓他們來跟從。也有人批評官員在今次事件的危機意識不強,這也不應是今次事件背後真正的原因,因在今次事件發生前,已發生了多次內地及外地入口食物出現問題,他們應能醒覺到問題的嚴重性的。
那他們可能是基於甚麼原因作出這決定呢?第一個原因可能是官員們不想在還未驗出鴨蛋是真有問題就公佈消息,在市民中做成不必要的恐慌。若化驗結果出來是鴨蛋沒有問題,那公佈不公佈裕華國貨曾有出售「神舟」鴨蛋對市民是沒有實質影響的,故官員不希望市民過早作出過敏的反應。
若真是這原因的話,那背後的思維和假設是甚麼呢?那是官員認為市民只需要要知道他們所需要知道的,而官員認為他們自己是比市民本身更清楚市民是需要知道些甚麼,故是由官員去決定市民需要知道甚麼。換句話說,官員對保障市民的知情權是不太積極的。知情權是指在一般情況下市民有權知道他們所想知道由政府所掌握的資料。這種心態也可能解釋了為甚麼香港到現在為止還未如其他先進國家和地區般制定資訊自由法,保障市民的知情權。
這一個原因有另一個思想假設,若讓市民知道社會可能出現了問題,市民的反應必然會是過敏的。市民回應的行為與問題實質的嚴重性很多時候是超乎比例的,甚至會出現不理性的過激反應。因此,官員的想法可能是還未到必要的時候,最好也是不要讓市民知道問題存在好了。
這思維的背後是反影了另一種對香港市民的素質和能力的不信任,市民是不懂作出適當的選擇的。這思維其實一點也不新鮮,在香港民主化的問題上,中央和特區政府不也是如此的想嗎?即使給了香港全體市民選特首的權利,他們也不會懂得作出適當的選擇的,因此在他們還未懂作出適當選擇前,還是不要給他們那麼多知情權和選擇權好了。
第二個原因可能是官員擔心一旦公佈了消息,市民的反應必然會影響市場的運作,商戶的利益必然會受損。如上所說,市民的反應很多時候都會與問題真實的嚴重程度不合乎比例的,故在未確認問題存在前,或經確認後問題事實上並不是那麼嚴重的話,官員認為應採取對市場影響最少的措施,也即是不要把問題存在的可能性讓市民知道。
這想法其實可能與特首之前所說的「大」市場小政府的說法不謀而合。政府應儘量讓市場自行調節;政府有責任保護自由的市場,尤其是市場中商戶的利益。故對市場有負面影響但對市民實質利益沒有損害的資料是不用公佈的。這實是一種「市場大過天」的思維。可能官員也擔心若把消息公佈了,而化驗報告出來卻是沒有問題的話,受影響的商戶可能向政府提出索償的要求。
第三個原因是官員們可能知道若鴨蛋真的驗出有問題,政府也是沒有權力禁售和強制回收的。這法律上的漏洞可能是由於在過去立法時,因各種原因而有所遺漏。如鴨蛋最終驗出是沒問題,但在化驗結果出來前已把有關資料公佈,那就不必要地暴露了政府在這方面的失誤,惹來各方的批評。官員可能視儘量避免政府受批評也是他們的責任之一。
最後一個原因可能是在鴨蛋化驗報告出來前,國家質檢總局的官員已公開指「問題蛋沒有供港」。即使官員知道國家質檢總局的官員的資料是錯誤的,若鴨蛋化驗報告出來是沒問題的話,那公佈與否對市民是沒有實質的益處或壞處;但把裕華國貨有售「神舟」蛋這事實在事前公佈,那就會不必要地令國家機關的官員尷尬了。這或許是特區官員在一國兩制下要儘量維持與內地官員和諧關係的思維。
我不是說這些真是官員作出今次決定的原因,我也無從知道。我只是以理性的思考和假設來嘗試了解官員們在想甚麼。但若我所推斷的是接近事實的話,那麼我們這些假設具一定能力的官員就是經深思後熟慮後才作出今次的決定的。今次事件就並不是個別官員或部門的決策錯誤或判斷錯誤的問題了,而是在特區政府的官員中已存有某一種深層的思維模式和假設,致他們會作出連一般市民都會認為是奇怪和愚蠢的決定。要解決這問題就不是懲處個別官員那麼簡單了。

2006年11月26日 星期日

宗教對話:由外到裏、由裏到外

最近到奧地利參與了一個關於憲政與法治的研討會。會議的主題是如何以憲政及法治去處理社會內由文化及宗教分歧而引發的衝突。這研討會與一般學術會議並不相同,重點不是在會議中讓參與者發表他們的論文,而更著重於要參與者積極討論和交流。
這研討會的參與者來自非洲、亞洲、歐洲及美洲。當中有基督徒、回教徒、印度教徒、佛教徒,也有無神論者。參與者中有法官、政治家、律師、法律學者、新聞學者、政治學者、牧師、人權組織成員等。
其中一位來自加拿大的回教法律學者在分享中給我們看了這一幅相片。



相片中的五位回教婦女都是蒙了頭,且是整個臉孔包括眼睛都被遮蓋了。相片中的回教男士正為這五位蒙頭婦女拍照。那位回教法律學者問我們這拍照行為會不會是沒有意義呢?既然臉孔已完全遮蓋了,那為甚麼要為她們拍照呢?外人即使看到拍出來的照片,因看不見那五位婦女的臉孔,那他們也根本攪不清她們是誰。這拍照的行為看來就好像是沒有意義的。
那位回教法律學者卻挑戰我們可以試用「由外到裏、由裏到外」(Outside-Inside-Outside) 的思維方法再去看這拍照的行為。
相片中的五名婦女與那位回教男士應是親友,那他們在看到拍出來的照片時應能分辨對方。他們拍照未別是要記錄他們的樣貎,而可能是要記錄一個記憶,是他們曾一起到某地遊玩的記憶。個人的樣貎未別是他們最重視的,他們所重視的可能是這同遊活動中所標示的關係。
我們可能都假設了每個人拍照是都是為了把自己的面貎記下來,而面貌亦是每個人都視為他最重要的個人表徵。但若這些假設不成立,很多看為理所當然或不合理的事,我們就可以看對某些人來說這並不是必然的或他的思維有其本身的理性依據。甚至是否單純要以理性去判斷一切也是一種旁觀者對所觀察的人和現象的外在假設。
當然這不是說那五位回教婦女及那位回教男士真的是如此的想,重要的是在「外面的人」嘗試以其他人「裏面的」角度去明白他們的想法和行為的背後原因,之後再回到他「外面的人」的角度重新評估他應如何回應這些其他人的思想與行為。這就是那位回教法律學者所說「由外到裏、由裏到外」的思維方法。
很有趣地在幾個月前我也寫了一篇文章,提出以「互換反思」的原則 (The Principle of Reciprocal Reflection)來處理社會的紛爭。我提出的「互換反思」原則竟與「由外到裏、由裏到外」的思維方法有很多相似之處。
「互換反思」的原則其實簡單去說只是要人「設身處地」為他人著想。但「設身處地」這說法並沒有交待清楚如何去開始、進行及完成這思考過程,也沒有提到當中涉及的局限和所可能達到的有限目標,這「互換反思」的原則是要對「設身處地」作出補充,使這老生常談能真正實踐和發揮其融合效應。
很多人以為叫人「設身處地」就是要忘記自己而去投入對方的想法,其實這是不可能做到的。每一個人的思想都已經受其背景、歷史及世界觀所主導了,要他完全把這些拋低是不切實際的。「互換反思」的原則是接受了在進行「互換反思」的思考前,人都是帶著這些個人的基本前設的。「互換反思」的原則只是要求人暫時把這些前設置於思考的背景,不要讓這些前設在接著的思考過程中發揮過大的作用,但它們即使是處於思考的背景,其作用仍是關鍵性的。確認這一點的目的是要讓人在進行「互換」思考時,明白到一方面不會要求他完全脫離自身的思考前設,另一方面是希望他能把這些前設的作用減至最少,使人能更容易進入另一方的思想世界。因此「互換反思」並不是要人放棄自己,只是為了要了解對方而暫時減低自己的主觀性。
要進行「互換」思考或就是「設身處地」,那就得先去明白對方的思考前設。這過程不是要求人接受這些前設,而是要清楚知道對方為何支持某一觀點的根本原因。
「互換反思」並不是在「設身處地」後就完結,最重要的其實是這最後的一步,那就是人回到他自己的思考裏面,把從「互換」思考後對另一方的思考前設有深一層的了解後,再結合回自己的思考前設,進行一次對自己的思考前設的反思,並再對相關的議題翻覆思量。
看到由不同的思想體系能得出相近似的思維模式來處理思想體系之間的差異,增強了我對持不同觀點的人(即使他們認為自己的觀點是絕對正確的),仍有可能作更有意義的對話(而不只是各自表述)的信心。無論是「由外到裏、由裏到外」的思維方法或「互換反思」的原則,它們都可以作為同一宗教內的不同傳統(intra-religion); 不同宗教之間(inter-religion);及宗教與世俗之間(religion and secular)的對話的起點。

2006年11月25日 星期六

出生證明

報導指有內地孕婦來港產子,在使用公立醫院產科服務後卻不付費。有些人就建議不協助或甚至不給與這些內地孕婦的子女簽發在香港出生的證明文件。
據《生死登記條例》第七條,每名在香港出生的嬰兒的父母,須在嬰兒出生日期後四十二天內,向出生及死亡登記處登記嬰兒的出生資料。這是父母的法律責任。依此看,沒有人有權以任何行動去阻止這些從內地來港產子的父母去覆行他們的法律責任,為他們的子女取得在香港出生的證明。
第八條又規定如嬰兒在任何公立機構(包括公立醫院)出生,機構的負責人有法律責任把該嬰兒出生的詳情的資料,於四十二天內向出生及死亡登記處申報。即使內地孕婦在產子後沒有繳付醫療費用,但醫院仍是有法律責任向出生及死亡登記處申報在其醫院出生的所有嬰兒的資料。那麼以不協助內地父母為他們的子女取得出生證明來確保能收回醫療費用這方法也是行不通了。
第十條更規定出生及死亡登記處的登記官員有責任在其權力範圍內,盡一切辦法取得關於可能已出生的嬰兒的最詳盡及最準確的資料。那看來只要那些來港產子的內地父母為其子女向登記處作出出生登記,登記處是沒權力不簽發出生證明的。登記處更是有法律責任必然接受他們的登記的。 從條例的規定,申請出生證明其實不是一項權利,而是一種責任。條例規定任何人不履行條例委予他的責任,是可處罰款或監禁的。出生證明既是一項法律責任,那就難以用不協助或不給與來港產子的內地父母的子女的出生證明來達致其他的管治目標。要處理內地孕婦來港產子不付費的問題,看來還得要再想其他能治標治本的方法。

學券與管治工具

政府提出以學券來資助幼兒教育惹來各方批評。因政府提出的學券是不適用於牟利幼稚園,故有批評指這港式學券是背離了真正學券的義意。也有指這港式學券會扭曲市場。
這些批評是否成立,我們要先了解學券作為一種管治工具在實際運作上的特性,以之與其他管治工具比較,及政府選擇此管治工具的政策目標是甚麼。
學券其實是票券(vouchers)這種管治工具的一種。在其他國家,票券是用於資助合資格市民購買食物、居住、醫療、教育等服務的。在應用於資助教育服務的就稱為學券。但除了應用的範疇不同外,票券亦會因應著政府選擇票券這管治工具的不同政策目標而有所不同。
簡單來說,票券是一種資助方式讓受資助者可以得到有限的購買力從特定範圍的服務提供者中選取及購買服務。票券涉及四方面:一、資源提供者(政府);二、受資助者;三、服務提供者;及四、服務使用者(市民)。要了解票券的特點,就要以之與其他管治工具比較。
以幼兒教育為例,政府可以選擇的管治工具至少包括:一、政府直接提供服務(如設立官立的幼稚園)。二、政府把服務以合約方式外判給市場中能提供相關服務的牟利及非牟利機構(如把清潔街道的工作外判給合約商)。三、政府向市場提供相關服務的牟利及非牟利機構購買服務(如政府向私人安老院購買宿位)。四、由政府直接資助及監管的非牟利機構提供服務(如現在政府資助大、中、小學的情況)。五、以學券資助家長在市場中選擇及購買政府認可的機構以取得服務。六、以現金資助家長來補貼他們用於在市場購買服務的支出。七、以稅務豁免的方式來補貼家長們用於在市場購買服務的支出。八、服務完全由市場提供,政府不作監管也不作資助。
在選擇一,因由政府直接提供服務,故政府同是資源提供者及服務提供者。市民作為服務使用者只能算是間接的受資助者。選擇二(外判)及三(買位)與選擇一是差不多,也是沒有直接的受資助者。雖然服務是由政府以外的機構提供,但它們不可以算是直接的受資助者。只是在選擇四才出現直接的受資助者。提供服務的機構的身份是重疊的,既是受資助者也是服務提供者。
選擇五的票券與選擇四一樣都有受資助者,但與受資助者身份重疊的卻是服務使用者。選擇六(現金)及七(稅務豁免)其實與票券有相同的地方,受資助者也是服務使用者。但分別之處是以票券來資助服務使用者能使提供資助的政府有更大的管治空間去影響所資助服務的情況。
從這比較,以學券的方式來資助幼兒教育必然存在政府對服務提供者作出某程度的選擇或監管的,不然政府大可採用讓服務使用者有更大自由度的管治工具。也即是說理論上存在的完全由服務使用者決定如何選擇服務提供者(或所謂真正由市場決定)的票券,在現實的管治上是並不存在的。若政府真要推出這種票券,政府大可選擇一些更省時省力的管治工具,而不需採用票券了。採用票券本身就表明政府不希望完全由服務使用者來選擇服務提供者。
當然,在票券下政府是同樣不會對服務提供者作出過多的監管,因政府亦可使用其他管治工具來讓政府有更為直接的監管。票券的特點就是讓政府透過設計票券的適用情況,使用市場的機制(而非讓市場的機制)來達到其管治目標。因此說票券會扭曲市場是對的,但卻是票卷這種利用市場的管治工具所無可避免的。政府無論是以任何方式直接或間接地進入市場,都必然會把市場的狀況或多或少的改變了。認為票券是由市場法決定一切是一場理論與實際之間的美麗誤會。
設計票券的要點包括了:一、誰可合資格取得票券?二、有否設定總資助的數額上限?三、受資助者可從那一些服務提供者購買服務?四、個別的資助的上限是多少?五、如何監管受資助者(是否仍符合資格)及服務提供者(所提供服務是否仍符合管治目標)?
香港引入學券的最大爭議就是有關第三設計要點即受資助者對服務提供者的選擇權應有多大。批評的意見多是希望政府讓家長有最大的選擇權。這要求是合理的。但我們也必須明白政府選擇學券此管治工具的背景和原因。
政府在之前基本上是對幼兒教育不作監管和資助的(即上述的選擇八)。而政府在資助大、中、小學時,基本上是不資助牟利的教育機構的,而香港大部份在大、中、小學辦學的機構也都是非牟利機構。以這作背景,我們就可看到政府現在對學券的規限是在改變其對幼兒教育的管治模式時,儘量與現行的教育資助政策相符。
要求政府不對牟利幼稚園作出規限其實是希望政府全面改變其資助教育的政策。即使政府真有意這樣做,甚至在幼稚教育引入學券是為將來在大、中、小學引入學券的試點,那在完全沒有任何運作學券的經驗前,以較保守的方法來設計幼兒教育學券也是可以理解的。
但政府也可以考慮其管治的目標最重要是不讓牟利機構得益還是要提升幼兒教育的質素。若是後者(我也相信應是後者),政府可考慮在引入學券的首五年內把牟利幼稚園也包括在服務提供者之列讓家長選擇。而在這五年內,政府可審核所有幼兒教育機構的教學水平,凡不願給政府審核或未達政府規定水平的牟利或非牟利教育機構,都會在五年後被剔除於服務提供者之列。這或許是最能平衡政府管治、家長選擇和市場狀況的一個安排。

2006年11月18日 星期六

學術自由

港大微生物系教授管軼在國際科學雜誌撰文指中國的H5N1病毒已變種,惹來農業部的狠批,指他的研究結果「毫無根據」及「可信性極低」。農業部更已暫時終止與港大在禽流感研究的合作,並停止了由管軼教授負责,設於汕頭大學的流感研究中心所有關於禽流感的研究。農業部這種高調的態度,使人對中國及香港的學術自由不無憂慮。
學術自由對社會發展是極之重要,因只有當學術界享有學術自由,學術界才能無後顧之憂地以他們的專業學術知識為社會謀出路。這不是說學者所作的研究必然是對的,而是學術界有其本身的制度及規則去判斷學者的研究的真確性與質量,以防學術自由被濫用。學術界最重要的監察就是學術界本身。
任何學者要在其學術領域建立學術地位,都要爭取在重要的學術期刊發表論文,或由具地位的學術出版機構把他的研究成果出版成書。學術期刊和學術出版機構都會有專業及在那學術領域具地位人士出任編輯部成員。每一篇提交的論文更會交由那論文所論述的專門領域的專家對該論文作匿名審查,看它是否達出版的水平及對作者提出修正的意見。在得到編輯部及審查專家的意見後,作者會對論文作出相關修正,論文這樣才會被認可出版。
即使論文刊出了,在那學術領域的其他學者亦可撰文認同、批評、發展、修正原先那論文。論文的原作者亦可再撰文提出更新的數據或論點來回應其他學者的意見。但所有論文都得經同樣嚴格的審查程序才能出版。
這些學術界行之已久的運作規則是適用於所有學術領域,也是國際學術團體都認同的。現在農業部如此對學術研究作出政治性的批評,實際是對學術自由的極大蔑視。

2006年11月11日 星期六

蒙頭婦女

最近參與了一個關於法治與宗教的國際學術研討會。其中一位來自加拿大的回教法律學者給我們看了一幅相片。
相片中的五位回教婦女都是用頭巾蒙了頭,臉孔連眼睛都被遮蓋了。相片中有一位回教男士正為這五位蒙頭婦女拍照。這回教法律學者提出這拍照行為是否沒有意義呢?既然臉孔已完全遮蓋,其他人即使看到拍出來的照片,因看不見婦女的臉孔,那也根本攪不清她們是誰。這拍照的行為看來好像真的是沒有意義。
他卻挑戰我們試用「由外到裏、由裏到外」的思維方法再去看這拍照的行為。相片中的五名蒙頭婦女與那位回教男士應是親友,那他們在看到拍出來的照片時應能分辨對方。他們拍照未別是要記錄他們的樣貎,而可能是要記錄一個記憶,是他們曾一起到某地遊玩的記憶。個人的樣貎未別是他們最重視的,他們所重視的可能是這同遊活動中所標示的關係。
我們可能都假設了每個人拍照是都是為了把自己的面貎記下來,而面貌亦是每個人都視為他最重要的個人表徵。但若這些假設不成立,很多我們看為理所當然或不合理的事,對另一些人來說卻並不是必然的或他的思維有其本身的理性依據。甚至要以理性去判斷一切也是一種旁觀者的外在假設。
當然這不是說相片中人真的是如此的想,重要的是在「外面的人」嘗試以其他人「裏面的」角度去明白他們的想法和行為的背後原因,之後再回到他「外面的人」的角度重新評估他應如何回應這些其他人的思想與行為。這就是「由外到裏、由裏到外」的思維方法。
或許用這種思維方法,社會內因著不同原因對社會發展及社會政策持不同意見的人,可以較容易達成互諒互讓的解決方案。

2006年11月8日 星期三

中國法治的遠景與盼望

「人啊!人」是在八十年代讀大學時看過的中國傷痕文學小說。已差不多記不起內容是甚麼了,只記得是關於文革時及文革後的幾年一群中國知識份子的遭遇。最近致群劇社重演「人啊!人」的舞台劇,有機會重温作者戴厚英所描述中國人尤其是知識份子在文革時那一段悲慘的歲月。當然人到中年再看時的感受與在還是讀大學時的感受是很不同的。
故事是穿插於主角們在他們的大學歲月時所經歷到理想受現實衝擊的幻滅與堅持,和他們在到了中年重遇時百感交集及反思的片段。在看「人啊!人」的舞台劇時,其實自己也好像故事中的主角們般跳進兩個人生階段的交錯思想中。在初讀這本小說時,自己正是大學法律系一年級學生,對法律與對人生所知都只是皮毛。對小說中談到文革時的無法無天;文革後法律制度重新建立時,幹部們仍視法律為可有可無的管治工具;及男女主角相信法律最終是可以保護他們的;感受其實都並不太深。
但今天已是二十多年後,自己在大學教授法律也快要踏入第十七個年頭了,看看作者戴厚英所描述的中國社會,比對今天的中國社會又有多大的轉變呢?當然在今天的中國,我們實在不用擔心「無法」了,因在各個領域都已有大量的法律規管。法律也不只是可有可無的管治工具,法律已成為中國管治系統不可或缺的組成部份。
但與八十年代初相比,法律能否已做到規限政府官員的權力,達到法治中「以法限權」的層次呢?從最近很多的報道關於中國的一些地方政府官員強行徵收農地以作發展,在農村做成極大的衝突,但受影響的農民卻苦無伸訴之地,我們就知道中國的法治情況是怎樣的了。
法律又能否做到保障公民的基本人權,達到法治中「以法達義」的更高層次呢?從程翔被拘禁超過一年到最近受審並被判有罪,我們更知道中國的法治離理想還是那麼的遠。
文革後的法律現代化與文革時代的無法無天狀況是存在著本質上的不同。但經過四分一世紀的法律現代化工程,中國的法治頂多只是較開始時作了一些量變,而還未曾發生更進一步的質的轉變和提升。要有質變的關鍵是在於甚麼呢?
香港的大學現在多了很多從內地來的學生。有一次在參與國際會議時,與一位內地的法律教授在閒談中談到香港大學和內地大學收生的情況。他說內地的一些著名大學在收生時一定不可以設有面試而只能單看考試的分數,因若不然所有的高官子女都會進了這些大學。還有他問到香港大學在錄取內地的學生時,內地的官員若來打聲招呼是否有用。
在上星期有機會與一位來自內地的法律碩士生談到中國的法治。他說法治要在中國建立起來實在難,那是因著人的心實在還未能明白和接受。
那關鍵就是這位內地碩士生所說的人心,也是我常說要公民具有法治的人民素質。在法治建設的討論,很多時候注意力都是集中在建立相關的憲制架構如權力制衡、司法獨立、人權法及法律援助等。但所有憲制架構都最終是要由人去運作,沒有具法治意識的政府官員、法官、律師和最重要的廣大民眾,任何完善的憲制架構都只會是徒具外表。但中國真的沒有這種公民嗎?
對這點我仍是存有盼望及信心的。從我所接觸的一些內地官員、學者和學生、包括了那一位內地碩士生,我看到很多都已是具備了這種法治意識的素質的。當然這都只是一種感覺,我並沒有客觀及全面的數據。但過去二十多年的法律現代化也並非只是一些外在的改革,人心裏面的轉變我相信始終是有的。
我更相信這人心的轉變所要經歷的時間並不要如西方社會建立法治精神所需幾個世紀那麼長。一是因為西方社會的經驗已可作中國的借鏡,省卻了很多試驗及失敗的時間。另一方面在現今資訊爆炸的世代,時代巨輪所帶動的社會及所處當中的人的轉變,較之上幾個世紀是以幾何級數的幅度來加速的。再者,在現今的全球化和網絡化的時代,人與人之間的距離、社會與社會之間的距離、國家與國家之間的距離都是拉得近很多,相互的影響亦會強烈得多。
我看這人心向法治的轉變在中國未來的十年是會有相當大的變化,而我們是要等候一個時機去把整個制度作出更根本的質的改變。人心若還未準備,即使時機出現了,轉變亦不會發生或只會相當短暫(如八九年的六四)。人心即使準備了,我們還要靜心等候適當的時機,也要隨時警醒那時機的來臨。
這時機會何時來到,我不知道。但當時機來到時,一群心已準備好的人所會為中國社會帶來的改變是難以估計的。當然我們也得裝備自己以讓自已在時機來臨時能為這轉變作出貢獻。這是我給那內地碩士生的勉勵,這也是我自己的立志。
「人啊!人」中的女主角有一位十四歲的女兒,她不大明白大人們所經歷過文革的那一段歷史,但她由出生開始就要承擔起歷史所帶給她的苦果。不過,她是非常樂觀和天真地對未來是有著那麼單純及美好的盼望。我是和我同是十四歲的女兒一起看「人啊!人」的舞台劇的,我不知道她能明白多少,我只希望一點點關於國家的情懷已在她仍是幼嫩的心播下了種子。我相信即使我這一代看不見中國的那一天,我的女兒應還是可以看得見的。

2006年10月25日 星期三

大政府、大市場

特首在施政報告前已發表鴻文解釋他的施政綱領是「大市場、小政府」。政府的功能及工作在這理念下包括了:一、提供基本的法律及規管架構,作為發展自由公平巿場的基礎。二、維持小規模政府。三、奉行稅率低及穩定而明確的稅制。四、鼓勵企業發展。五、妥善管理公共財政。六、滿足巿民對現代化的基礎建設、更完善的居所及健康護理服務,以及更優良的學校和社會福利的要求。七、鼓勵企業精神和公平競爭。
特首在施政報告再重申此綱領。但實際上特首所描述的政府功能及工作是否真的是「小」政府呢?那我們可能要先去理解何之為「小」了。我們可能要比較世界各國及現代工商業社會在過去數百年的發展,看看政府所扮演過的角色才知道甚麼是真正的「小政府」。
從這我們可以看到政府最基本的功能及工作會包括:一、維持社會秩序。二、禁制會損害到社會秩序的行為。三、徵取稅收以維持政府運作。四、提供及維持一個交易平台讓市民可以發展各類型的工商業關係。五、提供解決紛爭的機制,讓市民能以和平的方式解決衝突。
在現代社會,政府鮮有只扮演這麼有限的角色。它的功能還會包括:一、提供各類的社會設施和服務如教育、醫療、房屋等。二、以各種形式的資助扶助社會內一些行業的發展。三、管制(非禁制)一些社會行為使它對社會所造成的損害定於一個可接受的範圍。四、重新分配社會資源以達到更公平的後果。五、保障市民的基本權利。六、容讓市民參與公共政策的制定。七、教育市民一些良好的價值。
從特首所描述的政府功能及工作,那特區政府現在所作的已遠超於政府的基本功能,絕對不可以說是「小政府」。而且,現代社會因社會的複雜度已大大超越以前的社會,故無論怎樣也不可能回到「大市場、小政府」的時代。可能特首是以「小政府」相對於「大市場」來說,表明香港並不會像一些社會福利國家般攪「大政府」,變成「小市場、大政府」,由政府替代了市場去提供各種本應由市場提供的功能。那當然是對的,但這並不能明確指出特區政府的發展方向。
從特區政府在過去的一些政策及一些已公佈將來會實行的計劃,我們可看到特區政府的管治範圍是愈來愈闊,但也愈來愈多的運用市場的機制來達到其管治目標。政府是「大政府」,但市場也是「大市場」。在那些政府並沒有直接介入的範疇,政府也並非完全撤出,由市場來主宰一切。政府只是採用更多能利用市場本身的機制來達到政府管治目標的管治功具。這些利用市場機制的管治功具不單能配合政府的其他管治功具去達到政府的管治目標,它們更能為政府提供更廣闊的管治空間。
就以最近鬧得熱烘烘的銷售稅為例,不去論如何擴大稅基的問題,但銷售稅卻肯定是切入市場最深,利用市場最多的稅種,因市場中所有的活動都成為了徵稅的目標。但如此的運用市場機制,政府並不只是透過市場收取稅項來擴大稅基那麼簡單。在三方面銷售稅都會給與政府更多的權力去決定一些不單純是銷售稅及稅收財政本身的問題。
第一、特區政府已表示至少在這階段引入銷售稅並非為了增加政府的稅收,故增加了的收入會以各種方式轉回市民的口袋。但究竟是減免薪俸稅還是利得稅,還是以其他方式使不單是納稅人都可分一杯羹呢?作這決定時,政府必然要要考慮資源如何再分配的原則及資助或鼓勵那一些社會行為是更為適切等考慮點。
第二、財政司司長已提出某一些項目是可獲豁免的,但甚麼可獲豁免必然會引入各種非財務性的考慮點。第三、若香港在將來真的出現財政危機,那究竟以增加銷售稅使財政負擔更多的是由低下階層來負擔,還是以增加薪俸稅或是利得稅來取得額外的財政資源都不會是單純的財政決定。而引入了銷售稅至少使政府在面對這些問題時有更大的選擇權。
其他政府使用市場機制來達到管治目標的例子還包括:在外判的合約中加入最低工資的規定;以釘契(把警告註冊在土地註冊署)來迫使樓宇業主儘快自行清除僭建物;以排污交易來鼓勵發電廠減少排放二氧化琉;及以學卷來資助幼兒教育等。
因此,現在並不是「小市場、大政府」或「大市場、小政府」的問題,其實是「大市場、大政府」還是「大政府、大市場」的問題。社會總體的管治是由市場主導還是由政府主導?無論是出於執政者本身的施政方向還是市民對政府的期望,事實上政府都會是繼續的愈管愈多。若政府更多的運用市場來施政,政府在使用市場機制的過程中,也無可避免地在不同程度上會改變了市場的運作狀況。
政府在市場中並不單只是一個擁有大量財政資源的大企業。它擁有的「商譽」與其他大企業比較是很不同的。它在市場中的行為邏輯也不能假設是為了賺取最大的利潤。它更是擁有強大公權為它的市場活動作後盾。這些都會使政府在直接或間接地參與市場時可能產生有別於一般大企業的市場決定和行為的市場後果。
可能到現在為止,香港還是由市場主導,故還是「大市場、大政府」。但在政府更大量地進入市場,運用市場機制來配合其施政,那可能有一天香港會變為「大政府、大市場」,市場變成由政府所主導。但孰好孰壞,還是未知之素。

2006年10月18日 星期三

民主。務實。夢

最近到奧地利參與了一個關於憲政與法治的研討會。會議的主題是如何以憲政及法治去處理社會內由文化及宗教分歧而引發的衝突。這研討會與一般學術會議並不相同,重點不是在會議中讓參與者發表他們的論文,而更著重於要參與者積極討論和交流。
這研討會的參與者來自非洲、亞洲、歐洲及美洲。當中有基督徒、回教徒、印度教徒、佛教徒,也有無神論者。參與者中有法官、政治家、律師、法律學者、新聞學者、政治學者、牧師、人權組織成員等。研討會討論了不少國家制定憲法和實施憲法的過程中所面對的種種困難。討論的個案包括了南非、阿富汗、伊拉克、埃及、尼日利亞、印度等。其中有關南非討論尤其深入。
南非因種族隔離政策長期遭國際社會孤立,而社會內部的種族及部族的衝突亦極之嚴重。在九十年代初白人政權終於願意結朿種族隔離政策,而南非社會亦開始了多種族磋商制定新憲法的歷程。在一九九六年新憲法終通過實施,到今已實施了十年。南非由頻於內戰及分裂的社會,至今社會大體能回復和諧及穩定,當中最關鍵的是社會內的各個社群,無論是在種族、宗教或語言有差異的社群,都願意在最大的限度上包容大家的不同。
當然南非內部社會的矛盾並非已全部解決了,但由一個實施種族隔離的國家到現在全國大體認同了每一個人都在憲法下享有平等的人類尊嚴和權利,那無異是非常大的突破。在研討會討論到的其他國家,它們的內部衝突不能和平解決,也是因為它們社會內的各個社群未能放下分歧,不願意作出那最大程度的包容。
回到香港,由八十年代初香港社會討論前途問題至今,一直困擾香港人的仍然是民主發展這老問題。在憲政上,無論是法治、廉政、司法獨立、或人權保障等方面,香港的水平在國際上都屬不差的。但唯獨在民主發展方面,即使香港在人民的素質、憲制配套(如法治)、及經濟發展程度等實踐民主的客觀條件上,都完全能支持即時實行全面的民主選舉,但到如今我們實現全面普選的日子仍是遙遙無期。
由八八直選、彭定康政改方案、臨時立法會、到五號報告書,香港內部明顯是分為了兩種意見。用以前的分類,我們可分為支持普選的民主派及反對普選的反民主派,而當中以工商界團體和親北京政府的組織為主。當然到了現在,《基本法》已有明確規定香港最終要全面實現普選,再經歷過零三年七一大遊行,這分類名稱已不再適用。堅持香港應全面實行普選並認為香港現在已可全面實行普選的可稱為民主理想派。由反對實行普選到現在接受了香港最終還是得實行全面普選,不過希望儘量把實行的日子推後或是加設各種條件的,可稱為民主緩進派。
參考各國處理憲政發展的經驗,以現在兩派還未願意以最大限度的包容去商討這困擾香港的問題,香港的民主及憲政發展必會繼續的停滯不前,且內部的矛盾甚至在未來的日子會加劇。我在這裏呼籲兩派是否都能放下歧見,以最大程度的包容去改變成為民主務實派呢?(很吊詭地,在現今香港的政治環境,提出要務實可能是最不務實的,甚至會被人視為幼稚。)
民主理想派必須面對的政治現實是香港社會內對即時實行普選仍存在極大的阻力,再用「開天殺價,落地還錢」的策略,那是難以爭取到最大的社會共識的。從南非及其他國家的憲政經驗,能有一個明確的時間表才是最為重要的。若民主理想派能拋出一個比另一方更為保守的時間表,那是另一方所難以提出合理理由去拒絕的。這就是我所說的最大程度的包容。
至於民主緩進派,在過去十多年已喪失了時機去充份利用其擁有的社會資源來拓展其政治影響力,也必須認真面對香港有超過一半人口是積極支持全面及即時實行普選的訴求。《基本法》內有關財政預算及低稅政策的規定已可確保香港不會變為一個西方式的福利社會。若他們能明確接受一個合理的時間表,把握時機開拓其社會影響力,在全面實行普選後,其執政的機會不會比民主理想派為低。這也是我所說的最大程度的包容。
從南非的經驗,一位具承擔及遠象的政治領袖如曼德拉對能促成社會共識是非常重要的。當然要求曾蔭權能如曼德拉般在香港社會發揮相同的政治影響力未免是對他要求過份了一點。但曾蔭權在香港憲政發展的路上,無異因著歷史奇妙的安排而踏上了非常重要的一個位置。他當選第三屆特首差不多可說是已成定局了;他的政治生涯亦將進入他人生最高且是最後的階段。在未來的五年,他個人的角色應仍是難有人可替代的。這都為他造就了一個帶領香港在憲政發展上邁出關鍵性一步的時代契機。
正如曾蔭權在他今年的施政報告所說:「在香港社會各階層、各界別的共同努力下,通過理性溝通和本著求同存異的精神,我們一定能夠把香港未來的政制發展問題妥善處理好。」若他能果敢地提出一個明確時間表(無論是2012或是2017),而民主理想派及民主緩進派都願意以最大程度的包容去接受這時間表的安排,那中央政府理應是不會阻撓香港的民主發展的。
說了那麼多,可能也只是癡人說夢,幸好在大學象牙塔內還可容得下一些癡人去說說夢話,也好去在夢中見到香港終於可全面實行普選的那一天。

2006年10月11日 星期三

法律與道德

最近一位在網上號召組織「快閃強姦黨」的男子被香港法院裁定有罪。他所觸犯的罪行是一項普通法罪行:作出會令人憎厭的違反公眾道德的行為(an act outraging public decency)。(下稱「違反公德罪」。)筆者絕對不認同該男子的行為,也認為他所作的行為肯定是不道德的。本文只是要探討違反公德罪在現代法治的概念下能否仍然成立,和處理這案件涉及的行為是否有更適當的機制。
法官在判詞中羅列出違反公德罪的幾個要素:一、該行為是要公開地進行的。二、有關違反公眾道德的行為須是如此的猥瑣、淫褻或令人討厭至令人憎厭的。三、控方不用証明現實上有人真的對被告的行為感厭惡或受因擾。四、控方也不用証明被告蓄意或罔顧後果地要人覺得他的行為是要違反公眾道德,而只是要証明他是要作出該行為就可以了。
違反公德罪最關鍵的部份是涉案的行為是猥瑣、淫褻或令人討厭,是違反公眾道德並到達嚴重的程度是令人憎厭的。法官在判詞中引用了英國的案例指出要構成此罪行的門檻是高的,有關的行為對公眾的影響必須是遠超於只是使人感到冒犯或震驚。而且公眾道德是會隨著時間而轉變的。
先不去看這案所涉及的行為,而去看這罪行的法律定義本身,它所要包攬的行為可以是非常廣闊的。香港法院曾引用過此罪行來起訴在公眾地方展露私處的行為,也把在公眾地方進行性行為(包括陰道交及肛交) 包括在它適用的範圍。在英國,被起訴的行為是某人在雜誌刊登廣告邀請有興趣進行同性性行為的讀者與他接觸。
先不論這些行為本身是否應受刑處,問題是違反公德罪的定義是如此的闊,那會否違反了終審法院在「岑國社訴香港特別行政區」案中確認的法律準確性原則。這原則要求法律的內容必須有一定的準確度以使公民可依據來決定行為。這是指公民可以在合理的程度上預知某一行為的後果,但卻不需要有百份百的確定性。
若公民不能在合理的情況下知道他的行為有可能觸犯此罪行,那這罪行因不能符合法律準確的原則而無效。違反公德罪的法律定義在幾方面都可能不符合法律準確性的要求:一、猥瑣、淫褻或令人討厭這些概念極奇含糊,且因人而異。二、要量度那行為是否已到達使人憎厭的程度也是非常難有客觀的標準。三、社會的道德標準是難有共識,且會隨時間轉變。
不是說此案的被告的行為沒有違反了公眾道德的標準,也不是說這行為達不到令人憎厭的程度,而只是人們是否可以從違反公德罪的法律定義,可在合理程度估計得到他的行為會是違法。其實在1994 年法律改革委員會已在它的報告中建議違反公德罪因其不準確的性質而應予以撤銷。之前提到的行為如露體、在公眾地方進行性行為應另行立法禁止,而不是以這麼空泛的法律規定來禁制。
若這違反公德罪的合法性不能確立,當然就不應把此案的被告以此罪行來入罪。但問題是被告有否觸犯其他罪行。被告實質的行為是在網上留言板上提出組織五至六人在街上阻截單身女子,由一人把她強姦,其他人給予協助,完事後一齊離開。若在網上留言板上已顯示被告和願意參與的人已有明確計劃要把行動付緒實行,那當然已構成刑責,且是極之嚴重的意圖強姦罪。
但現在被告和回應他的人都只是留於討論這概念的階段,故還不足以構成意圖強姦罪。因此現在說被告當負上刑責的主要理據並非被告會否實質進行他所說的罪行,而是發表這種計劃犯法的言論是否已足以構成刑責。但法官也不是單單因言論是計劃犯法而判被告有罪,而是他的言論的內容會敗壞人的思想和破壞或腐蝕道德價值。重點是這言論會影響別人的想法。
所以我們要處理的問題是若某人公開地發表一些言論(在網上、電視、電台、報紙、或公開的演說),而這言論是會「敗壞人的思想和破壞或腐蝕道德價值」,那言論是否有違法。
我們其實可以考慮引用《淫褻及不雅物品管制條例》(下稱條例)。依條例任何人發布「淫褻物品」屬犯罪。有關的規定包括:一、任何事物因為「淫褻」而不宜向任何人發布的,即屬「淫褻」。二、「淫褻」是包括「暴力」、「腐化」及「可厭」。三、「物品」是指內容屬於或含有供閱讀或觀看的任何物件。四、若把這物品向公眾人士或部分公眾人士出示即屬將物品「發布」。五、在刑事起訴中,法院會將該「物品」是否「淫褻」這問題轉交由法例所設立,由一位裁判官及兩位公眾人士組成的淫褻物品審裁處決定。
在網上討論區張貼的訊息應符合「物品」及「發布」的定義。關鍵是涉案的言論是否「淫褻」。但因淫褻物品審裁處已運作了多年,其對「淫褻」的詮釋已廣為接受,那由它來決定此案被告的言論是否應處刑責會較以違反公德罪在法律準確性和處理的機制可能更適當。
當然以條例來處理與此案相類似的行為也會有局限。由於條例只監管淫褻物品的發布,並有明確定義規管。若被告不是在網上討論區發表這言論,而是在公開地方向公眾發表演說提出這言論,那就不可能以條例來起訴他。此案的法官認為違反公德罪是要禁止敗壞人的思想和破壞或腐蝕道德價值的行為,那若真如他所說要有法律達到這目的,那就可能要另行立法把在公開地方向公眾發表相類似演說的行為也禁制。但若要立法,我們可能面對違反公德罪的相同問題,就是法律的準確性問題。
即使我們能解決這技術問題,另一個我們要思想的問題是法律是否應用以保障道德這老問題了,或是在甚麼情況下法律才可用以保障道德。但道德既會隨時間轉變,法律與道德的關係也難以有定論了。

2006年10月4日 星期三

反貪腐的三種形態

台灣、泰國和中國最近先後出現反貪腐的行動,且行動仍在繼續進行中。但三地的反貪腐行動卻以相當不同的形態進行。本文擬從分析他們反貪腐行動的特性而探討三地的憲政狀況。
台灣的反貪腐行動主要有三種方式:一、由檢控機關調查陳水扁有否貪污,並由其決定能否成案,再交法院審理。二、依憲法的程序來彈劾或罷免總統。三、以大型的民眾運動脅迫民選的陳水扁總統自願辭職。到現在為止,台灣的檢控機關還未決定証據是否足夠立案起訴。理論上這種反貪的方式是最正規的,其他的方式可留待這方式有定案後(無論是起訴與否)才進行。但台灣的民眾和政界各方卻都等不及。一方面可能是其他方式所處理不單是有否違法的問題,更是要處理政治領袖的誠信問題。但另一方面這也可能是民眾不信任檢控及司法機關能獨立公正地處理對陳水扁貪腐的指控。憲政中法治的一環在台灣還未能確立。 第二種以彈劾或罷免的方式來處理貪腐是完全依據憲法而行,但卻因現實政治而難以達到預期目標。因民進黨在立法院內控制了關鍵的票數,致使罷免或彈劾程序都難以啟動。這可能是一種憲政的困局。現在國民黨又提出第二次罷免案,且看有否足夠的民進黨立委能倒過來支持罷免案,使罷免的程序能開展,依憲法規定交台灣選民來決定陳水扁的去留。
我在前文(《倒扁、「七一」、與「八九」民運的聯想》,二OO六年九月二十日)已指出第三種方式屬憲制外的民主監察程序,故也是合符憲政的。到現在為止這民眾運動仍在進行中,其成效還未知。但如在前文的分析,在人民兩極化非常嚴重的地方,正面和負面的民眾運動可能互相對銷,使這種反貪腐方法不易見到果效。
泰國反貪腐行動的方式原先也與台灣差不多,以大型的民眾運動配合憲制內的罷免程序來迫使民選的首相他信下台。泰國的情況也與台灣很相似,支持及反對他信的民眾的對立情況相當嚴重,致使民眾運動也不能產生即時的成效。但泰國的反貪腐卻突然由軍事政變所完成了。他信避走倫敦,但這反貪腐的方式的代價卻是極之巨大。十多年來建立起的民主憲法,一夜變為廢紙。雖然軍方領袖承諾將來會交回政權給民選的文人政府,但軍事行動對泰國憲政發展已造成了長遠的傷害。
第一、即使這一次軍事政變與之前的軍事政變不同,軍人不是單純為了建立軍事政權而進行政變,且願意最終交出政權,但軍人干政仍永遠是泰國民主憲政揮之不去的陰影。第二、泰國民眾普遍認同了政變的現實,並沒有太大的反對聲音出現。但不合憲政的手段是不足以支持反貪腐成功的結果的。看來憲政所尊崇的價值在泰國民眾的心中植根仍不是太深。此次軍事政變必然會進一步窒礙憲政在泰國的發展。
第三、軍方最終是取得了泰皇的認可,也使整個軍事政變得到更強的政治認受性。如泰皇這種依傳統或宗教而擁有強大政治認受性的權威者,在和平時候不會直接參與政務,但在社會面對極大危機時就能產生很大的穩定作用。這是一般憲政體制所缺乏的社會穩定保險機制。但危機也是他這種權威很容易會被掌實權者所利用操控,結果掌實權者可透過這種傳統或宗教權威而把弄政權。第二次世界大戰時的日皇就是最好的例子。
現在泰國因泰皇而局面大致是穩定了,但軍事政變對憲政的破壞卻仍是實實在在的。當今的泰皇或許能自主地決定是否認可軍事政變,但難保他的繼任人不會淪為政治傀儡。因此,泰國的憲政在未來的日子仍會是建於相當不穩的基礎上。
若要說反貪腐最有成效的就應算中國了。上海市委書記陳良宇因涉嫌貪腐,一夜被免職待查。這反貪腐行動短時間內使中國官場內大大小小的貪官膽戰心驚,貪腐行為必有所收歛。即使這反貪腐行動的真正目的只是為了打擊上海幫以鞏固胡温政權,但這也會使胡温的管治在未來的一段不短日子可以順暢得多。相較台灣和泰國,中國的反貪腐是最有直接收效而副作用又是最小的。
但若從憲政的角度去看,台灣的反貪腐是以合符憲政的方法來進行,而泰國至少有機會回復憲政。但中國的反貪腐卻與建立憲政完全沒有關係。最佳的例証就是若陳良宇真有違法的貪腐行為,那查處他的就不應是中共的中央紀律檢查委員會,而應是中華人民共和國的檢察機關。在憲政和法治下,涉嫌違法者,即使是在國家機構或執政黨內出任要職,也應是由國家的執法機關先來查處,而因他被查處,才再被國家機構或執政黨終止他的國家及黨內職務。
即使陳良宇會如陳希同般先進行黨內紀律檢查而最終會受法律懲處,我們也不再去提「黨是否大於法」這老問題,但明顯地這次反貪腐行動是「黨先於法」。反貪腐是反貪腐了,但確立憲政和法治似就免談了。
綜觀三地反貪腐的方法,我們可看到一個很吊詭的現像。在最符合憲政的地方,以最符合憲政的方法來進行反貪腐,成效卻是最小的。反而以最不符合憲政的方法來進行反貪腐,成效卻是最快,副作用也是最小的。那我們是要反貪腐還是要憲政及它所包含的價值如法治、分權、民主及人權呢?
其實我們可以問能否又要憲政,也要反貪腐呢?反貪腐不是已包括了在憲政內嗎?這當然是最理想的,但從台灣及泰國的經驗我們可以看到,要達到這理想就不單是建立合符憲政的政體架構就可以,更重要的是大多數的人民能具有現代憲政社會所需的公民素質。

2006年9月30日 星期六

從排污交易再看法律規管

上星期本欄以保障私隱為例,探討在發展新的法律時,甚麼因素影響法律規管的寬度與深度。但因篇幅所限,我只能提出一些很簡單的原則,就是要保障的利益愈是重要,法律規管就應愈寬及愈深;這是指會有更多的行為納入法律規管的範圍,及採用能更直接及實質執行得到規管目標的方法來規管(如刑事起訴)。
因所用例子是保障私隱這一類涉及人權的題目,受選題所限,故難以顯明法律規管的另一些情況。本文擬以性質與保障私隱不同的環境保護為題,並透過剖析最近相當熱門的規管方法:排污交易,來進一步探討決定法律規管寬度與深度的其他因素。
很多政府都會規管工廠或發電廠排出污染物損害環境的情況。規管的方法有很多種,包括:民事責任、徵稅、收費和罰款。
妨擾(nuisance)是普通法下的一項民事侵權行為。任何人若在其土地上釋放出污染物至其土地範圍以外,鄰近受影響的人可向其索償或申請禁制令。但因這只構成民事的責任,要由受影響的人自行提出起訴,故法律規管程度不算太深。
徵稅是透過立法規定排污者為排污交納稅款,以增加排污者的負擔來促使他減少排污。所收稅款亦可作為政府整體收入來源,用於其他政府的支出。徵收排污費與徵稅的效果差不多,只是通常徵收排污費所得款項主要是會用於相關的規管事務(如用於消除那種污染物對環境的破壞)。徵稅和收費這兩種方法都會推動排污者少排,但對排污行為本身並不帶有很強烈的道德讉責意味。罰款在促使減排的同時,也會對那行為作出道德讉責,且罰款並不必然與相關費用掛勾,更可以是懲罰性的。
這些規管方法都會由政府透過不同的規管機制及程序來執行。政府如要徵稅,就要有稅務機關進行評估應徵稅款及收取稅款;同樣政府也需要設立機關來釐定應繳的排污費及收取費用。若政府要以罰款來規管,那政府就得有監管機關檢測排污的情況及懲處違規者。
排污交易與上述的規管方法最大的方別是引入了市場機制來進行規管。釋放某種污染物的排污者(如發電廠會排放出二氧化琉)會被給與有一個排放的上限。若排污者能設置減排設施而減少了排放量,那它可以把餘下的排放額出售給其他的排污者。理論上若出售每單位污染物的排放額的所得,較設置減排設施來減排每單位的污染物的費用較高,那排污者就有動機去設置減排設施,因那能讓它透過出售排放額營利。
排污交易在法律規管的程度上較徵稅、收費或罰款都是較淺的,因這規管方法是依依賴市場而非由政府直接來進行規管。但這並不是說政府在規管的過程中不扮演任何角色。第一、政府要為每一排污者定下排放的上限。所有排污者的總排放額就是政府認為當地環境在某階段對該污染物所能承受的最高限量。第二、政府亦要有監測的機制去確保排污者不會超過指定的上限。超標的排污者會被懲處。第三、排污交易的交易平台亦要由政府來首先設立。這些都要政府透過立法及行政措施來實行。
排污交易的好處是它能以更符合經濟效益的方式來把污染物的總排放量定在一個限額內。雖然政府亦可直接為排污者定出排污上限,然後以罰款來強制執行,但排污交易提供了誘因讓排污者不單不會超過排污上限,更會改善減排設施,以出售排污額來營利。在排污交易的安排下,政府亦不用指定排污者採用甚麼的減排設施,排者自行會尋找最低成本的減排裝置。
但排污交易亦有一些問題存在。第一、這方法並不會實質減少污染物的總排放量,而只是把它規限在一個數額內。第二、在起始階段要公平地分配排污限額並不容易。第三、要排污交易能發揮它的市埸作用,成熟的市埸條件如有足夠的參與者、交易成本不可太高、市場資訊流通等必須存在。第四、以市場協助規管也可能帶來市場的問題。如現有的發電廠,為了使新電廠難以進入發電的市場,它們可能不願出售餘下的排放額,使新電廠難以取得排放額來開展業務。第五、因排污交易通常是區域性的,那有可能做成在區域中的某一部份的排污量特高,因這部份的排污者都是向其他地方的排污者購入排放額。
美國首先在九十年代採用排污交易這規管方法,歐盟亦在2005年發展了跨國的排放交易平台。中國政府亦已在一些省份進行了排放交易的試點,並在2005 年的《國務院關於落實科學發展觀加強環境保護的決定》中,鼓勵有條件的地區和單位實行二氧化琉等排污權的交易。早前,特區政府亦公佈現正就珠三角洲火力發電廠擬訂具體的排污交易試驗計劃。
從上述幾種對環境保護的法律規管方法,尤其是排污交易,我們可看到決定規管程度的其他因素。第一、規管範圍的性質可以讓政府採用規管程度較淺的方法。雖然環境保護是重要,但在現階段的社會發展是沒有可能完全消除污染,而頂多是把污染程度訂在一個限量,並訂下長遠減少的目標。這種規管範圍就較適合使用規管程度較淺的方法。
第二、並不是所有規管範圍是適合於使用市場機制的,這也是上述第一點的考慮。但即使規管範圍是適合於使用市場機制,另一主要考慮因素就是政府對使用市場機制來代替或輔助傳統的直接指令式規管方法的信心有多大。這涉及政府整套管治哲學和信念。
第三、規管方法的效益亦是因素之一。政府在決定規管方法時是會計算它所需投入的資源及這規管方法能實質達到規管目標的機率。排污交易會被採用就是因它可以是效益較高的規管方法。
第四、政府亦會考慮規管方法除能達到主要的規管目標以外,是否有助達成其他的規管目的如增加政府收入、鼓勵市場機制、道德譴責某種行為等。當然政府要考慮的是它會否用那規管方法來同時達到不同的規管目標。

2006年9月27日 星期三

當代世界宗教與法律的關係

教宗本篤十六世在德國發表演說,惹來伊斯蘭世界的強烈反應。他主要引述了中世紀拜占廷帝皇批評伊斯蘭教的話,論到伊斯蘭先知穆罕默德說:「讓我看看穆罕默德帶來了甚麼新的東西,你會發現只是邪惡和不人道,諸如他命令以刀劍傳播他所宣揚的信仰。」
先不論教宗的言論是否適當,回教徒反應是否過敏,從教宗的言論和伊斯蘭世界的反應,我們可看到在當代世界,宗教與法律存在四方面的關係。
第一方面的關係是關乎宗教與法律規管的範疇。法律是否可用來強制人去信奉某一個宗教信念呢?教宗提到「以刀劍傳播信仰」的危險,而在人類歷史,不單是回教,在基督宗教或其他宗教也曾出現過以刀劍傳播信仰的黑暗時代。在現代社會,法律代替了刀劍,而法律的其中一個特點就是如刀劍一樣是帶有威迫性和強制性的。人如不服從法律,就像不服於刀劍的威嚇一樣,都會承受不利於他的後果的。教宗言論的中心想法就是人有宗教信仰和思想自由,故不應受到刀劍或是法律的威嚇。以現代社會多元及尊重個人權利(包括了宗教信仰和思想自由)的特點,教宗這一點在應用到當代世界實是正確的。
由這一點可引伸到法律是否應包含某一宗教所推崇的宗教價值。在現代社會,法律是適用於社會裏所有人,這些包含了宗教價值的法律會否也會對不信奉此宗教的人構成與上述相類似強逼接受的作用呢?在這一點上,問題就複雜得多了。
若這價值是單純的宗教價值,那當然會構成問題。但很多時候,一些宗教價值如尊重生命、婚姻、家庭等都是與社會的道德價值相重疊的。即使是那些並不信奉這宗教的人也可能會認同這一些價值。或許在法律的發展歷史中,這些價值的確是源自宗教,但在現代社會,即使存在多元的思想,若社會大眾都普遍認同這一些價值,那麼它們是應可保留在法律中的。同樣地,宗教人士是可以依據他們的宗教信念,推動立法去保障一些他們所尊崇的宗教價值,只是最終能否成功立法就視乎他們的宗教價值是否與社會普遍認同的道德價值相符了。
第二方面的關係是關乎宗教與政府。政府應否由宗教所主導呢?刀劍和法律背後都是存在有組織的力量的。最強大的有組織力量在現代社會就是政府了。當代世界的主流政體是實行憲政的政體。憲政是包括了法治、權力分立、民主選舉、地方自治及保障人權等憲法原則。在人類歷史甚至在當代社會,有政府是由宗教組織所主導的,宗教信仰成為政府管治、施政和制定法律的依據(雖非唯一的依據)。這一種宗教與政府的關係與憲政是存在矛盾的。現代憲政的觀念應是認同政教分離而非政教合一。教宗的言論在這一點上,也應是與現代憲政觀念相符的。
由這再引伸到在現代多元的社會,政教既應分離,但分離應要到達甚麼程度呢?我們可把某一宗教的管治組織與信奉那一宗教的人分別開。在政教分離的原則下,宗教管治組織不應直接扮演政府的管治角色,但這不是說它們不可以影響政府的施政和立法。宗教管治組織並不享有任何特權,它有權影響政府的施政和立法,只是因它與所有非政府的團體如商會、工會及公民社會的其他成員一樣,都是享有同等的權利而已。同樣信徒(包括了宗教領袖)的另一個身份是公民,那他們也應享有所有公民同等的權利,同樣可行使他們公民的權利去直接或間接地參與政府的決策。
第三方面的關係則是關乎宗教與人權。法律除了不應用以威迫人去接受信仰外,還可以怎樣保障人的基本權利(包括宗教信仰和思想自由)呢?當代社會對宗教信仰和思想自由的保障還包括:維持或改變宗教或信仰的自由;單獨或集體、公開或秘密地以禮拜、戒律、實踐和教義來表明宗教或信仰的自由。(參《公民政治權利國際公約》十八條及《聯合國消除基於宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧視宣言》。)
不過,到現在為止仍有國家是禁止其國民改變宗教,或不容許其他宗教向其國民以和平的方式傳播信仰。那麼在這一點上,教宗的論述也應是正確的。
第四方面的關係是關乎持有宗教信仰的人士如何在多元的社會表述他們的宗教觀點。在多元的現代社會,並沒有一個宗教信念能籠斷一切,不同宗教信念甚或相互有衝突的宗教信念會同時在社會中並存。持有某一宗教信念的人當然認為他們所信的是絕對的真理,與之相悖的必是虛假的。但他們必須明白持有其他宗教信念的人也可能是持有同一看法。要在多元社會下共存,持有某一宗教信念的人必須小心如何表述他的宗教信念。這不是要他放棄自己的信念,而只是他要敏感到持有其他宗教信念的人的可能反應。在行使他的公民權參與公共事務的討論時,若他能自覺地不使用一些具挑引性或侮辱性的宗教語言,那就能避免產生不必要的紛爭。
若說教宗的言論有不恰當之處,那就是他不必要地引用了回教的例子去証明他要提出的觀點。如上所述,他的實質觀點都是與當代世界的情況相符的。若他要用任何例子去驗証他的觀點,在基督宗教歷史中要找到差不多的例子應是不太困難的。言者無心,但得防聽者有意。這或許就是人活在當代多元的社會,包括了那些有強烈宗教或非宗教信念的人,實踐相互尊重之道。

2006年9月25日 星期一

知識型信徒的困局與出路

在教會裏有一群信徒,我們可稱他們為知識型信徒。與其他的信徒分類法一樣,知識型信徒並不比其他信徒特別有智慧或屬靈,只是他們有一些特質使他們可被分別出來。他們是整個合一的教會群體中的一部份。
知識型信徒包括了甚麼信徒呢?知識型信徒不一定是男人,也很多是女人,但印象上男人較多。知識型信徒不一定有大學學位,也很多是沒有學位的,但印象上有學位的較多。知識型信徒不一定是中產,也有很多是基層,但印象上是中產的較多。
知識型信徒有什麼特點呢?第一、知識型信徒喜歡思考,亦對不同的思想和學說(包括了神學上的理念和聖經的詮釋)都持批判的態度。這不是說他們不相信有真理,因一個基督徒在定義上一定相信有真理。但知識型信徒會以批判的態度看所有人(包括了牧者)所提出對真理的理解和詮釋。這也不是說他們會質疑所有其他人的想法,而是他們會先經過一輪思考才會接受,但也可能只是接受其中與自己信念相符和配合的部份。這也不是說他們會拒絕一切不合他們現存信念的想法,而是他們會不斷思考和批判(包括了他們自己的信念)來認知真理。
第二、在尋求神和靈性的追尋上,知識型信徒較看重理性的層面。聖經說我們要盡心盡性盡意盡力愛主祢的神。這不是說知識型信徒不看重以情感去經歷神,但在比重上,他們會較為是盡「意」(mind)去愛神。
第三、知識型信徒看重如何把信仰實踐在實際的社會事務上。他們對聖經以外的知識亦非常看重,甚至是一些表面看來與基督教信仰不符的世俗學說。這不是說他們不信或不看重聖經,但聖經並沒有對現代社會很多問題有直接的答案。故此要在現代社會事務上實踐信仰就要結合聖經和聖經以外的知識,這樣基督徒才能適切地回應社會上的爭議見証神。
知識型信徒面對甚麼困境呢?我在這裏是要提出這一群信徒在現今教會中所面對的困難,但我並不悲觀,我更希望為他們和教會建議一些出路。
第一、知識型信徒在教會中得不到適切的牧養。他們也會和其他的信徒參與崇拜、團契或小組。但聚會的內容往往不能針對他們的特質。當然他們仍可在現有的牧養中有所得著,但問題是現有的牧養有時候會把他們重視批判思考和理性的特質邊沿化。故為了維繫與教會的關係,知識型信徒就要作出取捨,要隱藏和壓抑自己的特質。
參與事奉是每一個基督徒成長的重要途徑。但教會所能提供事奉的機會卻也是不能針對他們的特質。知識型信仍然可參與其他的事奉,對他們當然仍有裨益;但他們得放低自己的特質,不能讓他們最大的恩賜有發揮和成長的機會。
更不幸的是因他們那不願簡單地接受牧者的教導的特質而會被牧者視他們為不順服的一群。可能牧者不會把這想法宣之於口,但在有意無意間也會表現出來。知識型信徒被迫作出艱難的抉擇。一是他們放棄自己的特質以可被教會接納;或是放棄積極參與堂會的生活甚或要脫離堂會。
若是這樣,知識型信徒有甚麼出路呢?我並沒有甚麼靈丹妙藥,只能拋磚引玉提出一些可能還是不太成熟或不太實際可行的建議。
第一方面是信徒和教牧們要作出觀念上的轉變。正如我們可接納所有人去成為神的門徒,我們也應接納知識型信徒是教會的一份子。他們因著他們的特質故是特別的;但他們也不比其他信徒群體更加特別。
我們或許要重新理解在教會中順服和權柄的真正意思。是否不問情由就接受上面的指示才算是順服呢?權柄是否指在上的可要求在下的不能質疑一切指示?在下的是否不能向在上的提出不能的意見?知識型信徒著重獨立和批判性思考,但這不應就把他們定性為驕傲和不順服的一群。他們只是希望能向教牧提出一些經思考後的意見,教牧參考後無論接納與否,知識型信徒都會接受所作的決定。教牧的權柄並不會受到挑戰,只是要求教牧要有一個程序讓會眾表達意見,並要向會眾交代決定的理據。
第二方面是要計設另類的團契,照顧知識型信徒的獨特需要。教會會有特別設計的聚會模式給兒童、青少年和長者,那為何不可以有特別的聚會模式給知識型信徒呢?知識型信徒不太適應完全是單向和單一的聚會模式,另類的團契可以是讀書會讓信徒分享讀書的心得。讀的書可以是屬靈的書,但也可能是屬世的書,讓信徒批判世俗的思想;或探討信仰與一些能與我們信仰相符的世俗思想整合的可能性。教會也可安排一些社區體驗給信徒參與,或讓信徒本著信仰討論一些社會事件如政制改革。
第三方面是導向知識型信徒的特別恩賜,讓他們可參與另類的服事。在很多社會事務上,基督徒可以作為多元社會中的其中一種聲音,本著信仰提出合符信仰的觀點,嘗試影響社會的決策。若個別堂會不能承擔這一種服事模式,多個堂會可聯合來甚或組織跨宗派的基督徒團體去回應社會的爭議。但最重要是堂會給與參與的知識型信徒肯定和支持。
另外,政府將推行學制改革,通識教育會是必修的科目。知識型信徒很多都有專業的知識,他們可以與在基督教學校任教的老師合作,製作結合基督教信仰與通識教育的課程和教材。知識型信徒甚至可以參與教學,運用他們的專業知識,結合他們的信仰和人生經驗,讓未信的學生們能以另一角度體會基督教信仰對人生更深層的意義。
對各學科有專門知識的信徒更可整合信仰與學科知識,讓神的智慧能在各學科的知識市場中重新佔回當得的位置,而不會完全被邊沿化。以信仰為基礎,各學科信徒更可聯合起來進行跨學科的思考和研究,為神在知識領域開拓新的境地。

2006年9月20日 星期三

倒扁運動、七一大遊行與八九民運的憲政聯想

倒扁運動由靜坐到圍城至今天,雖還未成功叫陳水扁下台,但卻令人聯想到香港在零三年的七一大遊行,也令人聯想到北京在八九年的天安門。雖然三者的目標、所處制度及手法都不盡相同:台是反貪腐、港是反無能、京也是反食腐;陳水扁是民主選舉產生、董建華則是小圈子選舉產生、共產黨就完全沒有甚麼民主可言;台是靜坐加圍城遊行、港是遊行、京是靜坐絕食。但三者都是以大型的民眾運動來向執政者施壓。
有論者認為這種民眾運動是不符合民主和法治的憲政原則,陳水扁更說民眾對他不公,因他涉及的的案件還未由法庭審理,是未審先判。本文擬分析這類以建制外的民眾運動來向執政者施壓的行動是否不符憲政的原則,並民眾運動對實踐憲政有沒有積極的意義。
不民主之說主要是以陳水扁是由台灣人民以全民普選產生的總統,而依憲制彈劾總統的程序,因未能取得三份二的立法院議員支持而不能啟動,故人民不應以憲制外的民眾運動來迫陳水扁下台。
這種對民主的理解是過於狹窄的。民主的權利並不只局限在投票時的那一票。人民可在投票後繼續行使民主權利對政治領袖進行監察。民主監察也不只局限於憲制內的程序。現在彈劾總統的程序不能啟動正反映出單以憲制內的程序來監察的局限。要求彈劾案要先得到三份二的立法院議員支持才能啟動是要保障憲制的穩定性,但這亦可能因黨派利益過於兩極化而造成僵持的情況,致即使在極大民怨下也不能啟動彈劾程序。
民眾運動可以說是人民民主權利的一部份,也是憲制外的民主監察程序。與彈劾不同之處是民眾運動並不帶有強制性的法律效力,而是透過它對執政者的管治認受性的衝擊,向執政者施予政治壓力,使執政者必須慎重考慮如何回應人民的訴求,包括下台、撤換主要官員、公開道謙、或修改重要政策或法律等。
民眾運動可以用不同形式進行,而這也是它與投票的最大分別。在民主選舉,每人都只可有一票,而每一票都是份量一樣的。除了是計算所得票數外,我們難以衡量透過投票這民主程序給與政治領袖的政治認受性的程度有多大。
人民所給與執政者的政治認受性以程度來界分大致有:(1)積極支持;(2)支持;(3)勉強支持;(4)沒有取向;(5)負面;(7)反對;(8)強烈反對。
人民願給與執政者政治認受性的程度就可用他們在民眾運動參與的程度及所採用的方法更清楚反影出來。參與民眾動的數字仍是很重要,數字越大,總效亦會越大。(這解釋為何在這類大型民眾運動中,主辦單位常會跨大數字,而管治單位就會用最保守的方法來計算參與的人數。)但人民參與民眾運動的程度亦是同等重要。人民參與的程度越高,對管治認受性的影響就會越大(無論是正面或反面)。支持和反對執政者的人民都可以透過民眾運動來表達他們的取態。
人民在決定是否願意參與民眾運動和以甚麼方法來參與時,必會計算所要付出的代價有多大,及他們對執政者的情緒有多強烈。靜坐一般較遊行需要的代價較少(視乎靜坐的時間有多長);絕食一般較遊行的代價為大(視乎絕食的時間有多長)。計算代價時他們也可能會考慮到在參與後會否受到某方面的懲處。情緒越強烈,他們願付的代價就會越高,參與的程度也會越高,對執政者的壓力或助力也會因而越大。
民眾運動對執政者造成的的壓力實質能有多大亦會因它對社會整體運作的妨礙或損害程度而有所不同。佔據廣場靜坐較佔據主要街道對社會的影響為少;罷工罷市較絕食的影響為大(視乎參與絕食的人數)。
這類以民眾運動來行使民主權利的唯一規限應是有關行動必須是和平及非暴力,並儘可能以合法的途徑來進行。這些行動是否必須要以合法的方法來進行並不容易處理。規管民眾運動的法律往往會授與執法者很大的酌情權,而這些民眾行動又往往是挑戰執政者的管治地位。執政者若與執法者同屬一利益集團,那執法者就很大可能會以法律對人民的民主權利作出過嚴的規限,以減少民眾運動對執政者政治認受性的衝突。
至於不合法治之說,認為未審先判,那是混淆了法庭程序與民眾運動的性質及目標。法庭程序只是處理一人是否違法,但即使執政者並沒有作出違法行為,若他的行為使人民喪失了讓他繼續管治的信心,人民仍是可以透過行使民主監察的權利,在憲制內及憲制外要他負上政治的責任。那是與法治拉不上關係的。
從倒扁運動聯想到七一大遊行和八九民運,我們可以看到無論是在有民主選舉的地方如台灣,還是只有有限度民主選舉的香港,或是沒有民主選舉的中國,人民仍是享有民主權利的。即使那憲制是沒有民主選舉的制度,人民仍可透過參與民眾運動來行使他們的民主權利,以不同的方法和參與程度來表達他們對執政者強烈程度不一、正面或負面的看法。人民的民主權利並不是政府或憲法賦與的。
民眾運動能否可以見到果效,如七一大遊行般能推倒了二十三條立法,當視乎執政者在喪失大量管治認受性後,能否繼續有效地管治。在拑制人民極深的地方,這類民眾運動未必可以即時見到果效。在人民兩極化非常嚴重的地方,正面和負面的民眾運動可能互相對銷,也不易見到果效。但無論怎樣,只要在和平和非暴力的條件下,人民仍是可以行使他們的民主權利的。長遠來說,因有更多的人民更直接及更深層地參與了民主程序,民眾運動應可推動社會進一步的民主化。
這也提醒所有執政者,無論是民主選舉產生的,或是由小圈子選舉產生的,甚或是專制獨裁的;也無論他如何能控制得到憲制內的監察機制,或是他的民望現在是如何的高,他永遠都是在人民民主權利的監察下的。

2006年9月6日 星期三

從保障私隱看法律規管的寬度與深度

因雜誌刊登女星換衣照片,不少意見認為現行法律對私隱保障不足,要求進一步立法保障。英國普通法關於保密責任的案例、《個人資料(私隱)條例》、《淫褻及不雅物品管制條例》、法改會的建議,英國和加拿大禁止窺探的法律都有人建議引用,認為可用它們來強化對私隱的保障。這些不同的建議反映出法律規管的不同寬度與深度。本文以保障私隱為例,看在發展新的法律原則或制定新的法律時,甚麼因素影響法律規管的寬度與深度。
法律規管的寬度是指法律所要規管的範圍。要界定法律規管的範圍可從它所規管的行為去看,從而看到它所要保障的利益是甚麼(個人的或公眾的)。原先普通法對私隱並不提供任何保障。保密責任的普通法原則只保障在有保密責任關係下的資料(如律師與客戶或醫生與病人)。但新近英國案例的發展是把這保密責任關係的先決條件除去。(參 Campbell v. MGN Ltd. [2005] UKHL 6。) 只要某人取得一些資料,而他在合理的情況下應知道這些資料屬保密的資料,他就有責任不作披露,即使他與涉及此資料的另一人在之前並不存在任何關係。這實質上把法律規管的範圍或目的轉換了,由原先是要保障保密責任的關係,而變了成為保障涉及個人私隱的資料。
《個人資料(私隱)條例》規管的範圍與新的保密責任原則相似,也是要保障個人的資料,但它所針對的並不是資料的私隱性,而更多是關乎處理資料的行為。它所規管的不單是披露或發布這些個人資料,更包括了個人資料的取得、保留、使用及保安等行為。
《淫褻及不雅物品管制條例》所針對的並不是發布的物品是否私隱,而是這物品是否違反法例對淫褻及不雅的定義。這是針對物品的內容是否有違社會道德;那是說若物品即使是私隱但並不淫褻或不雅(如個人的病歷表或個人在屋內的日常生活照片),那麼這條例就不作規管了。
法改會的建議是要立法制定一項民事責任,如在某人有合理私隱期望的情況下,任何人侵擾那人的獨處或與外界隔離的境況,或干擾那人的私人事務或業務,他應負上民事上的法律責任。這責任的條件是相關的侵擾或干擾必須會嚴重冒犯一個有正常感覺的合理的人或會令他非常反感。這與普通法的保密責任原則在一些方面相似。
亦有國家制定法律禁止偷窺或偷拍的行為,但窺探者的目的必須是與性或性滿足有關。這些法律所針對是某一方面的私隱,即與性有關的私隱。
法律規管的深度是指法律所規管的行為或所保障的利益能實質得到執行的程度。法律規管越深是指法律所規管的行為或所保障的利益能實質得到執行的機會越高。有兩方面來量度來法律規管的深度。第一是受害人(即個人感到他自己的權益受到其他人的行為所侵擾)主動透過法律來保障自己的權益的難度。受害人越容易以法律來保障自己的權益,法律規管的深度就越深。這是因為法律制度能自行修正違法的行為而不需要受害者以自己的資源來保障自己。有一些法律規管方法只是提供一個平台讓他保障自己的權益,若受害者沒有足夠資源以法律程序來保障自己,那違法的行為就仍會繼續。普通法的保密責任及法律改革委員會的建議都是要由受害人啟動民事的程序來索償,並要承擔一切相關的費用。規管的深度相對上是較淺。
但在《個人資料(私隱)條例》或《淫褻及不雅物品管制條例》所規管的範圍下,受害人只需向有關機構作出投訴(甚至其他公眾人士也可作出投訴或有關機構亦可自行啟動),制度上這機制就會進行執法的行為,受害者只需配合舉証就可以了。受害者所要付出的會較以民事程序來保障自己的權益遠為少。以刑法來禁止窺探也同樣只需受害人配合舉証,檢控機關會自行以法律程序來確保法律能規管它所要針對的行為及所要保障的利益。
法律規管深度的另一量度方法是違法者所要承擔的法律責任對他的損害的程度。損害越大,規管的深度就越深,因任何理性的人都會計算違法的後果,損害越大的懲處理論上越能阻嚇人不去作出違法的行為。金錢的損失(如在民事訴訟中作出賠償或行政規管下的罰款)款額越大,規管的深度就應越深。若違法者有可能入獄,那在一般情況下會較罰款為大,規管也因此越深。
我要提出一些簡單的原則以決定法律規管的寬度與深度。第一是看涉及的利益是否應給與保障的利益。正如英國上議院法庭在上述有關保密原則的案例所說,因著現代法律確認人權的保障,故普通法亦應配合發展,把原先不包括在法律所保障範圍內的個人私隱這權益,現在也可間接以保密原則的新發展來函蓋了。
第二是要看應給與法律保障的利益的重要程度。重要程度越高的利益,法律規管就應越寬。因涉及這利益的行為可能有很多方面,故法律規管就要包括很多方面,如要保障個人私隱就不單只保障它的發布,它的取得及處理也得保障。但在決定一個利益的重要性時,我們不單要考慮這利益對某享有此利益的個人的重要性,也要看這利益對整體社會的重要性。但同時間也可能要把這利益與社會上其他人其他當得法律保障的個人利益或其他的社會整體利益作出平衡,在作出平衡後,我們才能得出這一利益的最終重要程度。私隱的保障就常與言論自由和出版自由相平衡了。
第三、越重要的利益,法律規管的深度就應越深。但在同一要保障的利益下的不同範圍,重要性可能會有所不同,因此法律規管的深度亦會不同。如以刑法來禁止窺探的行為就只局限於涉及性的目的,其他的侵犯私隱的行為則主要是透過民事責任或行政制度這些規管深度較淺的方法來規管。

2006年8月30日 星期三

法治社會與維權律師

何俊仁在鬧市被襲,首先讓人關注的當然是政治人物的人身安全。但這事件也讓更多香港人認識到香港有這樣的一位律師是願意無償且不畏權勢地為民請命。在國內,這樣的律師有一個尊稱叫「維權律師」。何俊仁這位香港的維權律師與國內的維權律師亦有聯繫。當國內著名維權律師高智晟被捕,香港的維權律師何俊仁就曾與其他人士到中聯辦抗議中國政府壓迫維權人士。當然香港並不只有一位維權律師,除了何俊仁外,亦有不少律師是願意為公義而作出犧牲的。
為何會有維權律師出現?他們在法治社會可扮演甚麼角色?怎樣才能有更多維權律師?本文試探討這些問題。
在一個完全不講法治或法治極之不成熟的社會是不會有維權律師的,因在一個沒有法律或法律對社會的管理作用非常小的社會,人們是沒有法律或只有很小的法律空間可運用來保障自己的權益,故人們只能採取政治的手段(甚至是暴力的手段)來保障自己。這些社會可能會有革命英雄,但不會有維權律師。缺乏了適當的社會環境,維權律師是不會出現的。因此,維權律師只會在法治已到達某種程度但又未殝完善的社會出現。幸好中國和香港都已到達了這階段的社會發展。
當一個社會選取了以法律來管治,即使起先法律的內容是很有限,或法律並不受掌權者真正重視,或只是掌權者統治的其中一種手段;但一旦有了法律,法律自然會在人民心中產生某種社會認受性的力量,期望掌權者會遵守這些由他們自己所制定的規則。當掌權者自己也感受到這種由法律所產生的社會認受性作用,對它的管治已產生了心理上、政治上甚或實質上的規限時,那人民已可利用法律來向掌權者提出權利保障的要求。
當社會發展已到達這階段時,即使法治的程度仍未算高,但維權律師就有可能出現了。只要有曾受法律訓練的律師,能醒覺到社會中弱勢社群的需要,公義的信念能在他們心中浮起,那維權律師就會出現。維權律師會利用他們的法律知識,以法律手段來為弱勢社群爭取權益。
維權律師對一個法治社會最大的作用就是能幫助補足法治還未完善之處,及在某程度上推動法治更臻完善。法治不完善的地方有兩方面。一是某些人享有特權,另一是高昂的訟費。
當一個社會有人因著他的權勢享有特權,而豁免於法律的規管,那即使法律寫得多好,承諾保障的權益有多廣,依法享有權利者都難以透過法律的程序來保障他的權益。這種凌駕於法律的特權又可分為建制性的及非建制性的。建制性的特權是指擁有政治權力者運用其政治權力使自已及與他有關連的人都可超越法律的規管。這一種法治的問題可以說是最根本的,因掌權者可能是基於意識形態或是為了保有自己的政治權勢,而不願法治可改善至連掌權者都受法律規管。維權律師以法律去挑戰掌權者的特權,要掌權者在社會認受性的壓力下自願地放下特權,讓法律可以真正地及實質地規限掌權者的權力。當然,要改變這情況可能不是單靠以法律的途徑就可達到,而是要改變整個政治體制。因此很多維權律師亦會在這種社會扮演社會改革推動者的角色。
非建制性的特權則指一些人以其力量(金錢或聚集起的武力)威迫或賄賂執法者、証人甚至受害人,使自己及與他有關連的人不會或難以受到法律的制裁。這種社會狀況可能較之前所描述的社會,在法治程度上是較高,但一般市民可能同樣會發覺法律不能保護他。維權律師的作用是不畏權勢和惡勢力地幫助小市民利用法律的途徑把這些擁有非建制性的特權的人繩之於法。要這樣做,他們會透過法律的行動,喚起市民的關注,以法律的社會認受性功能脅迫執法者嚴格執行法律。
另一法治不完善之處就是高昂的訟費。即使執法者不會偏頗任何人,但高昂的訟費卻是小市民所不能負擔,導致他們難以透過法律的途徑去挑戰政府或一些大財團的違法行為。維權律師無償地為小市民出頭,就可在某程度上彌補法治這方面不完備之處。
但怎樣才能訓練更多的維權律師呢?維權律師並不要法律學生讀一個法律科目就可訓練出來的。程介明教授在上星期本報的專欄談到學習。他談到學習是學習者與外部世界交往的活動過程中發生的。那要裁培一位維權律師,那就要在法律訓練過程中讓法律學生有機會接觸維權的行動,那他們就能透過這交往過程,領略維權的意義。此外,學習是因為人類為改善世界而發生的。那麼在直接參與維權的行動時,學生就可看到維權的行動能如何實際地補足法治的不足或如何能推動改善社會的法治狀況,這會更強化他們的學習動機。
學習也是在理解和應用中交叉發生的。只有透過實際的參與,學生才能從應用中學到怎樣以他們的法律知識來幫助別人和改變社會不公義的地方。最後學習是一個社會性的過程,人是從同儕、長輩身上學習的。因此最有效的培育維權律師的方法就是讓法律學生透過協助維權律師工作,直接從他們身上學習為何及如何當一個維權律師。
很多外國的法學院(尤其是北美)都設立法律服務中心,讓法律學生在專職的執業律師的督導下義務為社會中的弱勢社群或不能負擔訟費的小市民提供法律服務,包括了給與他們初步的法律意見、草擬文書開展法律程序、甚至在正式的法庭聆訊中代表他們。香港的法學院較之國內的法學院在這方面起步還要慢,我們實在要趕快作出努力了。

2006年8月27日 星期日

法律、宗教與科學 - 從政教分離與智慧設計說起

前言

美國聯邦地方法院在2005年底Kitzmiller v. Dover Area School District (下簡稱Kitzmiller)這一宗涉及美國憲法的訴訟中[1],以美國憲法第一修正案「政教分離」的規定,裁定一群家長成功挑戰賓夕凡尼亞州多佛學區教育委員會的一項政策因違憲而無效。這項政策是要求所有教師在高中教授生物科時,要宣讀一個質疑達爾文進化論和推介智慧設計的聲明。[2]
從Kitzmiller案的法官[3]的判詞,我們看到一系列涉及法律、宗教和科學互動關係的問題:(1)法律是否能解決宗教和科學的爭議;(2)政教分離的原則如何影響學校的科學課程範圍;(3)法官對宗教和科學的預設立場如何影響案件的裁決;及(4)宗教人士在參與公眾辯論時的忠誠問題。本文會分析這幾個問題,從美國的經驗看香港在法律、宗教和科學的互動關係上有甚麼啟示。

以法律來處理宗教和科學的爭議

從美國近代的歷史,我們可看到一些宗教人士如何以法律來達到其宗教目的和一些非宗教人士如何以法律來達到其反宗教的目的(如阻止某些宗教人士以某種方法來實踐其宗教)。
在Kitzmiller的判詞中,法官就簡略地勾劃了這一段歷史。首先是在19世紀未開始, William Jennings Byran在各州推動立法禁止教授進化論[4]。至1925年,有十五個州有這樣的「反進化論」法律。這引發了在1925年著名的「猴子訴訟」[5]。在1925年在美國田納西州Dayton這個地方,一群非宗教人士策劃挑戰這種反進化論的法律的合憲性。一位在中學教授生物科的老師充當了被告。Bryan擔當起控方律師,而辯方律師則是Clarence Darrow。雖然這一次的法律挑戰最終並不成功,但在訴訟中,Bryan 與Darrow就聖經是否可以單從文字的意思去理解和聖經有關創造的描述作了激烈的辯論。[6]
到了1968年,阿肯色州相類似的「反進化論」法律終給美國最高法院以美國憲法第一修正案有關政教分離的規定,裁定為違憲而無效。[7]美國憲法第一修正案規定:「國會不得制定有關下列事項的法律:確立一種宗教或禁止信教自由…」[8]美國最高法院認為第一修正案是不容許政府以一些宗教教條來決定在公立學校裏應教甚麼或不應教甚麼。
到了五、六十年代,鑑於超過一半的美國中學已把進化論納入了生物課的課程,有宗教人士就推動「平衡對待」的立法,要求公立學校的生物科教科書在提到某一人類和世界之源的解釋時,必須指明那只是一個理論而非科學事實,並要同時給與相同的篇幅予其他人類和世界之源的解釋,包括但不局限於聖經創世記的描述。[9]但結果也是給法庭裁定為違反政教分離的憲法規定。[10]
亦有宗教人士在各州推動制定《創造論法》,禁止公立學校如不同時教授創造科學(creation science)就不能教授進化論。創造科學的法律定義是:「創造的科學証據和以這些科學証據所作的推論。」[11]與之前的情況一樣,這些行動亦引來非宗教人士的挑戰,先後在州的層次[12]和全國的層次[13],《創造論法》都被裁定因違反第一修正案政教分離的憲法規定而無效。
在Kitzmiller,我們看到美國的一些宗教人士的最新嘗試。他們以八十在年代後期才開始發展起來的一套理論:智慧設計論,來支持其對進化論的挑戰,和提供在進化論以外的一個可與基督教信仰相符的理論來解釋生命之源。一群賓夕凡尼亞州多佛學區教育委員會的委員包括了主席和委員會之下的課程小組的主席,推動並通過了對生物科的課程條訂[14]及推出了涉案的那一聲明。Kitzmiller就是美國法院最新涉及進化論的裁決。但與之前的幾輪爭議比較,這一次以智慧設計論向進化論提出挑戰的行動的分別包括:[15](1)這一次制定的只是一個政策,並不是法律。(2)這一次的目的只是在於提醒學生進化論只是一個理論和建議智慧設計是另一個生命之源的解釋。(3)智慧設計並沒有直接提及或証明聖經的創造故事,這理論只是在含義上與聖經的創造故事是相符的。


政教分離的憲法規定

政教分離的憲法規定在美國的發展有其獨特的憲政和社會背景,故其對政離分離的理解不可引伸至所有訂有政教分離條文的憲制。[16]
最早引用政教分離的法律原則可見於Everson v. Board of Education[17]:「第一修正案之『確立宗教條款』意思至少是:州和聯邦政府不得設立教會。不得通過法律幫助某一宗教,所有宗教或對待某一宗教比另一宗教為好。不得強制或影響一個人在違背他的意願下去參與或維持遠離教會或強制他去承認或不承認一個宗教信仰。沒有人會因採納或承認宗教信仰或沒有宗教信仰,和出席或不出席教會聚會而受到懲罰。無論多少,不得徵稅支持宗教活動或機構,無論它的名稱是甚麼或無論它採用甚麼形式來教導或實踐宗教。州和聯邦政府不得公開或秘密地參與任何宗教組織或團體的事務,反之亦然。如傑弗遜所說,這條款是要在教會與政府之間以一堵牆來分隔開。」[18]
在Kitzmiller,法庭則引用了兩個法律原則來決定一項法律或政府政策有沒有違反政教分離的憲法規定。第一個是「認可原則」。[19]這是指:「在政府參與一個宗教活動的個案,一個關鍵的問題是對一個熟知法律的條文、制定歷史和執行的客觀觀察者,會否認為政府是在公立學校認可[這宗教行為]。」[20]
另一法律原則是通常稱為the three-pronged Lemon test的原則:[21]「第一、法律要有非宗教的立法目的。第二、其主要或首要的影響必不可是推展或抑制宗教。第三、法律必不可鼓勵過度的政府與宗教牽連。要決定政府與宗教的牽連是否過度,我們必須察驗得益的機構的性質和目的,政府給與援助的性質,及之後政府和宗教團體之間所產生的關係。」[22]
綜觀這兩個原則,重點是要看政府政策或立法的制訂目的和它的影響。當在看制訂目的時,制訂政策者或立法者的動機是非常關鍵的。在看政策或法律的影響時,所看的並不是實質的影響而是人們會如何理解它的影響。
在處理公立學校的生物科可否包括對進化論的批評和提出其他有關生命之源的觀點學說如智慧設計這爭議,兩個重要的問題是:(1)甚麼是宗教?(2)甚麼是科學?若智慧設計是宗教,那教授智慧設計就很大可能違反政教分離。但若智慧設計是科學,那教授智慧設計就很大可能不會違反政教分離了。從Kitzmiller的判決,我們可看到處理甚麼是科學和甚麼是宗教這兩個問題,關鍵的並不是它們的本質是甚麼,而是以甚麼方法去界定和由誰來去界定。


法官對宗教和科學的預設立場

Kitzmiller 的法官在判詞中引用上述兩個實踐政教分離的原則,首先要看的並非智慧設計是否宗教,而是涉案有關智慧設計的聲明,對一個熟知美國這一段反對在公立學校教授進化論的歷史的客觀觀察者來說,智慧設計的宗教性質是否明顯。他並沒有直接看智慧設計是否真的是有宗教性質,而是看人們會如何理解智慧設計的性質。這其實是兩個不同的問題。他引述了控辯雙方的專家証人,包括了神學家和科學家,得出的結論是創制和推動智慧設計論的人都是明顯有宗教動機的,從而推論出從客觀觀察者的角度去看,智慧設計論是有宗教性質的。目的與後果在這原則下是連結在一起。
法官亦指出因智慧設計是涉及一個超自然的設計者,從客觀觀察者的角度去看也會視智慧設計論為宗教的觀點。他的最終結論是認為智慧設計只是創造論的重新包裝,因此是宗教而不是科學。但這又涉及另一個重要問題:甚麼是科學?
法官提出科學的定義是根據一些權威的科學學術組織[23]對科學所下的定義:科學的基本法則關乎以自然的原因來解釋自然的現象,是局限於可經驗(empirical)、可觀察(observable)及可測試(testable)的數據。[24]因此,智慧設計引入超自然的原因來解釋自然現象是不符這基本法則的。法官引用了多位辯方証人的証供來引証創制和推動智慧設計的人是希望改變科學的基本法則。他也以支持智慧設計的學者們到現在為止還未能成功在重要的科學期刊出版有關智慧設計的論文,來進一步引証智慧設計並未被科學群體接受為科學。不過他並沒有否定智慧設計可能是真實,而只是認為它並不是科學。
法官除了指出創制和推動智慧設計論的學者們創制和推動智慧設計論是基於他們的宗教動機,他更引用很長的篇幅詳細記錄了賓夕凡尼亞州多佛學區教育委員會通過生物科課程修訂及推出涉案的聲明的過程,裁定委員會的大部份成員都是有宗教目的的。
從上述法官的推論和裁決,我們可看到他在邏輯上存在一些問題:第一、有宗教動機而提出的觀點為何必然是宗教的觀點?雖然創制和推動智慧設計論的學者他們可能是基於其宗教動機發展出智慧設計的理論,但一個觀點是宗教還是科學是一個本質的問題而非動機的問題。若宗教或科學的的定義是在乎動機的話,那可能牛頓的萬有引力論也會被視為宗教了。
第二、人們認為智慧設計是有宗教性質為何就等同智慧設計是有宗教性質?同樣,智慧設計是否有宗教性質是一個本質的問題,也不是人們如何看的問題。雖然現實上本質的問題最終都可能要由某些人去決定,但那是基於這些人是具有權威去作出一些關於本質的決定,而不是由單純的一個所謂客觀的觀察者來決定的。
第三、政教分離的規定為何要以推出法律或政策者的目的及人們如何看有關的法律或政策是否有宗教性質來界定呢?這一種對政教分離的理解並不是必然的理解,另一個對政教分離可行的理解是看有關法律或政策,對沒有宗教的人的影響在實質上有多大。[25]
第四、為何涉及一個超自然的設計者的就必然是宗教的觀點而不是科學的觀點呢?這一種科學觀其實並不是必然的科學觀,在科學哲學上已有很多對這一種觀點的質疑。[26]
第五、為何不符合由權威的科學學術組織所定下的科學基本法的觀點就不是科學?與甚麼是宗教的問題一樣,甚麼是科學是一個本質的問題。由權威的科學學術組織所給的定義並不必然就是科學的真正本質。這一種定義本身也可能並不科學。
第六、為何挑戰現行科學的基本法則的就必然是基於宗教的原因而非科學的原因?科學本身就是要不斷以証據去驗証觀點的真實性的行為。若不容挑戰科學的基本法則,那本身就可能是違反科學了。
這些問題都反影出法官在決定甚麼是宗教和甚麼是科學時,是已經有了一套對宗教和科學的基本前設,而這些前設是直接影響了他如何理解相關的法律原則;詮釋法律條文、案例和証據;裁決涉及的事實和在已有的証據上所作的推論。


宗教人士在參與公眾辯論的忠誠問題

法官在判詞中對那些推動修訂生物科課程的賓夕凡尼亞州多佛學區教育委員會的委員包括了主席和委員會之下的課程小組的主席提出了嚴厲的批評,指他們在訴訟中刻意說謊來掩飾他們整個行動中的真正動機是宗教性的,即使對智慧設計沒有充份認識也要推介智慧設計為進化論的另一選擇。


對香港的啟示

從Kitzmiller的判決,我們看到法律、宗教與科學可以是如此的糾纏在一起。這對香港可以有甚麼啟示呢?
第一、我們可思考法律是否能解決宗教和科學的爭議。這也可引伸至法律是否能解決宗教人士和非宗教人士在一些社會道德問題上的爭議。與美國不同,香港的基督教群體只屬少數,但即使如美國這以基督教立國的國家,在近代世俗化和多元化的發展下,社會是有相當數量的公民是不持基督信仰,而是持其他宗教信仰或不持任何宗教信仰的。問題是持宗教信仰的公民是否應把他們的宗教信仰體現在法律中。法律的特點是它是帶有強制性的,即違反者是要承擔後果而會受到懲處。相同的是一些帶強制性的政府政策,違反者雖然不會被起訴,但他們也可能要在工作上或生活上承受一些不利的結果。從美國的經驗,要以法律或政府政策來推動社會認同一些宗教信念,可能會產生反後果,導致非宗教人士的反彈,也會以法律的方式來作出反擊,把雙方置於勢不兩立的兩面。
因此香港的基督教群體應要考慮他們實踐信仰的方法。我們若要在社會推動或促進一些合乎基督信仰的觀點或想法,有宗教動機並不是問題,問題是除了宗教動機外,我們是否還有充份的非宗教動機來推動這些觀點或想法。在一個多元社會,在一些涉及所有公民(包括持有不同宗教信仰和沒有宗教信仰的公民)的事務上,尤其是結果會是對某些人帶來強制性結果的事務,不單所提出的觀點的實質內容是關鍵,同樣重要的是提出者的動機。創制和推動智慧設計的學者與那些推動修訂課程的多佛學區教育委員會委員的最大分別就是在於他們的動機。學者們有宗教的動機,但他們同時有充份的非宗教的動機,但那些委員就只有宗教的動機。若沒有充份的非宗教動機和論點,基督教群體必須反思是否應把它們的觀點提升到法律的層次,以透過法律或其化的強制性力量來達到實踐宗教信念的目標。
在香港,《基本法》並沒有政教分離的規定,所以美國憲法有關政教分離的憲法規定及原則對香港的影響應不會太大。香港的學校若要在生物科課程引入智慧設計應不會面對憲制上的因難,但若要推廣智慧設計,那可能仍會遇到非宗教人士的質疑。因此,我們必須吸取多佛的經驗,在未充份認知智慧設計的觀點前,不要輕易提出智慧設計。我們可能也要等待一些時間讓智慧設計能到科學群體有更多的認可,那才可能適合在中學推廣智慧設計。不過,若不涉及強制性的行為,那基督教群體當然可以在社會中推動人們質疑進化論的問題和對智慧設計有更多的認識。
從美國的經驗,我們可以看到法官對宗教和科學的預設立場會直接影響案件的裁決。這也可引伸至其他可能涉及政治、道德和宗教的法庭裁決。從法官的角度去看,他是要在美國這特定的憲政秩序下作出裁決,那他會受美國憲政秩序的影響而有這些預設立場是無可厚非的。這讓我們明白法官們是利益中立但不會是價值中立的。他們的價值取向除了受他們個人的成長、訓練和經驗所影響外,他們在所處的憲政秩序中的位置及功能,及這憲政秩序的性質及內涵都會影響他們在某一案件的價值取向。而憲政秩序的性質及內涵是與社會的文化有關連的。[27]
因此要去使法庭採納另一些觀點或其他能與基督教信仰相符的預設立場,那基督教群體要做的工作就是要在文化的層面去改變香港的社會,從而影響香港的憲政秩序。從文化的戰線上退出來,那只是自絕於最實質的途徑去影響社會。但要打文化的戰線(如科學的學術戰線),那不是空喚幾句口號(宣告)或是以人數去脅迫就可以的。那是要以長時間,以比其他群體更有智慧的方法和論據,用非宗教的語言及充份的非宗教動機,以包容性的策略,來為社會建構起合乎多元社會但也合乎基督教信仰的觀點。
這就涉及最後一點關乎宗教人士在參與公眾辯論的忠誠問題。多佛的經驗告訴我們無論你的動機如何高尚,論據如何高超;但若沒有誠信,在公眾事務的討論上無異是自掘墳墓的。誠信對宗教人士來說尤其重要。人們可能並不認同你的宗教觀點,但他們因宗教人士自命清高的本質,是會宗對教人士在誠信的要求上比其他人更高的。所以基督教群體必須堅守誠信,因如何高尚的目的都不足以支持任何沒有誠信的手段的。
[1] Case No. 04cv2688 (http://www.pamd.uscourts.gov/kitzmiller/kitzmiller_342.pdf)
[2]有關聲明原文:”The Pennsylvania Academic Standards require students to learn about Darwin’s Theory of Evolution and eventually to take a standardized test of which evolution is a part. Because Darwin’s Theory is a theory, it continues to be tested as new evidence is discovered. The Theory is not a fact. Gaps in the Theory exist for which there is no evidence. A theory is defined as a well-tested explanation that unifies a broad range of observations. Intelligent Design is an explanation of the origin of life that differs from Darwin’s view. The reference book, Of Pandas and People, is available for students who might be interested in gaining an understanding of what Intelligent Design actually involves. With respect to any theory, students are encouraged to keep an open mind. The school leaves the discussion of the Origins of Life to individual students and their families. As a Standards-driven district, class instruction focuses upon preparing students to achieve proficiency on Standards-based assessments.”
中文翻譯:「賓夕凡尼亞州學術標準要求學生學習達爾文的進化論,並要最終參與一個包括了進化論的標準測驗。由於達爾文的進化論只是一個理論,它是可以繼續受到新發現的証據所挑戰的。這理論並不是一個事實。這理論因缺乏充份証據仍存在多個漏洞。理論的定義是指一個經歷了充份驗証能整合多方面觀察的一個解釋。智慧設計對生命之源的解釋是與達爾文的觀點不同的。《關於熊貓和人》這一本參考書可讓有興趣的學生對智慧設計有更多的認識。對任何的理論,學生是鼓勵持開放的態度。學校會讓學生和他們的家庭自行討論生命之源的問題。作為一個推動達標的學區,課堂的研習應集中於準備學生在標準測試中表現通達。」
[3] 據說John Jones III是一位威爾殊裔的路德宗信徒,在2002年獲布殊總統任命為聯邦法官。
[4] 有關的法律條文是:「教授任何不承認聖經中教導神創造的故事的理論,或教授人是遺傳自低等動物的理論都是違法的。」
[5] State v. John Scopes (http://www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/scopes/scopes2.htm)
[6]http://www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/scopes/day7.htm
[7] Epperson v. Arkansas 393 U.S. 97 (http://www.talkorigins.org/faqs/epperson-v-arkansas.html)
[8] 原文是:”Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof…”有關美國憲法對第一修正案的確立宗教條款和宗教自由條款,可參考 Nowak and Rotunda Constitutional Law (St. Paul, Minn: West Group, 2000, 6th ed.),第17章。
[9] 例子是田納西州的一項法律 (Chapter 377 of the 1973 Public Acts of Tennessee)。
[10] Daniel v. Walters 515 F.2d 485 (http://www.talkorigins.org/faqs/daniel-v-waters.html)
[11] 原文是:”the scientific evidences for creation and inferences from those scientific evidences”
[12] McLean v. Arkansas Board of Education 529 F. Supp. 1255 ( E.D. Ark. 1982) (http://www.talkorigins.org/faqs/mclean-v-arkansas.html)
[13] Edwards v. Aguillard 482 U.S. 578 (http://www.talkorigins.org/faqs/edwards-v-aguillard.html)
[14] 修訂的容是:「要讓學生知道達爾文的理論的漏洞/問題和其他進化的理,包括但不局於智慧計。注意:不教授生命之源。」原文是:”Students will be made aware of gaps/problems in Darwin’s theory and of other theories of evolution including, but not limited to, intelligent design. Note: Origins of Life is not taught.”
[15]

目的 (在公立學校的生物科課程)
與聖經的關連
性質
反進化論法律
禁止教授進化論
不可不承認聖經中教導神創造的故事
法律
平衡對待法律
規範教授進化論的方法
在教授進化論時也要教授聖經創世記
法律
創造論法律
規範教授進化論的方法
在教授進化論時也要教授創造科學
法律
智慧設計宣言
提醒學生進化論只是一理論和建議智慧設計是另一個生命之源的解釋
智慧設計推論有一個有智慧的設計者,與聖經的創造故事是相符的
政策

[16]德國和日本的應用就與美國不太一樣。見Beatty David, The Ultimate Rule of Law (Oxford University Press, 2004),第二章。
[17] 330 U.S. 1
[18] 原文是:”The ‘establishment of religion’ clause of the First Amendment means at least this: Neither a state nor the Federal Government can set up a church. Neither can pass laws which aid one religion, aid all religions, or prefer one religion over another. Neither can force nor influence a person to go to or to remain away from church against his will or force him to profess a belief or disbelief in any religion. No person can be punished for entertaining or professing religious beliefs or disbeliefs, for church-attendance or non-attendance. No tax, large or small, can be levied to support any religious activities or institutions, whatever they may be called, or what ever form they may adopt to teach or practice religion. Neither a state nor the Federal Government can, openly or secretly, participate in the affairs of any religious organizations or groups and vice versa. In the words of Jefferson, the clause ... was intended to erect ‘a wall of separation between church and State’”
[19] Sante Fe Independent School District v. Doe 530 U.S. 290 (http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=000&invol=99-62)
[20] 原文是:”in cases involving state participation in a religious activity, one of the relevant questions is whether an objective observer, acquainted with the text, legislative history, and implementation of the statute, would perceive it as a state endorsement of [that religious activity] in public schools.”
[21] Lemon v. Kurtzman 403 U.S. 602 (1971) (http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=US&vol=403&invol=602)
[22]原文是:”First, the statute must have a secular legislative purpose; second, its principal or primary effect must be one that neither advances nor inhibits religion; finally, the statute must not foster ‘an excessive government entanglement with religion.’ In order to determine whether the government entanglement with religion is excessive, we must examine the character and purposes of the institutions that are benefited, the nature of the aid that the State provides, and the resulting relationship between the government and the religious authority.”
[23] National Academy of Sciences 和American Association for the Advancement of Science。
[24] 在McLean v. Arkansas Board of Education (註12),法官提出科學的五個必要的特點:(1)科學是由自然法所指引。(2)它是以自然法為參考來解釋事物。(3)它是可測試於經驗的世界的。(4)科學的結論是暫時性的,即結論並不必然是最終的。(5)它是可証為偽的。原文是:”(1)It is guided by natural law. (2) It has to be explanatory by reference to natural law. (3) It is testable against the empirical world. (4) Its conclusions are tentative, i.e. are not necessarily the final word. (5)It is falsifiable.”
[25] 參Beatty David, The Ultimate Rule of Law (Oxford University Press, 2004),第二章。
[26] David DeWolf, Stephen C. Meyer, and Mark E. DeForrest, “Teaching the Controversy: Is It Science, Religion, or Speech?” in John Angus Campbell and Stephen C. Meyer (eds.) Darwinism, Design and Public Education (East Lansing: Michigan State University Press, 2003)
[27] Benny Y.T. Tai, "A Theory of Constitutional Practices: Constitutional Game" presented in the Interpretations and Beyond Conference organized by the Centre for Comparative and Public Law, Faculty of Law, University of Hong Kong, Hong Kong, 25-26 November 2005

2006年8月25日 星期五

民主法治人權社會所需的公民素質

最近公民教育委員會主席香灼璣因涉嫌違反官地租約用途而辭去主席一職。這事件再次引起市民討論公民教育委員會的功能。政府在香灼璣辭職時特別提到他在國民教育方面的工作。這也可能是委員會在回歸後給人最主要的印象,就是努力去提升香港人的國民意識。
我在九十年代初開始參與委員會屬下的小組工作,亦曾擔任委員會的委員多年。現在我仍有參與委員會屬下之人權教育工作小組的工作。我參與的一直都是與人權教育及基本法教育有關的工作。委員會的職權是要:「推廣校外公民教育活動,並鼓勵市民積極參與社會事務。」但委員會對甚麼是公民教育卻沒有明確的定義。
公民教育的目的應是要提升香港市民的公民素質,不過對公民應有甚麼的素質卻可以有不同的理解。公民素質是可分為多個向度的。我看到的是委員會在過去的十多年,在不同的時期因應著政府的要求,在這些不同公民素質向度中尋找一個平衡點為其推動公民教育的主要目標。
公民素質的第一個向度是行為的向度。這向度表現在公民的外在行為上如排隊要守秩序。第二個向度是知識的向度。這向度要求公民對某課題有充份的認知如國家的歷史。第三個向度是意識的向度。這向度著重於鼓勵公民思考為何要作出某些行為和為何要對某課題有更多認識。第四個向度是思維的向度。要進行意識向度的公民教育,前設是公民有空間進行獨立思考及自行作出道德判斷的能力。第五個向度是情感的向度。公民教育並不單是思考性或行為性的,當中亦是要建立一種情操。那是需要公民投入感情,而不只是機械性地去達到某些指標。上述五個向度都是就著公民自身素質的要求而言,另兩個向度則是涉及公民教育的實質內容。
第六個向度是關係的向度。這是指公民與其身邊的群體的闗係而言。這些群體關係可以是地域性的,並由公民所處最貼近的群體伸展開去。以一個居於馬鞍山區的市民為例,他與馬鞍山、新界、香港、中國、亞洲、世界其他國家以至整個人類群體的關係就是各層次的地域性關係。但關係向度涉及的關係也可以是功能性的如家庭、學校、民族等。關係向度的公民教育就是要公民去思索應如何在這些不同群體中生活和如何與這些群體的其他成員相交。國民教育就是著重於闗係向度中的國家或民族層次。
第七個向度是價值的向度,這向度提供最實質的公民教育的內容。公民教育或公民素質其實最終是離不開建立公民的價值取向。但價值的向度亦因應著公民所處的群體關係而可分為文化性的價值和普世性的價值。文化性的價值是指著公民所處的不同的群體各自所尊崇的價值,而他所屬的各個層次的群體都可能有其本身尊崇的價值。很多時這些價值都是關乎要保存那群體本身的獨特性。中國文化中要記念祖先的價值可以說是在國家或民族這群體層次中所尊崇的價值。至於普世性的價值則超越公民所屬的那些群體,而是適用於全人類的價值。最好的例子就是《國際人權宣言》所包含的價值了。
這七個向度並不是分割的,在設計公民教育時都是相互關連的。常有人取笑公民教育就只是要叫人不要隨地吐痰和對人要有禮貎。另外,亦有人認為在推行國民教育時,只是提倡香港人多一點認識國家的情況如國家最近有甚麼偉大成就是不足夠的。委員會制作的「心繋家國」短片也是常被人取笑的對象,說這些短片對提反升香港人的愛國情懷作用不大。當然這些屬行為、知識甚或情感向度的公民素質,對公民的要求並不算高,但它仍屬公民教育的一個部份。這三個向度就好像要寫好的文章就是先學認字和寫字一樣。
但對一個追求民主、法治及人權的現代社會(如香港)的公民來說,單單停留在鼓勵外在行為及認知的公民教育是不足夠的。就以守法這常討論的公民教育議題來說,提倡公民在一般情況下守法只是公民教育的第一步。但為何人們要守法呢?守法背後的精神是甚麼?法律應有甚麼功能呢?公民是否要無條件地遵守即使是不公義的法律?如何去判斷那些法律是不公義?有甚麼方法可以改變這些不公義的法律?公民是否應參與這些改變不公義法律的行動呢?對進行公民抗命的人又應如何看待呢?意識及思維向度的公民素質就是要鼓勵公民能自覺地對這些問題進行獨立思考並自行地作出道德判斷。
這些問題又會進一步要求公民思想他與所屬的群體的關係應是如何,尤其是最直接管轄他並可向他施與強制懲罰的群體,如他所處的城市和國家的關係。公民是否要無條件地去接受這些群體所推崇的價值,尤其是由這些群體的管治權力機構單向地向公民灌輸某種便於其管治的意識形態呢?
民主、法治與人權都已經演化成為具有普世性意義的價值,亦是公民可以用以批判其所屬群體推崇的價值的依據。這些價值也是讓世界上所有的公民,無論他所處的地域性群體在那裏,能與世界上所有身處其他地域性群體的公民連繫起來。
因此,在一個民主、法治及人權的社會,公民教育或所應達致的公民素質不應只局限在行為和知識的向度;所建立的情感向度亦應要與意識和思維向度相符。在關係的向度上應儘量推展公民的視野,更濶地去看與他有關連的人類群體關係,並鼓勵公民能以普世性的價值向度去評價其直接所屬群體的文化性價值。

2006年8月16日 星期三

法律改革:理想與策略

本欄上星期的文章分析泛民主派在處理《截取通訊及監察條例》時可能太過著重於原則理想,而欠缺了策略去回應民情。本文希望再進一步分析在進行法律改革的過程中如何配合理想與策略。在這裏所說的法律改革包括制定新的法律和修訂原有的法律;也包括在普通法下法官透過案例發展新的法律原則、推翻原有的法律原則或給與原有的法律原則新的詮釋或應用。
要進行法律改革必然是基於改革者(行政、立法或司法機關甚至個別人士)認為現行的狀況不理想而必須作出改變。法律改革就是要實踐他們所認為的法律理想。但法律改革者是否要把全套的法律理想一下子都實現呢?一個簡單的回應當然是要把法律理想全面的在新的法律中實現,因法律理想之為理想就是沒有比它更好的了。但這回應是假設了法律理想是單一及靜態的。
在多元的社會中,甚麼才是理想的社會狀況是沒有單一的答案的。以《截取通訊及監察條例》為例,它要平衡執法機關的調查權力這集體利益及市民通訊私隱這個人權利,但怎樣的平衡點才是理想就可以有不同的理解。但這已經是大家大體上都認同了所要平衡的因素是甚麼;若大家連以甚麼準則來評定甚麼因素在建構法律理想時才應包括在可考慮之列都不能有共識,那大家對甚麼是理想的社會狀況就必然有不同甚或衝突了。
新的法律只可選取一個法律理想來實踐,不過即使大家都認同了所要實現的是那一個法律理想,但在實踐的過程中亦會涉及不同的持份者(包括執法機關、受該法律直接影響或規管的市民、法院、其他市民等),而他們對怎樣去實踐相關的法律規定(即使是相同的法律理想)亦可能會有不同的理解。結果是我們絕難在多元的社會中可得出單一的法律理想和實踐這理想的單一方法。
因此,在堅持自己的理想和實踐理想的方法時,我們不能不考慮其他人也可能會同樣地堅持他們的理想和他們的實踐方法。要使一個多元社會能順輰運作,持有不同法律理想的人在法律改革的過程中必須要作出妥協。在這協調的過程中,當然結果不能超越我們的最低線,但我們也不用把理想的最高要求一下子就要實現出來。作出妥協並不是說放棄了理想,而是可以視為實現我們的法律理想的第一步。
這可說是實現理想所必須要有的策略部署。透過一定程度的實踐,法律改革者可以說服持有相近理想的人同意進一步發展去體現其法律理想的更多想法,甚或改變持有不同理想的人的想法而願意接受另一個法律理想。這也就是以動態而非靜態的方法來看法律理想。
法律理想也不是一套僵化的理念,而是會不斷演變的,除了因為市民會有不同的理想外,他們的理想都可能會隨著時間或社會情況的轉變而有所不同。體現在實質法律的法律理想不能過於僵化而欠缺回應社會的不同人士及不同時代的要求的彈性。在實踐時,相關的法律理想也可能要重新調較,使法律能有效地回應原設計者所未能預見的情況。把法律定得過於理想化而變得絕對化時,那就會影響法律這方面的功能。
在現實中,我們不難找到以這種演變及互動的策略來實現法律理想的例子。政府最近提出的《香港競爭政策檢討報告》中有關制定公平競爭法的建議就並不是要一下子把相關的規管一步到位的達到。另外,香港的《公司法》就是因著社會及市場的情況的不斷轉變而要不斷地作出改革。
普通法中這樣的例子亦很多。早在1998年,終審法院已在一案例中明確表示行政部門在作出行政決定時若能給與理由去解釋其決定,對實踐程序公義這法律理想是有相當多的益處的。但到現在差不多八年了,終審法院仍未明確發展出廣泛性的法律原則要求行政部門在作出行政決定時必定要給與理由,而只是在不同的個別情況下要求行政部門就其行政決定給與理由。
在2002 年的一宗涉及內地子女居留權的案例中,終審法院發展出的實質合理期望原則,要求行政部門就其政策或行政決定所作的陳述,若產生了合理期望就得負上一定程度的法律責任。但在過去的幾年,法院在引用這原則時卻並沒有在這方面對行政部門的行政權力作出太大程度的干預。
宗教信念可以說是最絕對化的理想,而把宗教信念寫進法律就會產生最理想化和最絕對化的法律。有研究宗教與法律的學者就指出回教國家在過去千多年沒有如西方基督教國家發展出能適應現代社會的法律,就是因為回教國家把法律宗教化或是絕對理想化。但西方基督教國家在政教分離的原則下能接受法律並不需要符合宗教的絕對理想,以致能發展出具靈活性的現代法律來處理多元及多變的現代社會的需要。現代法律的重要功能就是要在複雜及多元的社會中去管理及平衡不同的利益和權利。
總結而言,沒有理想的法律,法律就只會淪為統治者用以殘害人民的一頭惡狗。沒有實踐策略的法律,法律就只會是一頭蠻衝的牛。但既有理想並有實踐策略的法律,那法律就會是公義女神肩上的一頭鷹,能銳利地又靈活地處理社會中的不公義。

2006年8月9日 星期三

從《截取通訊及監察條例》看香港民情

經過馬拉松的辯論,《截取通訊及監察條例》最終可以在法院所定的死線前獲立法會通過。儘管泛民主派在整個立法過程中盡力引起市民的關注,並提出幾百項修訂,但卻未能引起市民如在二十三條立法時那樣程度的關注。有解釋是因為香港經濟已得改善,曾政權的「新政」已取得普羅市民的支持,香港的民怨大體已消解了。還有是說《條例》涉及的問題過於技術性,難以喚起一般市民的興趣。這些原因可能也是對的,但本文希望以香港市民對《條例》的態度,再進深一層剖析香港民情對集體利益路線和個人權利路線之間的取捨。(見拙文《憲政發展的兩條路線及第三條路》,信報,2006年8 月2 )
《條例》與二十三條最大的分別是二十三條背後是涉及北京政府的利益,亦即集體的利益。雖然兩者都授權特區政府相當程度的權力,但因二十三條是為了保障國家安全而立,特區政府在這方面執法的自由度相信會低於只涉及香港的公共安全的《條例》。即使香港已回歸了那麼多年,香港人對北京政權始終存在很大的戒心。但相對上香港人對特區政府的信任仍是大的,只要他們看到特區政府不會受憲制的規限而必然要得到中央的首肯才能作出相關的決策,他們大體仍會認為特區政府是能保障他們的權利的。《條例》不能如二十三條挑起香港市民深層的恐懼正正反映了這一點。
《條例》最重要的目的是要授權特區政府的執法機關在特定條件、程序和規範下進行截聽和監察。在維護社會秩序這集體利益和保障個人私隱這個人權利之間,香港市民所取的平衡點未必是傾斜於個人權利那一方的。香港市民是接受要有法律讓執法人員進行截聽和監察的調查行為,以保障香港的公共安全和防止及追查刑事罪行。公眾的想法可能是被截聽或監察的人士多是犯罪份子,再加上香港的執法人員也普遍被認為都是廉潔及專業的,故此要在法例上加進更多對執法人員的制衡,並非如想像中能得到那麼多的支持。
與二十三條一樣,此次通過《條例》也有一條死線,但不同之處是這條死線是由法院所定而非由北京政府所定。今次要倉猝立法也是由於法院裁定現行的做法是違反了《基本法》及《人權法》。由於這次立法並不直接涉及《基本法》的條文,故理應不會出現釋法來推翻法院裁決的情況。有法院作為保障人權及平衡集體利益與個人權利的機制,即使法律仍有不完善之處,香港市民相信法院會為他們把守最後一關。這也是他們對《條例》較「放心」的原因之一。
還有一個原因是在二十三條立法的爭論中,負責推銷政策的官員常有惹火的言論,亦以相當強烈的敵我分明的態度來處理反對意見;反之特區政府在今次《條例》的制定過程中,卻儘量用非情緒化的言論來回應反對的意見,對香港市民來說亦是較容易受落的。反而泛民主派議員有時候可能給人的感覺是太著意於要堅持保障個人權利的原則性要求,而忽略了市民對不能如期立法出現法律真空的疑慮。
我提出這些原因,並不是我完全支持法例的內容,也不表示我不欣賞泛民主派對原則的執著,我只是要指出無論香港在甚麼時候進行全面普選,香港的民情是所有政治力量所不能忽視的。除了要準確掌握民情外,採取適當的政策定位回應民情對開拓長久的政治空間是極之重要的。我試以一個空間模型來剖析 (見圖一) 。





設想「C」是單純以集體利益,而「I」則是單純以個人權利為考慮來制定政策和法律。那麼在「C」與「I」之間就是集體利益及個人權利之間所可以有的不同平衡點。有些會較傾向於集體利益,有些會較傾向於個人權利,但在它們之間的任何一點都必然會考慮兩者,只是比重會不同。
假設特區政府在零三年二十三條立法時提出的立法建議所採的平衡點是「G1」,而當時香港市民所要求的平衡點是「P1」,泛民主派所堅持的則是「D1」。「G1」是相當遠離「I」的,亦與市民要求的「P1」相距太遠而導致市民上街抗議。泛民主派所持的「D1」因與市民的「P1」很接近,這使他們能爭取到相當多香港市民的認同,並可以扮演一定程度帶動民情的角色。
到了制定《條例》,特區政府可能已把平衡點調較至比「G1」更看重個人權利的「G2」。泛民主派也可能已把平衡點調較至較「D1」更看重集體利益的「D2」,但香港市民在這次立法所接納的平衡點,較之前的「P1」卻可能是大大移向至集體利益那一面的「P2」。結果是特區政府的平衡點「G2」比泛民主派的「D2」還要更接近「P 2」,因而泛民主派不能如二十三條立法時得到那麼多市民的支持,也未能帶動民情向特區政府和親政府的政黨施予更大的政治壓力,迫使他們讓步。
泛民主派回應的策略有二。一是把平衡點進一步推向集體利益那一方至「D3」,那它的平衡點就會較特區政府的更貼近「P2」,那就可以爭取到更多的市民支持。雖然「D3」比他們理想的平衡點「D2」是有更多集體利益的考慮,但較之特區政府的「G2」還是更看重個人權利的。「D3」這平衡點可把香港的民情爭取到較看重個人權利的一面,而不會因現在太過堅持原則反而導致市民傾向於特區政府的「G2」。另一策略是把民情改變,把它拉向個人權利一方至「P3」,但這卻需要長久的工作而非一天兩天可以達到。
其實特區政府也已掌握了這方面的技巧,就是調較自己的平衡點至更貼近市民所選取的平衡點,並透過各種方法把民情拉向自己那一方。若泛主派在相關的策略上落後於特區政府,那泛民主派最終就會真的被邊沿化了。而這策略就是:一、掌握民情;二、回應民情;三、塑造民情。

2006年7月25日 星期二

香港法院與經濟權利

一直以來,香港法院對保障香港居民甚或非香港居民在港的公民及政治權利都是不遺餘力的。但對於經濟、社會及文化權利,香港法院卻有另一種取態。《基本法》第39 條雖規定《公民及政治權利國際公約》(下稱《公民政治公約》)、《經濟、社會及文化權利國際公約》(下稱《經社文公約》)及國際勞工公約繼續在香港有效,但香港法院對它們的法律地位卻有很不同的理解。
香港法院明確地表示《公民政治公約》是透過《香港人權法案條例》及《基本法》第39 條納入為香港的法律,具有直接的法律地位,甚或具憲法性的地位,即任何一般法律如與《公民政治公約》相抵觸,那法律就可由法院頒佈為違憲而失效。
但香港法院卻一直不願給與《經社文公約》及國際勞工公約相同的法律地位。香港法院視《經社文公約》僅具「推廣」(promotional)或「啓導」(progressive)作用,意味著它所保障的權利不會直接及即時在香港有法律地位,而法院亦不會直接引用它來審核法律的合憲性。經濟、社會及文化權利委員會在審議香港特區政府在2001 年提交給聯合國關於《經社文公約》在香港執行狀況的報告中,就對香港法院這種理解表示非常遺憾。
經濟、社會及文化權利委員會在其第9 號一般性意見對國內法院如何執行《經社文公約》提出具體的意見:(1)《經社文公約》的許多條款與《公民政治公約》都是可以直接執行的。(2) 没有任何《經社文公約》不被認為至少具有某些司法管轄内容的。(3)法院要避免事先推定《經社文公約》的規範是不能自動生效的。(4)在確保政府行為符合《經社文公約》所負義務時,法院應考慮《經社文公約》所載的權利。法院忽視這项責任與法治原則是不相符合,因為法治原則必然認為包括對國際人權義務的尊重。(5)對國內法的解釋應儘量符合《經社文公約》。但這些意見似乎都未被香港法院所重視。
最近上訴法庭裁定外藉家傭挑戰特區政府調低外藉家傭每月最底薪金四百元,和規定外藉家傭的僱主每月要繳付四百元的「僱員再培訓徵款」的決定的司法覆核敗訴。雖然提出司法覆核的外藉家傭並沒有直接引用《經社文公約》,但從上訴法庭處理這案件的論據,我們又可看到香港法院輕視經濟權利的情況。
一直以來,政府都是以行政措施的方式為聘用外藉家傭的合約訂下最底薪金。《僱員再培訓條例》亦規定僱主若是在適用於該法例的「輸入僱員計劃」下僱用外來僱員,就要為每一名外來僱員繳付四百元的「僱員再培訓徵款」,但在零三年前,外藉家傭並不適用於《僱員再培訓條例》。
在零三年,特區政府同時把外藉家傭每月最底薪金調低四百元和把外藉家傭納入《僱員再培訓條例》適用範圍內,導致外藉家傭的僱主要每月繳付四百元的「僱員再培訓徵款」。兩個決定都是以行政措施的方式作出,並未由立法會議決通過。在這案件,其中一個爭議點是就是這兩個決定加起來是否實質上是以行政的方式向外藉家傭徵收稅款。因所有稅收都要得立法會通過,故若這兩個決定實質上是徵稅,那它們就是違法的決定了。
政府的辯解是載於經濟發展及勞工局常務秘書長張建忠給與法庭的誓章中。他指出兩個決定只是巧合地在同一時間作出,而兩個決定都是各自有其政策依據的。政府是依據人口政策專責小組報告書的建議作出這兩個決定。把外藉家傭納入《僱員再培訓條例》是要平等對待聘用外藉家傭的僱主和其他聘用外來僱員的僱主。而調低外藉家傭的最底薪金是因為自99年以來,政府採用的經濟指標都顯示要把最底薪金下調。
即使上訴法庭也同意外藉家傭所提出的一些觀察可表面顯示這兩個決定實質上是關連的:(1)兩項措施是以同一建議的不同部份的方式載於同一報告中。(2)報告是由人口政策專責小組作出,但檢討外藉家傭的最底薪金並不在這小組的權限內。(3)兩個決定是在同一天作出。(4) 調低外藉家傭的最底薪金的數額與徵款是完全一樣。(5)由99 年始並沒有調低最底薪金的決定。(6)政府也承認同一時間公佈兩個決定是要讓外藉家傭的僱主知道徵款並不必然會加重他們的負擔。(7)在多份政策文件中政府都沒有提及徵款會加重外藉家傭僱主的負擔。(8)政府沒有提供任何文件支持為何要調低外藉家傭的最底薪金四佰元。由於超過八成的外藉家傭合約的薪金都是最底薪金,故徵款差不多必然會由外藉家傭來承擔。
但最終上訴法庭仍是以外藉家傭未能証明張建忠所說的為不可信,而且他的誓書至少從表面看是並非不可成立的,而裁定兩個決定是獨立的決定,故外藉家傭未能証明兩項行政措施是向他們徵稅。
但若上訴法庭能看到最關鍵的爭議其實是應否減低外藉家傭的最低薪金,而這又涉及《經社文公約》第7 條保障工人可得公平的工資,那它處理此案的事實時就不會對外藉家傭要求那麼高了。外藉家傭一星期六天,每天是24小隨時候命工作,他們現在所得的薪金是否公平的工資實在要給與充份考慮的。即使真如政府所說兩項行政措施都是獨立的決定,但若法庭能以保障工人公平的工資這角度出發,法庭仍能以兩項行政措施對外藉家傭的實質影響來決定它們是否構成徵稅的決定而得由立法會通。
香港社會一向都是重富輕貧,輕忽社會公義。法官們亦都是人,他們也不能超越他們所處的社會文化,故上訴法庭的裁決是完全可以預見的。這案件應會上訴至終審法院,且看終審法院袞袞諸公能否較看重《經社文公約》尤其是經濟權利的保障。

2006年7月18日 星期二

特區法院違憲審查權的點線面

終審法院對涉及特區政府依據《電訊條例》第33 條及《執法(秘密監察程序)命令》進行竊聽及截取通訊的合憲性的案件作出了裁決。到了這階段,爭議已不是這些行為是否合憲,因在下級法庭的裁決中,它們是違憲已是無容置疑的了。終審法院要處理的法律爭議只餘下特區法院是否有權和在甚麼情況下,在裁定一項法律或行政行為是違憲後,可頒佈該項法律或行政行為在一定時限內暫時有效。
在包致金法官為大多數法官所撰寫的判詞中,他把違憲法律可暫時有效和暫緩執行把相關法律定為違憲的宣佈作出了區別。在暫時有效令下,在規定的時限內,行政當局依據已被定為違憲的法律作的行政行為仍是合法的,行政當局並不用為這些行政行為負上法律責任。但在暫緩執行令下,在暫緩執行期間被宣佈為違憲的法律仍是違憲。政府若依這違憲的法律作出行政行為,它仍是要為這些行為對第三者負上法律責任,只是它不會被法庭視為違反法院的命令。
但無論是暫時有效令或暫緩執行令,法院都只會在例外的情況下才會頒佈,而兩者對例外情況的要求在程度上是有所不同。終審法院並沒有確定特區法院是否有權可頒佈暫時有效令,但從眾多外國的案例看到,所需要的例外情況也必須是出現法律完全真空的情況下,法院才會頒佈這種命令。理據是法治需要法律與秩序,若因違憲的裁決而導致完全的法律真空,那麼整個法制將難以運作下去。法院頒佈暫時有效令的權力就是源自這種實際的考慮。但由於此案件所涉及的情況遠遠未達到這種例外的程度,故終審法院推翻了下級法院的裁決,撤銷了相關的暫時有效令。
暫緩執行令所要求的例外程度不及暫時有效令那麼高,而特區法院可頒佈暫緩執行令是源自其固有管轄權。終審法院評估過在此案件把相關法律和行政行為定為違憲對法制所構成的危險的程度後,裁定這是足以支持法院頒佈暫緩執行令,容許特區政府在暫緩期間制定補救的法律。為了增加確定性,一旦頒佈暫緩執行令,法院應定出一個指定時限,而在這案件,終審法院維持暫緩執行的時限與原訟法庭所頒佈的暫時有效令的時限一樣都是六個月。
終法法院與下級法院對制定補救法律的要求沒有實質分別,特區政府仍要爭取在2006年8 月9 日前完成立法,分別只是由原訟法庭作出裁決到8 月9 日之間這六個月,特區政府仍要為所作的竊聽及截取通訊的行為向第三者負上法律責任。
這案件的重要性不單在於它把特區政府的竊聽及截取通訊行為定為違憲,在這案件我們更可看到特區法院如何運用其違憲審查權來嘗試平衡各方面的憲政考慮。但要掌握這案件的意義,我們還需知道特區法院在過去九年如何在不同的案件中行使其違憲審查權。這案件就好像是一條線上的一點,而這條線就是特區法院過去行使違憲審查權的情況。在了解這條線的的性質及走向,線上的點的意義才會更明顯。
99年終審法院首次使用其違憲審查權,在《吳嘉玲案》把臨立會通過來規限內地子女居留權的《入境條例》部份條文定為違憲。在這案件,終審法院以相對上猛進的方式來確立特區法院違憲審查的司法管轄權(甚至可覆核人大及人大常委會的立法行為)、《基本法》的憲法性質、解釋《基本法》的原則及制度、《人權法》的憲法地位及以香港本位來理解高度自治等。在居留權的爭議,終審法院也作出了一個原則性極強但實踐相當困難的結論。
這裁決惹來先是四大護法的挑戰,導致終審法院要在判案後還得再行浧清其判詞。接著特區政府以裁決執行困難和並非《基本法》原意,邀得人大常委會重行解釋相關的《基本法》條文,實質上把終審法院的裁決推翻。在這兩大衝擊後,終審法院在以後涉及內地子女居留權的案件中及一段時間內,一改之前猛進的方式,而全取守勢,在行使其違憲審查權時,儘量迴避有可能會引致人大常委會再行解釋《基本法》的情況出現,免對特區法院的司法權力及特區的司法制度有進一步的衝擊。終審法院在國旗案中的裁決就是最好的例子。
在維護香港法治與香港法體的完整性、維護香港特區的高度自治和保障香港市民的基本權利這三個憲政考慮之間的優先序,終審法院必須作出抉擇。終審法院最終是以維護香港法治與香港法體的完整性為最優先的考慮。在之後涉及違憲查的案件中,終審法院在行使其違憲審查權時,終審法院逐漸掌握運用其違憲審查權的憲政技巧,不再以猛進的方式來達到其憲政目標,而是採用合乎中道的方法來逐步建立其司法權威。它對如何平衡三方面的憲政需要也逐漸拿揑得更準確,作出的裁決再不會為了某一憲政考慮就得犧牲另外的憲政考慮。
今次的案件就是一個好例子。在確保香港人秘密通訊的基本權利得到保障的同時,終審法院亦充份考慮裁決對法制的衝擊而故有裁決暫緩執行的安排。終審法院對頒佈這種命令的要求亦作出更合理的闡釋。但為了保持彈性讓特區法院處理將來更例外的情況,終審法院對頒佈暫時有效令的權力及條件保持開放的態度。終審法院以更慎重的態度來建構其違憲審查權,而不是一步到位,這種較務實的策略是值得稱許的。
從上述的分析,我們看到要了解特區法院的違憲審查權時,我們不能單只看其在一個案件中的裁決,而要看這裁決如何置於特區法院發展其違憲審查權的軌跡。但特區法院會怎樣發展其司法管轄權,又離不開它所處的憲政秩序。特區法院所看到的那些憲政考慮可能只是它所處特區的憲政秩序所給與它的憲政局限之一。這就好像把一條線畫在一個平面上,那平面的性質必然會影響到所畫出來的那條線。特區法院的違憲審查權就是那條線,特區的憲政秩序就是這線所畫在的平面。
正如在這案件中另一位法官梅師賢爵士所說:「本法院是否有司法管轄權或權力頒佈暫時有效令是一個非常大的課題,涉及基本的原則性問題如權力分立、法院的角色、法院與立法機關的關係、以及法治、公義的考慮並社群利益的保障。」可能我們還得加上法院與人大常委會的關係。

2006年7月11日 星期二

從市場與政府看法律與管治

本欄的名稱是「法治人」。一個理解是筆者會以一個尊崇法治的人的角度來剖析時事。筆者也曾提出以十六字來總結「法治」的基本原則:「有法可依、有法必依、以法限權、以法達義」。但即使是法治最高層次的體現,能「以法達義」,即透過法律來保障基本人權和實踐社會公義,這還未能把法律對社會的作用和意義全面表述。法治原則只是為社會建立起最起碼的管治平台和標準,但法律會如何影響市民在各個生活的範疇,法治的原則卻不能提供很多實質的指引。
「法治人」這欄名的另一個理解是以「法律」來「管治」社會裏的「人」。這就是法律與管治的關係。以這來理解人們在社會中進行的各種活動,法律並不是首要處理的問題,更重要的議題是對人們在社會中進行的某一項活動:(1)是否要管?(2)為何要管?(3)要管多少?(4)由誰來管?(5)如何去管?這些議題都是相互影響的。
就以競爭政策檢討委員會最近發表的《香港競爭政策檢討報告》為例,我們就可看到法律與管治的多個議題如何影響政策和法律的制定。
人們在社會進行活動的其中一個最重要的活動範疇就是市場。粗略去說,市場可理解為人們就各種物品或服務進行交易活動的社會關係。很少市場會是完全沒有受到任何政府的規管的。要使市場能讓人們順暢地進行交易,一些基礎的安排是必須存在 (如有合約法讓人們可以訂立合約來進行交易,並設立法院來仲裁由合約引起的紛爭)。但在這些基礎的建設外,不同的經濟理論對政府和法律在市場應有多大的參與卻有不同的看法。
《報告》要處理的問題是應否規管市場中的競爭狀況。《報告》的結論是市場的競爭狀況是要規管的,並要規管全部行業。要管的理由並不是為了促進競爭本身,而是為了提高經濟效率和促進自由貿易,從而惠及消費者。
對實質要規管甚麼,《報告》提出只對操縱價格、串通投標、分配市場、設立銷售及生產限額、聯合抵制及不公平或歧視性的準則及濫用市場支配地位作出規管。《報告》以香港本土市場規模較小,很多行業難免出現市場高度集中的情況;而大型合併收購(併購)活動在香港較為罕見,故認為「自然壟斷」和併購活動不應納入規管的範圍。《報告》亦建議為了保障公眾利益或避免牴觸國際義務,在若干指定情況下政府可給予某一些市場活動豁免於規管。經濟因素並非作出規管決定的唯一考慮因素,其他的公眾利益也會影響政府決定是否規管、規管的實質範疇及其他規管的議題。
在攪清楚為何要管並決定要管和管多少後,接著的問題是由誰來管。規管機構可以是(1)現有或新設立或重新整合各部門而成立的一個政府部門;(2)跨部門的政府統疇架構;(3)政府部門下的諮詢性組織;(4)現有的或新設立的公營或半公營政策或行政機構;(5)現有的或新設立的司法性機構;或(6)私人機構或組織。要由那一個機構來規管就要看如何去管了。規管機構必須能與規管的方法相配合。
《報告》指出由於過以非法律的方式和由沒有法定權力的諮詢組織來規管沒有成效,故此建議要制定具有法律效力的機制。只是到了此階段,我們才看到法律正式進入管治的議程。
在決定以法律為規管的方式後,《報告》進一步詳述規管機構的架構及法定權力。規管機構會是新成立的競爭事務委員會,委員會由兩層架構組成:由一個管理局領導一個由專業工作人員組成的行政機構。管理局負責制定政策及監察政策的執行。行政機構則負責調查涉嫌反競爭的行為並提出起訴。個案會由新設立並具司法性質的競爭事務審裁處審理和判以懲處。
在設計規管的法律時,考慮的要點包括:(1)法律條文的確定性與規管機構行政酌情權的平衡;(2)執行程序的性質(抗辯性還是協商性);及(3)執行權力的性質(發出指引、接受投訴、調查、傳召等);(4)執行措施的性質(強制作出行為、補償或懲罰等);及(5)覆檢執行決定的安排 (上訴和司法覆核)。
就相關法例對各類反競爭行為要有多詳盡的描述,《報告》認為概括式的法律定義會令人難以肯定怎樣才會構成非法行為;但精細的法律定義又有可能有疏漏,並且不能包括不時會出現的新類型反競爭行為。故此《報告》建議由委員會制定行政指引來闡明各類型反競爭行為。這些指引本身並無法律效力,但可闡明委員會的工作考慮和決定所依循的各項原則。指引會詳細描述及以例子說明法例所指的各類型反競爭行為;簡介怎樣判定行為有否扭曲市場的意圖及效果;以及提供本港針對特定行業的現有法例及海外相關法例下所處理的個案以作參考。這種方式的好處是委員會有一定程度的靈活性,但亦平衡了法律確定性的要求。
《報告》建議的執行程序是有既有協商性也有抗辯性程序的。委員會可與受調查的一方達成和解,以協商性的程序來解決了紛爭而無需循正式途徑要求判定懲處。但若涉嫌作出反競爭行為者拒絕和解或繼續作出反競爭行為,委員會可要求涉嫌者直接向其答辯。而這抗辯性的執行程序亦包括了調查和聆訊兩部份,調查由競委員會的行政機構負責,聆訊則由審裁處負責。
除發出指引的權力外,《報告》建議委員會有權要求個別人士提供書面或口頭資料、文件及其他紀錄或數據。在取得法庭手令後,委員會可進入處所檢視及檢取有關的文件證據。
《報告》建議執行措施的性質應是懲罰性,但應只局限於民事懲處,以巨額罰款懲罰經證實的反競爭行為相信已有足夠的阻嚇力,而不需採用刑事的懲處。另外,審裁處可向持續作出反競爭行為者發出命令強制停止及制止其反競爭行為。
《報告》並沒有建議設置上訴的機制,任何方面如對於個案裁決或所判懲罰有不滿,只可向法庭申請司法覆核。
從《報告》我們可看到,法律是政府進行管治的重要功具,在符合法治這基本要求外,政府仍可以用不同形式和性質的法律,來定出規管的範疇、規管的程序、規管機構的權力、規管決定的實質後果、受規管者權益的保障、及對規管機構的監察。

2006年7月4日 星期二

香港憲政新秩序第三章的序言

轉眼七一大遊行已是第四年,曾蔭權也替代董建華出任行政長官一年了。這兩件事在香港的憲政發展歷史上都是極之重要的,因它們都是香港特區成立後所建立起的憲政新秩序的不同發展階段的分水嶺。
香港憲政新秩序的第一章是由特區成立至2003年七一大遊行後董建華擱置23條立法為止。第一章的特點是中央政府以較被動的方式來主導香港的事務。在香港新的憲政秩序下,深得中央信任的董建華作為行政長官,就負起在香港維護中央利益和有效管治香港的直接責任。董建華的管治所依靠的是:(1)來自中央的權威;(2)以港英殖民地制度為藍本的行政主導憲政體制;(3)他個人的民望;(4)一系列具遠象的改革建議;及(5)本地的親政府力量(包括公務員、親中團體和工商界)的支持。
第二章是由2003年七一大遊行後至曾蔭權當選行政長官為止。這一章的出現是由於董建華管治的認受性到達了斷裂的地步,而中央政府為了防止香港內部管治失控而改變了策略,由被動變為主動,作出了一系列行動壓下了07/08普選的聲音,並以曾蔭權替代了董建華。這第二章是過渡性的。
第三章是由曾蔭權出任行政長官至現在。其實第三章是何時開始是並不明確的。中央政府在第二章所採取的行動策略其實最終的目的是要把香港的管治帶回到第一章原先的設計去。中央政府在起首也不能肯定曾蔭權能否給與那麼大的信任,故才有兩年或五年任期的爭議。曾蔭權在起先也在摸索他管治的特點,在某程度上他並不希望回到第一章的起點以相同的方式來管治。只是到了最近,尤其是在政改五號報告書遭否決後,曾蔭權作的一些重新定位的行動,我們才可較清楚看到他的管治策略。當然一切發展仍存在很多未知之數,但有了這些觀察,我們或可為香港憲政新秩序的第三章寫一個序言。
如上所述,中央政府最希望的是退回到後台,由一位可信任的行政長官在前台來照顧中央政府的利益,並可有效地管治香港。相比第一章的情況,我們看到非常類似的安排。與董建華一樣,曾蔭權看來也得到中央政府的信任,他手上也有了中央權威這一張皇牌。曾蔭權繼續保持高民望,這是他手上另一張使他無可替代的皇牌。曾蔭權的「親疏論」正是他重新定位的關鍵行動,他成功地把傳統的親政府力量再重新組合成一個管治聯盟。
但屬曾蔭權時代的憲政新秩序第三章與董建華時代的第一章仍是存在很多不同之處的。第一、曾蔭權所得到中央的信任仍是有條件的,較至董建華所得著的信任在性質上可能並不相同。最近,中央挺曾的言論和行動相對上頻密得多,曾蔭權若能在未來日子更能表現出他對中央的絕對忠誠,那中央對他的信任的質量或可以進一步提升。那時,曾蔭權的地位就真的是無可替代了。
第二、因著曾蔭權所得到中央的信任在質量上還未太高,他在香港依靠中央權威而能有的政治影響力因此也會是相對上有限的。要維繫他的管治聯盟,單純依靠中央權威就並不足夠,他向這些親政府力量所要付出的政治利益因此也必然要來得更高了。
第三、既然董建華下台是因民望,而曾蔭權也沒有其他可恃的,那曾蔭權必須很在意維持他的民望長期能處於高水平。但這往往會與之前的兩點出現矛盾,因此在這些方面他必須掌握很準確。
第四、如港英時代般的行政主導憲政體制其實早已不存在,曾蔭權也沒有太多可依仗,因此在管治聯盟以外,他同時間也要維持和反對派某程度的良好合作關係。董建華的失敗就是他把和反對派之間的關係閙得太僵,不過要同時維繫與管治聯盟之間的親密關係和與反對派之間的合作關係,那可能是一項不可能的任務,但失卻任何一方又可能會導致他的管治出現不穩定。
第五、2003 年七一大遊行後,香港的公民社會已開始產生質的轉變,這轉變的實質方向和有多持續仍是未知之數,但第一章的結朿就是因為政治化的香港公民社會的崛起。其對曾蔭權時代的管治會有甚麼影響在現階段可能沒有人明確說得出,但這因素是任何執政者所不能忽略的。
第六、由董建華為了減弱公務員力量而引入的高官問責制,會繼續在曾蔭權時代維持下去,那高官問責制的問題也會同樣延續下去。但與董建華時代不同的是眾位高官不單與行政長官的管治理念未必是相同,也未必能與行政長官以團隊的方式共同工作;更大問題是當中的高官更會是曾蔭權的競爭對手,這對他的有效管治是構成隱憂的。
照理這香港憲政新秩序的第三章應不會只是兩年,因曾蔭權能連任的可能性相當大。但曾蔭權能否順順利利的完成他七整年的任期,對上面提到的多個與第一章不同之處,他是絕不可以掉以輕心的,因每一個因素也可能導致第三章會有第一章相同的結局。故我是保留為第三章重寫序言的可能性的。但一點可以肯定的是,曾蔭權時代結朿的那一天,必然會是這第三章的終結,也會是新的第四章的開始。但香港憲政秩序的第四章會是怎麼樣;中央會否改變其管治策略;各方政治勢力的分佈和互動關係會是如何等問題;現在還是難說得很。

香港憲政發展的兩條路線及第三條路

由八十年代初的中英談判香港前途開始,到起草基本法及八八直選的爭議,香港憲政發展的兩條路線逐漸形成。在過去二十多年香港多次的憲政爭議中,包括了過渡期港英政府進行的政改、成立臨立會、就居留權的釋法、二十三條立法、零三年七一大遊行、07/08普選、就行政長官任期的釋法、及否決政改五號報告書等,其實都是這兩條路線之間的鬥爭。
不同人已曾給與這兩條路線不同的名稱。在這裏,我且稱第一條路線為集體利益路線,第二條路線為個人權利路線。兩條路線就香港與中國的關係、香港政府的角色、行政與立法的關係、基本法的解釋、工商界的地位、社會穩定的重要程度、民主的發展、人權的保障等都有極不同的取向。這些不同就是造成兩條路線鬥爭的主因。
集體利益路線中的集體並不單是指社群的意思,而是具有其獨特於香港憲政發展的詮釋。這集體是相對於香港這個體而言,那即是指中國的利益。從集體利益路線去看,香港的憲政發展必須保障中國的利益,而這包括了維護中國的統一及不可影響到中國本身的穩定。要使香港的發展能符合此要求,那在香港就要有一個具有強大管治權力的政府來代表中國管治香港。由行政長官主導的行政主導政體就是實踐此安排的具體憲政架構。中國政府只要保留著主導行政長官的產生辦法及過程的權力和解釋基本法的權力,那香港一切發展都不會威脅到中國的具體利益。
集體利益路線視維持香港的經濟繁榮是香港這個體可以對中國這集體最大的貢獻。但集體利益路線中的集體亦是香港市民相對於香港整體社會而言。這路線相信香港整體社會的利益也是在於維持香港的經濟繁榮,而經濟繁榮又與社會的穩定是有著直接的因果關係。故此香港市民個人的權利必不可威脅到社會整體的穩定。
香港的經濟繁榮也是要取決於工商界在香港的積極投資,因此香港的憲政發展就必須確保香港的工商界能繼續擁有左右大局的力量。因而香港政制的民主發展必不能導致工商界失去這憲制上的主導位置。行政長官的管治集團結合工商界就代表著香港本身的集體利益。對人權的保障程度因此也不能削弱這樣的集體利益。由於人權中的經濟權利有可能威脅到這方面的利益,故在這方面的人權保障就相對上得不到如其他公民權利(如言論自由)那麼大程度的重視。
個人權利路線的思考起點與集體利益路線剛剛相反,是以香港市民的個別權利相對於香港這集體,及香港這個體相對於中國這集體為起點來策劃憲政發展的線路。對個人來說,他的經濟權利、公民權利及政治權利是同等重要的,且每一位獨立的個體都是平等地擁有這些權利。因此個人權益路線並不認同工商界在政治權利上可享有甚麼特權,故民主發展必須是儘快實現全面普選。在經濟權利的保障上,社會要確保每一個人都可以享有起碼的資源去有尊嚴地生活,而不會單是為了維持經濟繁榮而輕忽了實踐符合社會公義的資源分配方法。在公民權利上,在個人自由與社會穩定的平衡上是較傾斜於保障個人自由。
在內部管治上,充份的權力制衡才能確保個人權利免受侵害,故以行政長官為主導的行政主導政體是存在結構上的問題。立法機關必須強化以擴大其對行政部門的監察能力和讓民意能更有效地影響政策制定。個人權利路線亦更重視香港這個體相對於中國這集能自行處理其內部事務的權利,因而對香港的自治範圍的理解會相對上是更闊和更自主,但對中國主權的理解則會較狹窄,並要求體現的方式不可太主動。
在過去二十多年,建制所採納的一直是集體利益路線,而個人權利路線始終只是一條在野的政治路線。兩條路線在香港亦各自有其代言人。最近葉太和陳太兩位前任高官在香港政治舞台再次活躍起來,其實她們可以被視為兩條路線的新代言人。當然葉太是代表著集體利益路線,其對二十三條立法的執著和最近她所發表的治港理念都明顯反映她的取向是與集體利益路線更相符。陳太則取代了李柱銘或公民黨的四位大狀,憑藉著她多年的實際管治經驗為個人權利路線洗脫它過於理想化的色彩,使個人權利路線有可能成為實際可行的執政路線。
但在兩條路線的演變歷程中,它們本身亦各自可分為温和及激進的路線。温和的集體利益路線和温和的個人權利路線,雖然它們在原則性的思考起點上仍是不同,但在實質的憲政模式和體現方法上,兩者分別可能並不是那麼大。因此,我們仍可期望在兩條路線中,尋找第三條路的可能性。 在平衡集體利益和個人權利,包括了上述對集體和個體的雙重理解,第三條路線可能包括:一 、接受為二十三條立法的憲政責任,但以最低度的原則去立法。這可一方面保障中國的集體利益,但又能維持香港最高度的自治。二、行政主導的模式可透過發展政黨政治和實現全面普選來實踐。這既可提高政府的認受性,但又能保持行政的效率。三、接受人大常委會釋法的合憲性但對釋法的程序和條件有具體的規範。四、在立法會實現全面普選的過渡期間,可以用兩院制的模式為工商界保留在建制內有限度的發言權。五、在實現全面普選的時間表上可以接受長一點的過渡時間,但必須清楚訂明實現全面普選的確實時間。六、儘量在平衡個人權利和社會穩定時兼顧兩方面的要求。七、在香港經濟資源許可的最大程度下,儘能力保障香港市民的經濟權利。

2006年6月27日 星期二

暫委法官與司法獨立

終審法院首席法官最近發出《關於非全職法官及參與政治活動的指引》,指出非全職法官不應參與以下的政治活動:(1)積極參與政黨的活動如出任政黨內的職位、作為政黨內委員會的成員、作為政黨發言人、參與政黨的籌款或招募成員活動等。(2)在區議會、立法會、選舉委員會及行政長官選舉中任候選人、提名人或助選人。但《指引》並未禁止非全職法官加入政黨。與全職法官不同,《法官行為指引》是明確規定全職法官應避免加入任何政治組織。那即是說全職法官是不可以加入政黨的。
先不論全職法官與非全職法官的分別,很多人都會直覺認為法官是不應加入任何政黨的,認為法官若是政黨中人,那就會使人認為他在判案時會有可能因其政黨聯繫而有偏私,有違司法獨立的原則。但若參照國際標準和比較其他法治國家對法官參與政治活動的規限,這直覺的看法卻不一定適用。
得聯合國大會確認的《關於司法獨立的基本原則》第8條規定:「司法人員與其他公民同樣享有表達、信仰、結社和集會的自由,但在行使這些權利時,法官的行為必須維護司法職位的尊嚴和司法公正無私和司法獨立。」國際律師公會通過的《司法獨立的最低標準》(International Bar Association Minimum Standards of Judicial Independence)第37條規定:「法官不得出任政黨內的職位。」容許法官加入政黨但不可積極參與政黨的活動的國家有比利時、法國、葡萄牙和美國。但有一些國家甚至容許法官參與更積極的政治活動如出任政黨內的職位,甚或出任政府官員或立法機關成員(但法官得暫停其司法職務)。這包括了奧地利、芬蘭、挪威和德國。
若把法官參與政治活動分類,那可分為積極參與(如出任政黨內的職位或出任政府官員或立法機關成員)和被動參與(如只是作政黨的成員)。參照國際標準和比較其他法治國家的情況,似乎司法獨立的原則只是禁止法官積極參與政治活動,但卻沒有禁止法官被動的參與。現在《指引》對非全職法官的規定與這普遍的規定是相乎的。
除卻政治參與的問題外,非全職法官與司法獨立還存在另一個問題,那就是設立非全職法官的制度對司法獨立的影響。香港大部份的非全職法官都是原訟法庭的暫委法官、區域法院的暫委法官和裁判法院的暫委裁判官。但並不是所有暫委法官都是非全職的司法人員,有一些暫委法官是由下一級法庭的全職法官出任的,如由全職的裁判官出任區域法院暫委法官。非全職的暫委法官的任期通常是四星期,但可延任至數月到半年。其管轄權與權力與同級的全職法官是一樣的。設立非全職法官的安排是參照英國的做法。與全職法官不同,各級的非全職暫委法官並不是由行政長官按獨立的司法人員推薦委員會的推薦來任命,而是由終審法院首席法官依各相關法例授權而任命的。
按2003年的數字,全職原訟法庭法官是24名,每月平均有10名非全職原訟法庭暫委法官在原訟法院審理案件。全職區域法院法官是30名,而每月平均有10名非全職區域法院暫委法官審理案件(參Berry Hsu, “Judicial Independence Under the Basic Law” (2004) 34 HKLJ 279, 288)。參照2006年6月23日香港法院的審訊案件表,在當天的原訟法庭,有15名全職原訟法庭法官、11名全職原訟法庭暫委法官及1名非全職原訟法庭特委法官審理案件。在區域法院,有8名全職區域法院法官、13名全職區域法院暫委法官及1名非全職區域法院暫委法官審理案件。在各裁判法院中,有38名全職裁判官及11名非全職暫委裁判官審理案件。從這些數字,我們可以看到香港法院在相當大的程度上依靠非全職法官審理案件,而在下級法庭的情況尤其明顯。 由非全職的暫委法官來審理案件的好處是這安排能以更有經濟效益的方法來處理積壓的案件,因聘用非全職法官較全職法官不用那麼多資源,而且聘用非全職法官的程序較全職法官快得多。但研究司法獨立的本地及國際法律學者都認為非全職法官的制度存在問題。第一、有意見認為那會做成二流的司法公正,因非全職法官在經驗及能力上都不及全職法官。第二、非全職法官任期及免職都沒有法律保障,那會使人產生懷疑他們會否為了得到續任而不會作出獨立公正的判決。問題並不是他們實質上是否有這樣做,而是公眾會否有這樣的合理懷疑。
國際律師公會《司法獨立的最低標準》第25條就要求:「只當有了合適的保障才可任命非全職法官。」有意見認為所有非全職法官的任命應有一確定的時限,而不設有續任。更有意見認為應儘可能不任命非全職法官。
按上述的數字,我們還可看到以下一級法庭的全職法官出任上一級法庭的暫委法官情況相當普遍。這在原訟法庭及區域法院尤其明顯。我們不肯定這安排的目的是甚麼,但若這是下一級法庭法官在升任上一級法庭法官前的試用安排,那就有可能違背司法獨立的原則。國際律師公會《司法獨立的最低標準》第23(a)就規定任命法官不可設立試用期。那是為了防止有法官在試用期間為了取得正式的任命而不會作出獨立公正的判決。問題同樣也不是他們實質上是否有這樣做,而是公眾會否有這樣的合理懷疑。
綜觀涉及暫委法官的問題,看來他們加入政黨並不是一個大問題,只要他們不出任政黨內的職位就可以了。更根本的問題可能是設立暫委法官這制度,無論是非全職或全職的暫委法官,都有可能使人懷疑暫委法官能否獨立公正地審理案件。從制度的層面去看,司法機構可能要在任命暫委法官的制度上,增加更大的透明度,和加進更多保障司法獨立的機制。

2006年6月25日 星期日

神的律法與人的法律:在多元社會下的互動模式

神的律法可泛指所有宗教的教條、規則、典章及其所包含的價值。這裏會以基督教的情況為主要例子。人的法律是指由人類社群制定來管理其成員行為的規則。神的律法與人的法律可以有三個方面的比較:(1)人的法律制定的目的主要是關乎人與另一人之間的關係。神的律法雖也會有關乎人與人之間關係的規定,但其主要的目定是關乎人與那超然神聖者的關係。(2)人的法律所管轄的主要是外在可觀察得到的行為。同樣地神的律法也會有這方面的規定,但主要是關乎在外難以觀察得到的人的內心狀況。(3)人的法律都會有由人所主理的執行機制,在人類社群中負責對遵行或違反人的法律的人施行法律下他們即時所當得的結果。神的律法也可能會有一個由人所主理的執行機制,代表著那超然神聖者在地上來施行遵行或違反的後果。神的律法與人的法律之間的互動模式就是表現這兩者的內容和兩個執行機制所可能有的關係上。
從歷史上去看,也從概念上去看,兩者可至少有三種的關係。第一種是由神的律法主導人的法律。第二種關係是兩者互不隸屬。第三種關係是人的法律主導神的律法。

神的律法主導人的法律

很多人會理解第一種關係就是所謂的神權社會。在一般對神權社會的理解是神的律法即是人的法律,兩者是完全重壘的,那也不需要兩個執行機制,故兩個機制是重壘的。很多宗教人士甚至認為這才是理想的國度,但從人類的歷史去看,這種完全的神權社會存在的時間極之少。以基督教的歷史去看,可能只有是在摩西時代才是這樣。
在人類社會所見到的神權社會頂多只是神的律法是人的法律的一部份,但人的法律仍有相當部份不與神的律法有直接的關係。現今一些回教國家可能仍是在此狀況中。這主要是由於神的律法的中心點不在於人與人之間的關係,所以在一些神的律法所未能包含的人與人之間關係的範圍,人仍得要自行制定相關的法律。那在神的律法的執行機制外,同時還得有一機制執行純是人的法律。
但更普遍的所謂神權社會很吊詭地其實是最不神權的,因神的律法只是被人類社群的掌權者利用來合理化他對其他人的管治。雖然所有掌權者所作的都是以神的名義而行,但實際上神的律法只是人的法律的包裝。
在神的律法主導人的法律的幾種狀態下,普遍的情況是社會都是傾向單一的,尤其是當有關的宗教的教義是帶有排他性的。在這狀況下的人類社群,其成員直接或間接地都會被強制成為這宗教的信徒。

神的律法和人的法律相互並存但又互不隸屬

在第二種神的律法和人的法律的關係下,神的律法和人的法律,各自有其管轄範圍,但也有管轄範圍是重壘的。這相互並存但又互不隸屬的關係最好是表現在十一至一七世紀天主教會與歐洲各王國之間的關係。天主教會除了主導一些純宗教的事宜外,它所訂的法律也管轄一些人與人之間的關係如婚姻、繼承、財產和合約,一些我們現在很想像會由神的律法所主導的範疇。天主教會本身也可以有其主權的體現,而不受王國所規範,其執行機制獨立於人的法律的規範。王國一方面要爭取天主教會認可以取得管治的認受性,但又要拓展自己的管轄領域,故兩者是有互相競爭但又互相依賴的複雜關係。不過即使是在此狀況下,個別的人是同時受到神的律法和人的法律的管轄,他們既是國民也是信徒,社會仍是傾向單一的。
但近代的發展是人的法律在這些範疇也逐漸取代神的律法的地位,更進一步的是神的律法本身及其執行機制也要如所有其他在該人類社群中的群體般,同樣受到人的法律的規範。這是由於人的法律不再需要依靠神的律法來取得認受性,而神的律法在人們心中的權威亦削減了,那就演變成現今普遍所見的第三種關係。

人的法律主導神的律法

這類關係其實變種極多。大體可分為兩大分類。一是人的法律雖是主導,但神的律法仍可透過各種方式得到間接的體現,人的法律與神的律法仍是有不同程度的結合的。第一分類可見於一些仍是以某一宗教為國教的國家。如英國普通法下仍有褻瀆罪禁止冒犯神的說話,只是這罪行已是很少執行了。另外天主國國家愛爾蘭也是在近十年才修訂了由聖經搬過來禁止離婚的憲法條文。但即使在這些國家,一股要把神的律法與人的法律分離的動力已在這些人類社群以難以逆轉的勢頭演變而進入第二個分類。
另一分類就是在人的法律主導下,神的律法與人的法律是要分離的,也即是說人的法律要儘量非宗教化,所有帶有神的律法的色彩的規定都會因著人自己的需要和人自訂的標準和原則而被替代。現在常提到有關墮胎、同性戀、安樂死的法律爭議往往就是人的法律中那仍保留著神的律法的部份與這非宗教化 (或世俗化)的催勢之間的漲力。
在以人的法律為主導的前提下,神的律法在人的法律的影響很大程度只是在於神的律法為人的法律繼續提供道德標準的依據。很多人的法律是與維護社會的道德無關,也不是所有道德標準都會以人的法律來執行。現在人的法律與神的律法的漲力是人的法律所要維護的道德標準是否再由神的律法所主導。神的律法已失去了直接主導人的法律的地位,現在問題是這間接的地位是否也要不保。
在人的法律大大拓展的時代,法律並不是非道德化,而是道德在非宗教化,更而現在的大催勢是道德在人權化。人的法律脫離了以神為中心而採了以人為中心的方向演變。同一時間,由於個別的人(除了他自己選擇外)現在只是純由人的法律所管轄,他們也不一定要是那宗教或任何宗教的信徒,神的律法不必然對他們有直接的管轄作用。社會多元化是這種關係下的必然催勢。

在多元社會下神的律法的角色

到了這發展階段,神的律法在人的法律體系中已不再擁有任何主導甚或較優待的地位。那神的律法在人的法律中可還可扮演甚麼角色呢?我們是否應該重新把神的律法回復到主導的地位,再次建立一個全然的神權社會呢?這正是一些原教旨主義者所爭取的。但這樣做的代價是社會的多元性將會被消滅。一方面是人們應否這樣做,那可能要以類似一場十字軍東征或文化大革命的運動來達到;另一方面是即使東征了或革命了,這目的是否可以真正能夠達到。歷史告訴我們神權即使是建立了,往往也會被人劫持而反過來變為最醜惡的獨裁統治。
神的律法是否應爭取回一點兒的優待地位呢?但問題是在一個多元的人類社會中,其成員已不一定是某一宗教或任何宗教的成員,不受有關的宗教規條管轄,那神的律法能再以甚麼理據去主導人的法律的內容呢?至少神的律法所推崇的價值、標準或行為,不能單純只是因它是載於神的律法就可以成為人的法律的一部份。
那是否說神的律法就完全退出人的法律,並奉行神的律法的人脫離以人的法律主導的人類社群,自建另一個完全認同神的律法的新社群嗎?同樣的問題是這是否可行和是否應該。脫離了也可能改變不了歷史的發展傾勢,一個純然由神的律法主導的人類社群可能還是在幾代後又出現上述的世俗化和多元化的發展,那就會回復到現今的社會狀況。難道那時又再進行一次脫離,跟著不斷重複歷史的軌跡嗎?而且在現今的社會我們又能否找到這片「世外桃源」呢?是否應該的問題一方面是關乎這種脫離對原先的社群及脫離的社群的成員所可能做成的破壞;另一方面是看該神的律法是否要求其信徒以「離世」的模式去完成其信仰的使命。至少基督教的信念就並不是要求信徒「離世」,反是「在世」但不「屬世」。
那神的律法在多元社會下的人的法律中還有甚麼較積極的角色呢?我看至少還可以有以下幾方面:第一、神的律法應支持甚至維護人的法律中保障所有人(包括其信徒及非信徒)可以繼續自由地遵行神的律法或他們的信念的權利。當然它不能只是保障自己的信徒這方面的權利,但就排斥非信徒享有同樣的權利。
第二、在制定人的法律的過程中,神的律法雖不享有優待的地位,但它至少與多元社會中其他非以神為中心的信念一樣,都是多元社會多種價值系統中的其中一種。神的律法的信徒當然受神的律法所規管,那是出於自願,但他們不能要求其他人也同樣受神的律法所管轄。不過,他們仍是可以在訂立人的法律過程中,與所有人一樣向其他人表達他們基於神的律法所認為正確的價值、標準或行為。但要說服其他人去接受這些由神的律法所認可的價值、標準或行為,他們就難以只是引用神的律法為理據。對非信徒來說,神的律法既已失去主導或優待的地位,在這種討論中是沒有份量的。因此信徒必須能掌握多元社會的一些共同接受的價值和標準,以這共同的語言去表達神的律法的理想來說服其他人接受。神的律法在這種過程中仍可以得到有限度的體現。
第三、因社會爭議是要透過共同語言來進行,那神的律法可以參與建構這共同語言,從而使在討論實質的社會爭議時,神的律法所尊崇的價值、標準或行為能間接地有更重的份量。但要這樣做,那就要能對神人之間和神的律法與人的法律之間千絲萬縷的關係作出有系統的整理和整合了。這也是對神的律法在多元社會下的挑戰。

2006年6月21日 星期三

新聞工作者保護消息來源的權利

在「先科國際妨礙司法公正案」,因南華早報記者披露了她的消息來源,而導致大律師艾勤賢兩項企圖向傳媒泄露受保護証人的身分罪名成立,而被判入獄兩年半。這裏並不是要討論這位記者在這一案件是否應披露其消息來源,而是要探討新聞工作者保護消息來源是否一項法律權利。問題是若新聞工作者拒絕披露消息來源,在現行法律下他們是否有任何保障。
保護消息來源一直是新聞工作者認為是其專業操守的最高道德標準之一。但普通法卻一直不承認新聞工作者與其消息提供者,能如律師與其客戶、醫生與病人及神職人員與信眾之間的關係般,在法律上有保密的權利。若透過民事或刑事的訴訟程序傳召新聞工作者在法庭聆訊中披露消息來源,而新聞工作者拒絕這樣做,那是構成了刑事的藐視法庭罪,新聞工作者甚至可以被法庭判處即時扣押的。
普通法的規定最主要的理據是法庭必須掌握所有証據來對案件作出裁決,若新聞工作者能拒絕披露消息來源,那是會影響法庭實踐司法公正的。但即使在普通法下,法庭仍可在一些特別情況下酌情容讓新聞工作者不用披露消息來源,不過普通法卻沒有明確的規定在甚麼情況下法庭才會行使此酌情豁免。代表新聞工作者的律師可不妨要求法官行使其道德權威不去要求涉案的新聞工作者披露消息來源,看法官是否會接納。但這始終不是一項明確的法律權利。仍實行此普通法規定的普通法法制,除了香港外,還包括澳洲、新西蘭和加拿大。
英國在這方面卻有不同的發展。英國《藐視法庭法》第10 條規定除非法庭認為是為了維護公正、國家安全或防止混亂或罪行,新聞工作者拒絕披露消息來源是不會觸犯藐視法庭罪的。香港在八十年代中期也曾檢討藐視法庭的法律,但最終沒有採納英國的做法。在美國一些州,它們也有制定所謂的「保護盾」法(shield law),給與新聞工作者不同程度的權利保護消息來源。
給與新聞工作者法律上的權利保護其消息來源的最重要支持是若新聞工作者可以被強制披露消息來源,那是會影響到新聞自由的。新聞媒體對社會和政府是扮演非常重要的監察角色的,而這是有賴於新聞工作者能取得準確和可信的消息。基於各種原因而不願透露身份的消息提供者,若憂慮其身分可能會最終被暴露,那他們就可能選擇不向新聞工作者提供涉及公眾利益的資料。正是要防止這種潛藏的「寒蟬效應」出現,為了保障新聞自由及言論自由,歐洲人權法庭就確認了新聞工作者是享有保護其消息來源的基本權利的,且這權利更是提升至憲法性的層次 (參Goodwin v. United Kingdom (1996) 22 EHRR 123) 。美國的最高法院也確認新聞工作者保護其消息來源的權利是一項憲法性的權利 (參Branzburg v. Hayes 408 U.S. 665(1972))。這即是說若一般法律是侵害到新聞工作者這項憲法性的權利,那些法律都會是無效的。新聞工作者可以引用這項憲法性的權利作保護,拒絕那些要他披露其消息來源的要求。
但無論是成文法律的保障或人權法的保障,新聞工作者保護其消息來源的權利並不是絕對的。法庭仍是會依每一案件的案情,評估要求新聞工作者披露消息來源的目的是甚麼;若有重大的利益要保障如維護國家安全、公共秩序、公共衛生或道德、或防止罪行發生等,而要求新聞工作者披露消息來源對保障這些重大利益是必須的,那新聞工作者仍是可以被強制披露其消息來源的。這與普通法下的酌情豁免最大的分別是:(1)這是一項權利;(2)相關規定相對上明確得多;(3)舉証新聞工作者應被強制披露消息來源是在於提出要求的一方。(4)強制披露消息來源不是常規而是例外。
香港現在的情況仍不是太明確。如上所述,普通法並不承認新聞工作者有保護消息來源的權利。即使新聞工作者可要求法庭酌情豁免,但實質規定卻不明確。香港沒有如英國或美國一些州般有成文法律去賦與新聞工作者這項權利,而看特區政府也沒有任何這樣的立法打算。
唯一可依據的就是《基本法》第27 條保障了香港居民享有言論、新聞、出版的自由。《公民權利及政治權利國際公》和《香港人權法案條例》也保障了香港人的表達自由。香港法院到現在為止,還未有裁決確認這些憲法性的基本權利是包括了新聞工作者可享有保護其消息來源的權利。但若國際人權法是朝向這方面發展,相信在適當的時候,香港法院是會確認這項權利的。
但新聞工作者必須注意的是即使香港法院最終是確認了新聞工作者可享有保護其消息來源的權利,但這項權利也不會是絕對的。法庭仍會在一定條件下要求新聞工作者披露消息來源的。因此對消息來源的處理,新聞工作者仍須非常小心。新聞工作者必須要問依靠這些保密資料而作出的報導,究竟是要達到甚麼目的。這目的對社會的重要性越大,新聞工作者能保護其消息來源的機會也就越大。
當然若新聞工作者決定要不惜任何代價來保護其消息來源,即使因而要負上刑責,那還是可嬴得人們尊重的。

2006年5月27日 星期六

行政長官非政黨化的意義何在?

《行政長官選舉條例》規定在行政長官選舉中當選的人,須在當選後七天內公開聲明他不是任何政黨的成員及承諾在他擔任行政長官的任期內不會成為任何政黨的成員或不會受到任何政黨的黨紀約束。特區政府現在正修訂《行政長官選舉條例》,但在不同政黨的要求下,特區政府仍堅持不會取消這規定。特區政府最主要的理由是這規定可確保行政長官在根據《基本法》執行職務及行使賦與他的權力時,會以整體利益為念而行事。但這非政黨化的規定是否就可以達致這目的呢?有政黨黨藉的行政長官是否就不能顧念整體利益呢?
現在的規定並沒有要求當選的行政長官要從來不曾是政黨的成員,也沒有至少要求參選行政長官的人要在參選前作出這一聲明。那麼在現有規定下仍可以出現以下這一種情況,那就是一位行政長官的候選人本是政黨成員,且得到所屬政黨大力的支持而最終當選行政長官。那麼在當選後,他就按規定脫離他的政黨並作出法例所規定聲明。但從公眾的角度看和香港其他政黨及政治集團的角度去看,也從這位當選的行政長官自身的實際情況去看,有著他的前政黨成員身分,他是否可以不顧原先支持他政黨的利益呢?這是一個極大的疑問。作了這麼的一個聲明有甚麼保証他就能從此以整體利益為念呢?
換另一個角度看,即使沒有了現有的規定,那也不排除從來沒有政黨背景的人參選行政長官,這一種人士仍可以參選和當選,但他會顧念整體利益的保証仍不會是來自現有的規定。他即使不屬任何政黨,但他仍有可能看某些政黨或政治集團的利益更重要,可能是因為大家的管治理念是相同或大家的政治利益是一致,而結果他的施政也未必會是以整體利益為念。反是現有的規定可能使那些原先是政黨成員的人,因基於真誠的信念,不想因自已當選就背棄與自己理念相同並曾大力的支持他參選的黨友,為此而放棄了參選。
再以另一個角度去看,是不是一個兼為政黨成員的行政長官就不能以整體為念呢?在香港任何一位當選的行政長官,無論他是政黨成員與否,以香港現在政治的生態,也估計在未來一段時間的發展,他也不能只依靠一個政黨的支持就可順利施政的。香港政治集團林立,或以政黨形式運作,或以較鬆散的聯盟方式協作。由於政黨的發展仍未成熟,也基於香港過去的政治發展主要是以個人的能力為號召,利益集團亦相當分散,故在香港是難以出現一個佔大多數的執政黨的。那麼現實的政治環境已迫使任何一位當選的行政長官都必須得到多個政治集團的認同才能順利施政。(雖然在不同的政治議題上,他所要組合的大多數支持未必會是一樣的。)他的政黨身份不能使他只偏向自己政黨的利益,因他的政黨並不佔有大多數,故他仍然要與其他政黨或政治集團合作。反而因他是政黨成員,他較能肯定會取得所屬政黨的支持,在整體施政上至少可確保取得基本的支持,雖仍未佔大多數,但在施政上也相對上會較有把握。
其實最根本的問題是甚麼才算是以整體為念。這目的本身是如此空泛,並沒有任何準則可決定一位行政長官是否真的是以整體為念,無論他是否政黨黨員,一位行政長官是可以很容易把一些偏向某一政治集團或政治利益的政策解釋為符合整體利益或說他已考慮了整體利益才提出政策。這也是很難挑戰的。
綜觀這些情況,行政長官是否政黨成員與他是否以整體利益為念其實關係不大。真正取決於行政長官是否真的是以整體利益為念是現實的政治需要。若是這樣,保留現在的當選的行政長官非政黨化的規定在憲制上的意義實在不大,那就不禁使人懷疑這安排是否只是為了某人而度身訂造。

2006年5月17日 星期三

從行政長官選舉條例修訂看香港未來的管治體制

《行政長官選舉條例》修訂有兩項安排是特區政府絕不會接受的。一是行政長官不可以有政黨背景,另一是選舉委員會提名行政長官不可以設上限。有政黨提出這兩方面的修訂,但都遭特區政府反對。立法會主席也否決了這些修訂,因它們與條例草案的主題無關。一般條例草案的主題都是比較籠統的,但今次條例草案的主題非常詳盡,可說是滴水不進。看到特區政府在草擬條例草案時是那麼小心,要排除任何被修訂的可能性,不禁會問特區政府為何要如此的精心部署呢?這正反映出特區政府和中央政府是不容許行政長官選舉出現任何差錯的。這一點與中央政府一直以來對香港管治的設計,和在香港的部署都是十分相符的。
在「一國」主導下的「一國兩制」,中央政府是依靠一位可信任的行政長官作其駐港代理人來保障中央在港的利益。從《基本法》行政長官的產生辦法和行政主導的憲制計設,及先後以董建華和曾蔭權來出任行政長官,我們都可看見中央所作的一切都是要確保行政長官由當選到施政,都要在中央的掌握中。行政長官在當選後要作出不屬任何政黨的聲明,就是要防止行政長官會在當選後,在中央以外可以有其他的政治勢力影響他的決策。不設提名上限則是要排除會有中央屬意的人選以外的候選人出現,確保行政長官選舉不會出現任何變數。
以現在的政治環境去看,中央這樣的部署是可以明白的。中央政府現在盤算的可能是不用看那麼長久,重要的是穩住2007年的選舉,確保曾蔭權能連任。但當曾蔭權在2012年退下後又如何呢?中央是否可以繼續這種管治方式呢?沒有成熟的政黨,一切都只能靠行政長官個人的政治魅力去維持那似有似無的管治聯盟,和繼續要求公務員系統政治歸邊而不能達到政治中立。這樣個人化和鬆散的管治模式能否在2012年繼續發揮有效的管治功能,實屬疑問。
在2006年的今天,立法會已引入相當程度的普選、香港公民社會的政治醒覺、香港政黨已建立起的政治影響力及網絡等因素,已使香港的政治生態產生了巨大的轉變。再加上這幾方面在未來六年必然會出現的進展,這都會使這一種在上一個世紀80年代設計的「一國」式的管治模式,不可能在2012年以相同的方式運作下去。中央可以短視地看香港的管治,但香港就要在將來付上政治代價。唯有發展政黨,使政黨成為行政與立法之間和政府與公民社會之間的黏合劑,那香港才能有一個合乎現代憲政的管治體制。
為了香港的長久發展,中央不可以不細思後曾蔭權時代的管治問題。政黨發展並不可以在短時間內見到功效的,那是必須要作長久部署的。政黨已是香港管治不可或缺的部份,問題是我們必須有合適的土壤讓香港的政黨在未來的幾年有充份機會成熟起來。行政長官要非政黨化的要求會向香港有潛質的政治人才發出一個錯誤的訊息,政黨並非爭取政治領導地位的必要條件,那會對政黨吸納政治人才做成障礙。在2007年的行政長官選舉排除有多位候選人出現,使即使是親中央的政黨也不可以利用此最後機會實習一下如何進行全港性的大規模選舉工程。因此,不容讓行政長官參與政黨和不容許各政黨參與競逐行長官都會使香港政黨的發展繼續滯後。若是這樣,香港政黨發展到了2012年的情況仍會是非常不樂觀,香港的管治亦會同樣面臨相當大的危機。我相信這些都不是中央所願意見到的。

2006年5月11日 星期四

請容許中國人用正版

職業特工隊的美麗華裔女特工駕著那部由中國生產的翻版法拉利跑車駛進了梵蒂岡進行一項秘密任務。女特工耳機傳來隊友緊張的聲音:「你的位置在那裏?為甚麼還未在梵蒂岡的指定位置出現。」女特工非常詫異地回答:「我早已到達指定位置了。」隊友非常不耐煩地叫嚷:「我們都已在梵蒂岡各就各位了,為何你還不出現?」女特工慌忙跳出跑車,竟然發覺自己原來駛進了一個由中國某官方機構在上海撘建的翻版梵蒂岡。這一次秘密任務當然失敗了。
教宗本篤十六世最近強烈譴責中國天主教愛國會自行按立兩位中國教區主教,是嚴重違反宗教自由。梵蒂岡教廷其實可以把這事件看為侵犯版權的問題。天主國愛國會其實是一個冒牌貨,冒充了正牌的羅馬天主教。所以事件可以視為在中國出產的另一種冒牌貨,是一種宗教的冒牌貨,與那部冒牌法泣利跑車一樣。
但也可能還有一點是不同的,中國人在中國還是可以買得到正牌的法拉利跑車,但中國人卻在中國至少不可以合法地信奉正牌的天主教。很諷刺地,要用正貨的天主教,中國人就得要走到地下,翻版貨反而可以堂而皇之公開展銷。最近胡錦濤主席到美國訪問,會見了微軟的蓋茲,更簽下十多傹的合約買下微軟的正版軟件。正版的電腦軟件可以從外國買入,但正版的宗教卻不容許從外國引入。
羅馬天主教的特點是它是只此一家,別無分店的宗教。故只有梵蒂岡品牌的天主教才是正版的天主教,其他一切的都是翻版。基督教教會並沒有所謂的唯一正統,而是可以有不同品牌的。因此中國就發展出自己的中國品牌基督教教會,不致出現翻版的基督教教會。但其他的基督教教會品牌也與羅馬天主教教會一樣,不能進入中國的市場。結果是那些較具國際品牌地位的基督教教會品牌也同樣要在中國走到地下去。同樣是荒謬的結果,正牌的宗教品牌都只能在黑市中見到。
因此教宗本篤十六指責這是違反宗教自由也可能是對的,但問題不是天主教愛國會未經梵蒂岡教廷認可就按立主教,而更根本的是中國政府要籠斷宗教市場,不容國際的宗教組織自由進入中國,以翻版貨或自己的宗教品牌充斥宗教市場。中國人在沒有宗教自由下只有兩個選擇,一是選用翻版宗教或次質宗教,一是到地下市場去尋索他們心靈的平安。但我們要問,為何電腦軟件一定要用正版,宗教反而是不可以呢?

2006年5月6日 星期六

內地與香港刑事司法管轄權的衝突

有關內地與香港刑事司法管轄權的問題,在特區成立初期出現的《張子強案》與《李育輝案》,我們已看到有衝突的情況。
《基本法》第九十五條規定香港特區可與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯繫和相互提供協助。但到現在為止,香港特區與內地司法部門只在民事訴訟方面達成了一些協議。這包括了相互委託送達民商事司法文書 (1999);執行仲裁裁決(1999);及認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決(2006)的安排。在這方面,澳門比香港先與內地達成了全面相互認可和執行民商事判決的協議(2006)。
在刑事案件方面,包括了兩地法院刑事司法管轄權衝突的問題,兩地卻還未能達成任何協議。最近因陸羽茶室槍殺案中的內地居民嫌犯和香港居民嫌犯在深圳中級人民法院開審,這問題又再次引起關注。在此案件,有三名嫌犯是內地居民,其他五名嫌犯(包括了主謀)是香港居民。從案情看,案件的策劃及進行都是在香港,受害人亦是香港人。整個案件與內地有關的部份只是有其中一位香港居民嫌犯到內地接洽兩名內地居民嫌犯到香港犯案,並他們在香港犯案後返回內地匿藏。
根據《基本法》第十九條的規定:「香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外,對香港特別行政區所有的案件均有審判權。」依香港的法律,香港法院主要是以「地域的原則」來行使其管轄權。只要犯罪行為是在香港發生,香港法院就有管轄權。故香港法院對這案件明顯是有管轄權的。
根據內地的法律,內地法院是否有管轄權,其實並不是那麼明確的。中國《刑法》第六條的規定:「凡在中華人民共和國領域內犯罪的,除法律有特別規定的以外,都適用本法。」因這案件不是在內地進行,若內地法院要對此案行使管轄權,那「中華人民共和國領域內」就要理解為包括香港。
就文字的表面意思去看,「中華人民共和國領域內」當然包括香港,但若再看深一層,這樣的理解就會使內地法院對香港差不多所有的案件都會同時擁有管轄權了。「一國兩制」 的目標是要讓香港享有高度自治,而這是包括獨立的司法權和終審權的。若內地法院依《刑法》第六條的規定可對香港差不多所有案件有管轄權,那就難說香港有獨立的司法權和終審權了。因此,但這一種理解是與「一國兩制」不符的。故「中華人民共和國領域」在《刑法》第六條中的理解,相對於香港而言應是指司法領域,而不是相對於其他國家而言的國家邊界領域。那麼內地法院就不能以《刑法》第六條這規定對此案行使管轄權。
再且,第六條是說「除法律有特別規定的以外」,內地法院才對在中國領域內犯罪的案件有管轄權。《基本法》的規定就可以說是在《刑法》外的特別法律規定。《基本法》並不是只適用於香港,它還是適用於全國的。《基本法》第十八條規定全國性法律除列於《基本法》附件三者外,不在香港特區實施。這不單是指香港特區政府或內地的執法機構不在香港特區的領域內執行《刑法》,它還可包含《刑法》不會引伸至香港特區領域內的意思。故即使不採用司法領域的概念來理解中國領域內的意思,由於《基本法》第十八條這另有的特別規定,所以中國《刑法》也不會引伸至香港特區。因此任何人在香港特區領域內所進行的一切行為,都不會基於《刑法》第六條這規定而受內地法院所管轄的。
《刑法》第七條規定:「中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的,適用本法。」內地法院當然亦可依據這條文在此案行使管轄權。但這條文在理解上亦有不明確的地方。若第七條中的「中華人民共和國領域外」是指國家邊界領域,因這案件是在香港發生,那麼這一條就不適用。但若是如第六條般是指司法領域,那就會使內地法院對所有香港居民中的中國公民在香港所作的犯罪行為也有管轄權。這同樣會與「一國兩制」的理念不相符。因此,在理解第七條中的「中華人民共和國公民」時,那應是指在香港沒有居留權的中國公民。依這理解,在此案件有三名嫌犯是內地居民,那內地法院對他們的確是擁有管轄權的。但對另外五名香港居民嫌犯,內地法院就沒有管轄權了。
至少對這三名內地居民嫌犯,內地和香港法院是同時擁有管轄權的。要處理這種管轄權的衝突,我們應有更明確的原則,而不是由一些隨機的因素如嫌犯是在那裏落網來決定案件的管轄權誰屬。
一個有用的原則是以嫌犯在那一個法院受審更能得到公平審訊的機會來分配管轄權。一般來說,在犯案地點所在的法院來審理案件會在取證上是較容易,故現在這案件由香港法院來審理可能是更為適當。不違言內地的刑事訴訟程序在保障嫌犯公平審訊的權利上,與香港及國際標準仍是有一個差距,故由香港法院來審理亦會是對嫌犯有較大保障的安排。
到現在為止,處理兩地刑事司法管轄權衝突的協議還未達成,故即使香港特區政府向內地司法或執法機關提出移交嫌犯的要求遭拒絕,我們也沒有任何法律途徑去強制內地的司法或執法機關遵守和執行《基本法》的規定。我們只能寄望有關協議能儘早達成,使兩地法院刑事司法管轄權衝突的問題,能在《基本法》及《刑法》的規定下有一個更妥善的安排。

2006年5月3日 星期三

把二十三條化整為零

基本法委員會內地委員王振民最近提出完成二十三條立法是香港實現普選的條件。筆者並不想在這裏討論二十三條立法應否是普選的條件,而是希望實質去看怎樣才能儘早完成二十三條的立法。
其實聯合國人權事務委員會早前就香港特區參照《公民權利和政治權利國際公約》提交的第二次報告作出的審議結論時,雖讚揚了特區政府因公眾憂慮人權保障而願意撤回二十三條立法,但亦同時批評現行《刑事罪行條例》有關判國和煽動的法律定義太闊,促請特區政府立法修訂這些法律以符合公約的要求。這樣看來從各方面的考慮,二十三條是不立還需立的了。一方面這是香港特區的憲法責任,另一方面如人權事務委員會所說,現行的有關法律也是違反人權的。再且,如王振民言論背後所反影出的政治現實,香港一天不為二十三條立法,中央一天也不會信任香港可以全面推行普選。
既是始終要立的話,那問題是何時立和以甚麼方式去立。曾蔭權現在最大的目標是要連任,故在他連任前,二十三條立法必然不會是在他的考慮之列。但在他取得連任後,我相信他應不會如董華般犯上錯誤,以為高票當選就是強勢領導就強推二十三條立法。他可能會在連任後幾年,看清形勢才決定推出立法的時機,或許二十三條立法會是他的最後任務。但無論是何時推出二十三條立法,所引起政治震動都必然是非常大的,未必是曾政權在任何時候所可以輕易承受得到的。
但我們一直理解二十三條立法必然要好像董建華般把二十三條各項的要求一下子全盤推出。董建華所犯錯誤正是把二十三條一下子推出,甚至是把一些不屬二十三條範圍的立法建議也包括在內,使二十三條立法的戰線推到非常濶,所引起的反彈也因此也必然非常大。我的建議是把二十三條立法化整為零,逐步把二十三條各項要求分開來立法處理。
一個適當的開始就是先就叛國開展立法工作。這在策略上有幾個好處。一、在上一次二十三條立法時,有關叛國的爭議並不算太大,只要依人權事務委會的建議把原先的條文建議進一步釐清以符合公約的要,那以叛國法來開始二十三條立法所會引起的反彈應不會太尖銳。二、叛國涉及保護國家而不單是一個政權,其立法的急切性和適切性都較其他的二十三條項目為高。三、這可向中央拋出善意,顯示香港對國家的尊重。四、第一輪的二十三條立法必然仍會在香港內部產生強烈的反彈,但若叛國法可得到通過,那之後逐一立法處理更具爭議的煽動叛亂、分裂國家、和顛覆時,因第一輪及之後各輪立法所累積起的立法經驗和已建立起的信任,那相對上的因難度就可以一步步減少。
這樣把二十三條立法化整為零來處理,或許是讓香港特區成功完成其憲法責任的一個可行方法。