講一聲再見

轉眼已經寫了這專欄兩個月，現在已寫到最後一篇。寫這專欄的難度和樂趣都超出原先想像的。開始寫時，題目和內容都是較學術性的。不久就收到編輯這様的一封電郵：「閣下專欄內容比較知識性，讀者可能會稍感沈悶和難以消化。由於專欄本來的性質是傾向消閒為主，若調校一下筆觸，把內容寫得深入淺出一點，例如引述一些有趣的事例作印證，相信能引起閱讀興趣的同時，也能把一些政治、法律的意識帶出來。」
起初可能是基於攪學術的人那種執著，其實不太願意改變風格，但最後抱即管一試的心態，終把文章的題目和內容作出調較。但想不到之後的文章收到很多讀者正面和負面的回應。這不單鼓勵了自己，更刺激我作出更深入的思考。讀者的提問和意見使我明白更多的視野角度，也使我的思考更豐富和立體。相信這也是我寫這專欄的最大得益。當收到讀者電郵的意見時，我都儘可能立刻回應，因我也非常享受這樣與讀者們交流。
在過去的兩個月，差不多時刻都要想有什麼題材去寫這專欄。開始時實在很擔心會不會有一天找不到題材去寫。但很有趣的是這反使自己更對周遭的事物敏銳起來。交通燈和地上的煙頭都可以寫幾篇文章，這實在是起初時想不到的。這兩個月寫專欄的經驗，不單使自己看事物的角度擴闊了，更好像使自己與社會拉近了。到現在寫最後一篇時，竟然好像有一點捨不得。以後我不用每天交稿了，的確是鬆了一口氣，但可能會有一點若有所失。希望有一天能與大家在某時某處再以文字再見。

民主與人權

人權要靠法治來保障，而法治又要依賴民主才能長久維持，那人權與民主有沒有直接的關係呢？
首先，民主本身就是一項人權。《公民權利和政治權利國際公約》是國際公認的人權標準。《公約》第25條規定：「每個公民應有下列權利和機會：(1)直接或通過自由選擇的代表參與公共事務；(2)在真正的定期的選舉中選舉和被選舉，這種選舉應是普遍的和平等的並以無記名投票方式進行，以保證選舉人的意志的自由表達；(3)在一般的平等的條件下，參加本國公務。」《基本法》第39條規定《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特區的法律予以實施。因此，實踐民主就是保障人權。香港要保障人權就得實踐民主。
另外，人權雖可受限制但這些限制本身也是受到限制的。其中一個限制條件就是有關的限制得合符一個「民主社會」的標準。一個例子是《公約》第21條保障和平集會的權利，而這項權利只有是按照法律以及在民主社會中為維護國家安全或公共安全、公共秩序，保護公共衛生或道德或他人的權利和自由的需要才可加以限制。
對很多人來說，民主就是一人一票；大多數人的決定，少數人就得依從。的確，民主包含了投票選舉，但每人都有權投票選舉更深層的意義是每一個人都可以有不同的意見，而每一個人的意見都是平等的，並透過投票選舉表達出來。「民主社會」的意思就是社會要包容社會內不同的人的多元取向。一個人的人權不會單單因是多數人的意願就可以被限制。大多數人不能剝奪少數人的基本人權。要限制人權，有關的限制必須符合一個「民主社會」的這種多元的包容性。

立法會新形勢

立法會選舉終塵埃落定。今次可說是泛民主派、外圍保皇黨(自由黨及一些獨立人士)和正統保皇黨(民建聯和工聯會)位置之爭。事前最多人關心的是泛民主派能否爭佔立法會超過一半議席。結果是投票率雖創新高但卻非事前預計的那麼高。泛民主派最終只能取得大概24至25席，連接近一半之數也達不到。
從新一屆立法會各方勢力分佈看，泛民主派雖能多取2至3席，但其實與上一屆分別不大。但這是不是說特區政府將仍能主導一切呢？這相信是不可能的了。
即使在自由黨未參與直選前，如在23 條立法關鍵時刻的表現，自由黨已不是特區政府的忠實夥伴。那時自由黨在強大民意壓力下也得反戈一擊把特區政府的部署完全打亂。現在自由黨能在直選中取得兩席也某程度上拜他們能不完全站在政府的一方所賜。經歷直選洗禮並取得佳績的自由黨在新一屆立法會的十席，實是在未來四年很多重大的議題的關鍵所在。香港始終會全面實行普選，自由黨的直選不歸路已開始。自由黨及相近票源在今次選舉中只是取得約10%總選票，自由黨的前途在於他們在未來數年能否繼續開拓直選票源。這使自由黨一定要從保皇的陰影下走出來。今次選舉也証明了他們不用害怕走出來。
民建聯在今次的成功反使他們的定位清悉了。在之前他們在是否繼續保皇顯得有一些猶豫不決。現在他們可以義無反顧地保皇了。不過，若比較總票數，民建聨只能取得約25%的總選票，但泛民主派卻能得近60% 總選票。若民建聯要在將來執政而非單是保皇，那他們的路仍是很遙遠的。這也會影響他們保皇的程度。
立法會在這新的組成會如何變化仍有待觀察，但肯定行政主導的日子已不復再了。

法治與人權

人權無疑已很廣泛地被認同為人類社會所應追求的重要價值。要保障人權，法治是相當重要的。
要實踐人權保障，政府的權力範圍及應用的準則就必須受到規限。雖然一個權力不受限制的政府並不會必然侵犯人權，但同樣也不能保證它會尊重人權。從歷史的經驗去看，權力不受限制的政府往往會把權力用以維護一個階層、一個政黨或者是一個個人的利益，而無可避免地犧牲了其他人的利益。當然一個權力有限的政府也並不必然會保障所有人的人權，但要實踐人權的話，這是一個起碼的條件。在一個權力不受限制的政府之下，人們能倚靠的就是權力擁有者的善良與仁慈。
有關保障人權或確定人權範圍的規定及限制政府權力的規定都是以法律的形式定出，置於一個國家最高的法律即其憲法內。我們這就可看到人權與法治的緊密關係。
此外，要確保憲法全然被執行而不只是紙上的文字，一套違憲審查的制度是很重要的。簡單來說，這即是指一套能確保政府（無論是行政或是立法機構）不會違反憲法（超出了權力範圍或違反行使權力的準則）的制度。如政府侵犯了憲法內所列的基本人權，這一套違憲審查的制度可對此作出判決並糾正政府的行為。雖然違憲審查的制度可以有不同的形式，但主要仍是透過司法制度對政府進行監察及審查。人民可以向法院提出申訴，要求處理他們與政府之間的衝突。
因此要保障人權就需要一套違憲審查制度。但要一套違憲審查制度能發揮保障人權的作用，使政府遵從憲法所定下的規限尊重人權，那這制度就得符合法治的一些基本要求。這包括了司法獨立及法院享有監察行政與立法機構的權力。
法治實是保障人權的重要支柱。

法治與民主

沒有人會質疑香港是一個法治社會，但香港還未全然實行民主。那我們是否可以只要法治不要民主呢？法治與民主的關係是怎樣的呢？在法治之下，為何唯一能動用有組織的武力(警權和軍權)的政府會自願受制於一紙法律呢？法官的判決沒有甚麼法力，但為何法官判政府敗訴時政府亦會接受呢？
法律其實本身沒有任何力量，只是法律在政府官員心中發揮了某種作用使他們甘於受法律所規限。官員這種對法律的正面反應正是基於他們視法律為一種權威。這權威可能是源自法律的形式。規則是以特定的制定程序來訂立，法庭是依據特定的程序來審理和裁決案件。這可以說是形式上的權威。但形式上的權威是不足以長久維持法治的。若立法者和法庭是為政府所操控的，政府可反過來利用形式來合理化它的管治。
另一種權威則是來自法律的源頭，這也是法治與民主的關係。因立法者是民選產生的，法律因而擁有人民的授權。法律的權威就是人民的權威，這可稱為源頭上的權威。政府因也是由人民所選出來的，所以政府官員們不會違背法律。
97年前香港有法治，一部份是因移植了英式的法律制度而產生出形式上的權威。雖然那時香港沒有民主，但因港英政府是由英國政府所任命的，而英國政府本身的法治是有源頭上的權威的成份，所以香港的法治也能間接地依賴此源頭上的權威。法治因而能得到鞏固。
但在特區成立後，香港法治就失去了此間接的源頭上的權威，而只能單單依靠形式上的權威來維持香港的法治。在過去七年，香港法治受到各種衝擊正由於此。沒有了間接的源頭上的權威，我們只有發展直接的源頭上的權威，也是香港必須全面發展民主，香港的法治才能得以維持。

法律罅

人常說要走法律罅。但甚麼是法律罅呢？法律罅可以有兩種。第一種法律罅可稱為實質的法律罅。立法者立法時是希望管制某類行為，但在以法律文字寫出來時，卻只是把部份要包括的行為寫了出來。那遺留了的部份就是實質的法律罅。舉一個例子，立法者原是要禁止在公園內讓任何交通工具行駛，但在制訂法規時，只是定出：「不准所有汽車和電單車在公園內行駛。」那麼自行車就不包括在禁止之列了。在公園內駕駛自行車就不算是犯法了。
第二種法律罅可稱為解釋上的法律罅。若法律採用了一些較空泛的字眼，某一行為是否包括在法律所禁制的範圍並不明確，完全得看執法者如何解釋有關的法律條文。用之前的例子，法律定出：「不准任何交通工具在公園內行駛。」那在公園內是否可讓由摩打輔助推動的單車或滑板行駛呢？這就要視乎執法者如何解釋「交通工具」一詞了。
第一種法律罅可以說是真實的法律罅。雖然立法者原意是要連單車也要禁制的，但因法律條文有所遺留，那只有修改法條把罅隙填補，才能完全體現原先的立法原意。走這樣的法律罅是法律所容許的。
但走第二種法律罅的風險卻較大。若執法者以較寬鬆的方法來解釋法律條文，走這種法律罅的人可能以為自己的行為不包括在法律的禁制範圍內，但最後會突然發覺自己已墮法網了。
另一種不守法的心態就是這種走法律罅的心態。而且這類不守法的人尤其會是那些對法律有一定認識的人。一般人根本察覺不到有這種法律罅，只有對法律有一定認識的人才可以看到這種法律罅，並可評估走這法律罅的風險有多大。但問題是上得山多終遇虎，善泳者溺。也只有是這種人才會在這種情況下不守法。

老虎．香港

最近到桂林旅行，參觀當地有名的七星公園。公園內養了一頭老虎，但也可以說是一頭肥貓，牠肥得連移動都好像有困難。肥虎養在一個不太大的籠裏，籠門竟是開著的。遊人可以付錢進籠騎在虎背上拍照。但即使遊人騎了在虎背上，牠也懶得抬起頭來，要工作人員用棒把牠的頭抬起，照才能拍得成。說牠是貓多於是虎，因牠連一點虎威也沒有，失去了作為一頭老虎的尊嚴。
以前也去過番禺的野生動物園，老虎雖然也是養在籠中，但那個籠非常大，老虎至少有較大的走動空間，懶懶的老虎還可以保留一點皃老虎應有的威勢。但無論怎樣，牠還是一頭養在籠中的老虎。這老虎當然不可以與那些在沒有籠的野生公園裏的老虎相比。
若香港是一頭老虎，那香港是怎樣的一頭老虎呢？中央官員常說香港享有高度自治，而這自治只要是在《基本法》的框架內行使就沒有問題了。這框架就是香港這頭老虎的籠。關鍵是這框架是一個多大的籠。當然香港不可以是一頭野生的老虎，因香港不可以獨立。香港必是一頭養在籠裏的老虎，但怎樣的一個籠才可以使香港保留虎威和虎的尊嚴呢？若把香港養在一個好像七星公園肥虎的那樣的一個籠，那香港就只會淪落成為一頭肥貓了。《基本法》所能容許的自治的框架若能闊一點，香港至少能保持虎威與虎的尊嚴。
不單籠是關鍵，怎樣去養老虎也相當重要。若要香港是老虎，那就得要視牠為老虎。若你把她牠迫成為一頭貓，那香港將再難發出老虎應有的虎吼了。釋法和否決雙普選無異是把香港的籠收細了，若再進一步收細這個籠，那香港老虎就要變成香港貓了。換一個角度看，即使香港全面實行普選，香港還是籠中的老虎，不過卻是一頭有虎威與虎的尊嚴的老虎。

不守法者的自白

收到很多讀者電郵告訴我他們不守法的原因。得他們同意把他們的想法刋出，相信這會讓我們更明白守法背後的思考。
一位讀者說：「我是會亂過馬路的，亂過馬路的比率超過80%，原因是因為我覺得路上沒有車，站在路旁等候好像很浪費時間。即使很多時我並非在趕路，再加上我自己認為我的判斷力很準確，我夠膽在車間穿插。不過，在橫過下一條行車線時，我一定會警惕自己稍停頓一秒，以確定下一條行車線沒有車才過去，僥倖至今仍未出過意外。另一方面，自從曾因亂過馬路被票控過一次之後，我每次亂過馬路前都會用二、三秒時間看清沒有執法人員檢控違例行人才會行出去。犯規而不受處分可說是我另一亂過馬路的原因。但我曾見過一位警員對一名違例行人作出口頭警告說:「這次我警告你就算，下次，你亂過馬路前，請你先想想你的老婆仔女。」這段對話令我有很深感受，我之所以有時不會亂過馬路，就是因為此事。」
另一位母親寫道：「我有時也會不守交通規則過馬路，但這只局限於我肯定對自己和其他道路使用者沒有危險才這樣做。我完全明白這樣是不對的，但因趕時間才這樣做。如果生活是輕鬆一點的，我一定會依交通燈號過馬路。我從來不會拋棄垃圾，但不是因為這是一罪行。我只是憎惡這樣做。我喜歡地方清潔整齊。我相信保護環境清潔是對每一個人很基本的要求。這是為了我們自己，我們的下一代和我們的地球。我也是如此教導自己的女兒，告訴她我相信的一切。除了過馬路一事外，我希望她學習我一樣。但我要求她一定要遵從交通燈號過馬路，因她有時間等候。」
不知道你有沒有他們相類似的想法呢？

告解

寫了幾篇文章關於守法，想不到引起那麼多讀者的回響。在文中我提到要守法，但我也得承認這並不容易做。前幾天自己就犯了法。
一天早上駕車回辦公室，路經告士打道灣仔政府大樓。當時交通非常擠塞，車子時行時停。當時突然想到一件急事，就拿出電子手帳查看。根據道路交通條例任何人在道路上不小心駕駛汽車，即屬犯罪。而任何人在道路上駕駛車輛時，如無適當的謹慎及專注，或未有合理顧及其他使用該道路的人，即屬不小心駕駛。
當時我的心態是車速非常慢，我以為不會產生危險的，所以竟拿出電子手帳查看。事後想來這實在非常不對。那肯定是不小心駕駛的了。我們家有一習慣是每天晚上大人小朋友都講一講那天做了甚麼好事和不好的事。那天晚上我也對孩子們承認自己所犯的錯誤。
我寫關於守法是從制度上看要維持一個社會的法治，不單政府官員要守法，一般市民也要守法。對政府官員的要求當然會更加高，因他們是行使公權。他們在行使公權時的違法行為必要受制裁，他們違法的的行政決定或行為都會是無法律效力的。但一般市民不守法未必一定會受制裁，這要視乎執法的情況和涉及的執法資源有多少。要求市民守法是一個法律上但更是道德上的要求。但同時也是法治的要求。沒有社會可有足夠資源監察著每一個市民看他們有沒有違法。唯有市民普遍願意守法，社會的法治程度才能提高。
雖然要求市民每一刻都守法，幾及無可能，我自己就做不到了。但高的道德標準並不代表我們不應有這標準。要使香港的法治得以維持和提高，人們應時刻警醒守法。這當然包括我自己。

亞媽係女人

前幾天看了「東宮西宮之開咪封咪」。對我這種在大學裏攪學術的人，其中「亞媽係女人」那一段最能引起我的會心微笑。大學教授提出「亞媽係女人」的理論，並以此大做文章。「亞媽係女人」是所有人都知的常識，但大學教授竟把它奉為金科定律，看為重大的研究發現。這是要挖苦攪學術的人扮高深，而實質所說只是一般人都可以說得出的道理。
這的確是對攪學術的人很大的諷刺。我看後並沒有反感，我很欣賞創作者的辛辣。但讓我在這裏為攪學術的人作點辯護。
「亞媽係女人」沒錯是常識，但若社會有人提出「點解亞媽一定要係女人」或是「唔係女人都應該有權做亞媽」的說法時，講「亞媽係女人」就未必没有意思了。一個男性同性戀者是否可以收養孩子讓自己做「亞媽」呢？或是一個變性人，相對於他的孩子由「亞爸」變成了「亞媽」會產生甚麼問題呢？這樣，「亞媽」就不一定是女人了。學者再次強調「亞媽係女人」就是要在多元文化之下尋回事物的根源本質。道理雖簡單，但學者做的是要証明為甚麼「亞媽係女人」是事物的本質。學者也會探討從道德上為何只有「女人」才可以做「亞媽」，但這又會涉及「亞媽」的本質，是指其肉身而然，還是指關係而然呢？繁此種種使「亞媽係女人」變得不簡單了。
相同的情況，「民主要普選」也是那麼簡單直接。這不是說「民主是普選」，有普選並不一定有民主，但要有民主就一定要有普選。但當有些人提出「民主需要選舉，但不一定需要普選」或、「民主是精神、並不一定要用普選來體現這民主精神」時，那學者提出「民主要普選」，如「亞媽係女人」一樣，雖是那麼簡單，那麼人人皆懂的道理，也並非無事找事做了。

破窗理論

上星期寫了一篇「垃圾蟲的心態」的文章，提到垃圾蟲的三種心態。文末我邀請讀者提出其他可能存在的垃圾蟲心態。讀者呂先生寄來電郵提出另一種看法：
「紐約前市長朱理安尼的自傳「決策時刻」裏面提過他怎樣去對付紐約市的罪行。當中他提及「破窗理論」，謂人們如果見到路旁建築物的窗被打破了，就覺得打破多幾只窗都沒關係。如果人們發覺打破窗子都沒人理會，就會有人夠膽去幹更加大的破壞，甚至乎其他更嚴重的罪行。
旺角區天天人來人往，街道上頗多垃圾。可是旺角地鐵站內卻很乾淨，形成一個很有趣的對比。既然是同一班人出出入入，為甚麼地鐵站要比街邊乾淨呢？套用「破窗理論」，就是因為人們在站內少見垃圾，於是就沒那麼容易亂丟垃圾了。我想，亂過馬路和亂拋垃圾都是同理，就是人人都(1)見到別人都是如此亂來，(2)不見有人受罰，那當然禁之不絕。
所以，若果要在一個區域內杜絕垃圾蟲，只要把那區域搞得非常清潔就行了。清潔費用在開頭時可能比較高昂，但當人們習慣了整潔，清潔就變得容易了。人們習慣了地方整潔，也等如加強了對亂拋垃圾者的監察和壓力。
如果「破窗理論」是對的話，當街邊十分整潔，或許其他罪案都會連帶減少。」
這「破窗理論」是犯罪學中相當有名的理論。關鍵是政府能否持久地投入大量的資源。人的慣性要改變是不容易的。若他們見到一個本來是不清潔的地方突然變得乾淨，他們未必一下子就會改變習慣，只有當這狀況維持了一段不短的日子，而他們又見到其他人逐漸改變他們的行為模式，那他們或會也作出相應改變。不過，我想最重要的還是人的自我反省。

選舉廣告

立法會選舉投票在即，各候選人的選舉活動也已進行得如火如荼。候選人在報章上刊登廣告並不普遍，因所涉費用龐大，極有可因此超出選舉經費。但最近出現非候選人的第三者在報章刊登聲明，批評某黨派的候選人，但沒有明確指明是那一位候選人。
第三者必須小心，因發布一些涉及參與今次立法會選舉的候選人的廣告時，有可能是違法的。
立法會選舉活動指引規定選舉廣告指為促使或阻礙一名或多名候選人在選舉中當選而發布的廣告。若第三者刊登廣告意圖說服選民不要投票選某名候選人，則此舉有助其他候選人增加獲選的機會，因此亦可視為阻礙其他候選人當選的選舉廣告。故此，若廣告使用的字眼是針對某候人而對他是帶有批評成份的，那已經會被視為選舉廣告。
立法會選舉活動指引規定任何人所發表的物品旨在阻礙其他候選人當選，而當中有提述可令人認出被阻礙當選的候選人的身分，則有關物品將被視為選舉廣告。因此即使選舉廣告沒有明確指明某候選人或某政黨的候選人，而只是批評某黨派的候選人如「泛民主派」，但若所用字眼依一般人的理解已很清楚知道它是針對那一些候選人的話，那仍會是選舉廣告。
選舉(舞弊及非法行為)條例第23(1)條規定任何人如非候選人亦非候選人的選舉開支代理人而在選舉中招致選舉開支，即屬在選舉中作出非法行為。按這規定，因選舉廣告會招致選舉開支，若第三者沒有候選人的同意發布選舉廣告，那就是違法的了。若這選舉廣告得益的候選人也是一黨派的候選人而非某候選人或某政黨的候選人，那這位第三者要得到所有這黨派的候選人的同意將極之因難。

以權謀私

涂謹申事件又再引起公眾關注公職人員以權謀私的法律問題。過去幾年，先後有多宗公職人員涉嫌觸犯此普通法罪行甚或遭法庭判處有罪。其實終審法院在2002 年已對此罪行作出了權威性的定義。此罪行正確的翻譯應是公職人員行為失當(the offence of misconduct in public office)。
構成這罪行包括四個要素：(1)被告是公職人員；(2)被指控的行為是被告在履行其公職時作出或是與他的公職有關；(3)被告是「畜意」和「故意」(willfully and intentionally)作出所指控的行為及(4)被指控的行為須是嚴重的失當行為。
在這類案件，我看最關鍵的是被告有沒有「畜意」和「故意」作出嚴重失當的行為。終審法院也有解釋甚麼是「畜意」和「故意」。「故意」是那人有意識地作出失當的行為。「畜意」是那人明知所作的行為是失當的行為而去作出這行為或對所作出的行為是否失當的行為漠不關心。終審法院更明確表明要使一個人在公職人員行為失當這罪行入罪，「畜意」和「故意」都是要存在的。
另一關鍵則是涉及的行為是否嚴重失當的行為。這就要看涉及的公職是甚麼，設立這公職的社會目的是甚麼，和失當的行為徧離了這職務的性質和程度。而且被告並不能為其失當行為提出任何合理的辯解。
一個例子是警務人員明知對方是賣淫集團分子，但仍接受賣淫集團提供的免費性服務。
公職人員行為失當是一項刑事罪責，所以只有當控方能在沒有合理懷疑下証明上述的四點，被控公職人員行為失當的人才會被入罪。

嫖妓有罪？

最近香港某立法會候選人和警務人員先後因涉嫌在國內嫖妓而被拘留。根據國內《治安管理處罰條例》第三十條嫖妓屬違法行為。但相同的行為在香港卻不屬違法。為何同一類型行為在國內是違法，但在香港卻不是呢？這涉及法律如何處理單純違反道德的行為。
一般來說，法律其中一個主要功能是要維持社會秩序。社會的出現是因人類需相互依賴而群居。但人與人在群居中常會產生衝突。要使這些衝突能得妥善處理而不會造成社會混亂，人們不應傷害其他人的生命或財產。法律禁止人們傷害其他人的生命或財產可達致維持社會秩序。
嫖妓並不涉及傷害其他人的生命或財產。只要進行性行為雙方是成年人和是自願的，嫖妓就是純違反道德的行為。香港法律對很多純違反道德的行為是不會定為違法的。背後的理念是這些違反道德的行為並不是法律所應處理的。香港法律假設了每一個人有自己個人的生活空間，法律不應隨便侵入這個人空間。只有當人們傷害其他人的生命或財產或有更大的公眾利益才能進入這個人空間限制他的行為。不違法的行為不代表它不是不道德。
但國內法律對個人所能享受的空間並不相同。換句話說，不受法律干預的個人空間範圍相對上是小一些。另外，甚麼才是能凌駕個人空間的公眾利益也可能是較香港寬鬆。一個理由支持法律禁止一些純道德的行為是因為維持道德是社會的重要粘合力量。若容讓不道德的行為如嫖妓廣泛發生，那將會破壞社會的凝聚。這就是支持嫖妓為違法的公眾利益。
但為何香港法律和國內法律對個人空間和公眾利益會有如此不同的理解呢？那就可能是基於兩地不同的歷史背景和文化因素。

鄧小平的功與過

鄧小平的百周年誕辰剛過，很多人都趁機為他定功過。就整個中國而論，他帶領中國經濟改革開放是其功，但89年鎮壓民主運動是其過。功大或過大，見仁見智。但就他對香港的功過來看，無異在他主導下，結朿了香港的殖民地統治，回歸祖國，那明顯是功。很多人認為他提出的「一國兩制」是偉大的構想，在回歸實行社會主義的中國時，香港能繼續實行資本主義制度，享有高度自治。
「一國兩制」是功或過則要看你的期望是甚麼了。若你滿足於香港能維持97 年前的狀況，只是換一支國旗，但並不要求香港人自治的本質有所改變的話，那你必會認為「一國兩制」是功。在97 年前，香港人是享有自治的，但只有在不損害英國人的根本利益的前題下，香港人才能自行決定自己的事務。
雖然在「一國兩制」下，引入了「港人治港」，而不再如英國人般由中央政府派人直接管理香港，但「一國兩制」所容許的自治本質並沒有改變。透過委任她能信任的行政長官來主導香港的體制，香港人所享有的自治也是不能損害中國的根本利益的。自治不能損害主權國的根本利益是理所當然的。不過問題是在「一國兩制」下，北京政府透過體制上的限制，使在香港會出現影響中國利益的任何可能性都壓下去，那使自治也因此而被局限了。
若你的期望是香港能在「一國兩制」下，在所賦與的自治範圍內可以真的自行決定自己的事務，那你就不會認為「一國兩制」是功了。新近北京政府否決雙普選更強化了這一點。至少直至現在為止，香港還未可以實行全面的民主制度，香港的自治本質不變。
鄧小平對香港功大或過大，也是見仁見智。

煙蒂與頭皮屑

有讀者問煙蒂掉落地上或頭髮或頭皮屑掉落地上是否犯法，應否檢控？
這兩種行為是否犯法當然要先看法律有沒有禁止拋棄垃圾和垃圾的定義是什麼。相信所有法制都有法律禁止拋棄垃圾的。若法律明確定義了煙蒂或頭髮或頭皮屑屬垃圾，那當然是犯法了。但我相信讀者更想問的是這兩種行為應否定為違法。所以我要處理的是一「應不應」的問題，而不是「是不是」的問題。
相信讀者提出煙蒂掉落地上與頭髮或頭皮屑掉落地上應否定為違法是基於這些被棄置物體積非常微小，那法律應否也包括如此微小之物為垃圾。若是的話，進一步的疑問相信是法律應否如此吹毛求玼了。
回應這「應不應」的問題就要看有關的行為對社會造成的損害有多大，作出此行為的道德責任有多大和執法的代價有多大。
對煙蒂與頭髮或頭皮屑的處理是不相同的。就對社會造成的損害程度去看，煙蒂因仍帶有熱力或火焇，若碰上易燃物品，可能會引起火災，對社會造成傷害。但頭髮或頭皮屑就沒有這種影響。
就行為的道德責任程度去看，煙蒂掉下必是因有人在吸煙，而這人沒有妥善處理煙蒂才會導致煙蒂掉下。無論煙蒂是那人著意把它掉下或是無心之失，他吸煙而沒有好好處理煙蒂就已經要承擔一定程度的道德責任，當為自己的行為承擔後果。但這種道德責任卻不出現在頭髮或頭皮屑掉下的情況。即使人已經以合理的方式處理了自己的頭髮或頭皮屑，他也不能完全排除它們掉下的可能性。
就執法的代價去看，煙蒂掉下可與管理吸煙一起處理，涉及增加執法資源有限。但若要執行禁止頭髮或頭皮屑掉下，那幾及無可能，因有人的地方就會頭髮或頭皮屑掉下。

再談守法

讀者唐先生對我上星期的文章「你守法嗎？」提出意見。我在文章提出香港市民應當遵從交通燈號過馬路，因那才符合法治社會所當有的守法精神。但唐先生認為若人人都按交通燈號過馬路，在繁忙的路口一定會擠得水洩不通，因等過馬路者把行人路的轉角處給堵塞了，使不過馬路者也過不去。另一個因素是在街邊的報攤，他們會把本已狹窄的行人路弄得更狹窄。這會造成社會資源的浪費。
讓我們想像在銅鑼灣崇光百貨公司前的路口，若有一個人不跟交通規則過馬路，那就有可能造成交通意外或至少汽車要急停避免撞上這路人，交通擠塞就可能由此造成。路人遵從交通規則過馬路的確會造成路口等過馬路的人增加，但造成唐先生所說的水洩不通是因人多而不是交通燈號或守法造成的。若是在非常人多的地區，政府可把這地區劃成行人專用區。街邊的報攤造成阻塞多是因為報攤違規越界阻街擺買。我們實不應本末倒置。
若是從資源角度去看，因人們不按交通規則所造成的經濟負擔可能更大。這包括了交通意外和所造成的傷亡增加及需要更多執法人員來執法以減少意外傷亡。即使檢控違規者也是損耗社會資源的。
但我不想單用經濟資源來考慮這問題，我提的其實是一個法律道德的問題。我們只要想一想自己會如何教導孩子，我們會教他們不用遵守交通燈號嗎？若不會的話(我相沒有多少家長會教導孩子不用遵守交通燈號過馬路)，那為什麼他們要遵守交通燈號，我們就不用呢？為何有一個律適用於別人，但另有一個律適用於自己呢？這正是我們要多思索的法治問題。

垃圾蟲的心態

雖然政府大力宣傳不要隨地拋棄垃圾，垃圾蟲會被罰款一仟伍佰，但我們仍看到隨處都是垃圾。垃圾蟲明知這是違法的，但為何他們還是會作出這違法行為呢？這可能有三個原因。
第一、他們可能根本不認為隨地拋棄垃圾是違法的行為。這與不遵從交通燈號過馬路相似，一般人都不太重視這類輕微罪行的法律性質。對一般人來說，犯法都是指一些會損害其他人身體或財產等較嚴重的罪行。拋棄垃圾或不遵從交通燈號過馬路等輕微罪行都不涉及損害其他人身體或財產，所以在一般人心目中，這些違法行為的法律性質都是不強的。換句話說，每一個人都可能在他心中自有一套判定什麼是違法的標準。
第二、他們可能接受那行為是違法的，但認為這些法律基於其輕微的性質，所以是不會被嚴格執行的。而且人人都是那樣做，執法者不能控告得了那麼多人，自己不會那麼不好彩被檢控。但若不幸他們真的被檢控時，他們的反應可能是認為執法者不公平地針對他們。常有圾垃蟲對執法者的反應是：「你地咁得閒就去捉賊啦！」或者是：「咁多人都丟垃圾，點解你告我唔告佢地？」
第三、他們認同那行為是違法的，也願意受罰。但為了方便，也不介意違法。換句話說，他們是用罰款來買方便。違例泊車和超速駕駛是另外的例子。
你是不是垃圾蟲呢？你的心態是否上列其中一種呢？若不是的話，請電郵告訴我你心裏是怎樣想的。這反映了什麼呢？看來香港人的守法意識還需要進一步改善。不過若你認為人沒有守法的責任，你就可能根本不認為我說的是一個問題。

搭錯車

上星期與友人到東莞常平遊玩，友人有屋在常平，所以旅程一切安排都由他負責。我們一行人在常平的直通車站出來時，遠遠看見的士站有幾部的士停著。我心裏想我們是會坐的士到友人的家，但卻看到兩個當地人走上來與友人搭訕。跟著他們就帶我們到附近的兩部客貨車。我也不知什麼事，就跟著大家上了車。其中一個當地人是我所坐的車的司機。
開車不久，突然見到前面有路障，公安把我們坐的車招到路障停下來。公安要司機下車和查看他的証件。他也叫我們下車並問我們司機收每人多少錢。因是友人與司機接洽，我也不知道他收我們多少錢。司機向公安說我們是他的朋友，也走過來叫我們認他是朋友。我們不置可否。然後公安要司機上車，並自己開車離去。看到這情況，我們就知道這司機應是違法接載了。也不知道乘客是否也是違法，我們當然不會立於危牆之下，急急離開路障。但四周除了好像剛才我們坐的客貨車停在路旁外，卻看不到任何的士。最後我們只能走了二十多分鐘到友人的家。
後來友人告訴我們在常平這種客貨車很普遍，在街上是很難找到的士的。這一次經驗使我對中國法治多了一點了解。中國執法的情況看來是嚴謹了。對於違法的情況，執法部門是公正地執行的；不過違法的情況仍是普遍。法治不單執法要公正，市民也得普遍有守法的意識。我們很難單靠執法部門去懲罰和阻嚇違法的情況。若市民不守法，法治仍是不成功的。因此這是中國法治所必須進一步改善的地方。不過我也當負上一點責任，簡淁地鼓勵了違法的情況。以後到國內我還是要找合法的出租車，不要再搭錯車了。

案情有別？

香港立法會候選人何偉途和一名香港警員先後在內地被公安機關因嫖妓而被拘留。但兩人所受的懲處卻很不同。何偉途被判處半年勞動教養但那名警員只被判處行政拘留十五日。北京公安部的發言人解釋說：「不同的兩個案件，有不同的處罰結果，這是正常的事，因為每一個案件，它的發生，它的具體情節，和適用的法律條款，可能都有差別。」這說法從一般的情況看必然是對的，但從今次兩件案件的具體情況來說，這說法卻未能釋疑。
根據《治安管理處罰條例》第三十條，嫖妓者可被處多種懲罰：(1)十五日以下拘留；(2)警告；(3)責令具結悔過；(4)依照規定實行勞動教養；(5)五千元以下罰款。條例並沒有規定在甚麼情況下犯者會處拘留，甚麼情況下處勞動教養。《全國人民代表大會常務委員會關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》第四條規定：「對賣淫、嫖娼的，可以由公安機關會同有關部門強制集中進行法律、道德教育和生產勞動，使之改掉惡習。期限為六個月至二年。」但同樣這決定也沒有規定在甚麼情況下嫖妓者會被處勞動教養。
兩項法規都只是定出可懲處的罰則，但在甚麼情況下施予甚麼罰則都沒有規定。如北京公安部的發言人所說，每件案件都有它的案情，同樣的違法行為所處的懲罰都可以因此而不同。但現在至少從表面看到的情況，我們看不到這兩件案件有甚麼明顯的不同而會導致分別那麼大的懲罰。一個只是十五天的拘留，而另一個竟是這懲罰的十二倍即六個月的拘留。現在北京公安部的解釋仍未能具體解說為何有這差別。一句案情有別是不足夠的。我們要知道的是案情如何有別，和這分別是否足以支持那麼大差距的懲罰。

法治不便宜

到外國參與國際性的法律會議，常有機會與其他法律學者討論到亞洲國家地區的法治情況。一個常討論到的問題是為何香港可以是亞洲地區中少數國家或區域能大體上達到法治的要求。得出的結論是因為香港有錢。
要達到法治，行政官員必須能秉公執法，不受利益誘惑而徇私枉法。同樣法官們也必須公正地審理案件，不會因受賄而作出有利於某一方的裁決。但要做到這要求，其中一個做法就是要給與行政官員和法官優厚的薪酬。
他們未必能賺得比同樣資歷的人在商界所賺得的更多甚或相等。但他們所賺得的必須與所擁有的權力合符比例，這能減少他們以權換利的可能性。他們的薪酬也至少要達到能讓普遍市民尊重他們的水平。當然在理想世界，人的價值不應用他賺得多少錢來決定，但在現實世界中人們普遍的確是如此看。行政官員和法官若要取信於民，使人覺得他們不會偏私，那就得在客觀條件上使他們更能得人的信任。這也就是所謂的高薪養廉。高薪使行政官員和法官受賄的機會成本提升，除非涉及很大量的金錢利益，不然他們沒有理由冒大險貪污，隨時掉去高職厚薪。
另外，若公民認為政府違法地損害了他們的權益，在法治下，他們可向法院提出申訴。但要啟動法律程序，那往往需要付出大量金錢聘用律師。對低下階層甚至是中產階級，若沒有法律援助，保障公民可挑戰政府違法的安排只會是紙上的權利。法律援助的制度是需要注入大量的公款的。
雖然香港在過去幾年公共財政出現很大問題，但法治對香港長遠發展是如此重要，我們絕對不能減少對法治的投資。法治的回報未必是即時的，不合短炒獲利，但絕對是任何現代社會長線投資組合中不可沒有的部份。

法官大晒？

據統計，香港每年大概有二百多宗司法覆核申請，有大概五十多宗會最終由法院審決。遠一點的司法覆核官司是保護維港案，最新近的就是建德公學殺校案。在近十年，有關司法覆核的報導都很多，且很多時候都是頭條新聞。市民每對政府政策不滿，都會想到要司法覆核。
香港不是行政主導嗎，那為何法院可覆核行政部門的決定呢？在99年居留權案件後，國內的法律專家的確曾質疑為何香港的法院有權覆核行政部門的政策決定。不過普通法、香港的成文法和《基本法》都確定香港法院擁有覆核行政決定的權力，所以這些質疑最後也不了了之。
那法官是否真的大晒呢？那也不是。法院只有權覆核行政決定，而不是重新去作出相關的行政決定。法院在覆核時主要是看有關行政決定的合法性，即行政決定有沒有法律的基礎。這是法治最根本的要求。
合法性也包括了行政部門在作出行政決定時是否符合一些法律程序的要求。就以建德公學殺校案為例，雖然學校最終敗訴，但法官也認為教統局在作殺校的決定前並沒有恰當的諮詢學校，亦沒有給予學校回應的機會。只是在之後教統局重新與學校商討有關事宜才彌補了這程序的失誤。
法院亦會覆核有關行政決定的合理性，不過法院在這方面就會相對上謹慎，因為若對行政決定干預太深，那就會違反了權力分立的憲政原則。法院並不能代替行政部門來作出行政決定或制定政策。只有當行政決定是非常不合理時，法院才會把行政決定推翻。
在法治的制度下，行政官員並不是大晒，同樣法官也不是大晒。行政官員和法官只是各盡其職責，行政官員負責執法，法官負責監察。大晒的應是法律！

誰對誰錯

有機會與一群來自北京大學、南京大學和復旦大學的學生們介紹香港的司法制度。話題離不開近期最熱門廉署搜查令遭法院撤銷的案件。一個學生提出一個疑問，他很奇怪為何現在是報社違法地報導了當受保護証人的身份，而廉署只是執行法律賦與的權力，為何輿論卻好像都是要廉署來承擔道德責任，反而犯錯的報社卻不用承擔道德責任。另一個學生則認為香港的法律那麼保護個人的自由，好像是有一些徧差了。
我的回應是這樣的。首先報社所犯的錯與廉署有沒有權去搜查報館拿走新聞材料是兩回事。報館的違法行為是當受指責和懲罰的，但那卻不是說執法機構可任意去搜查犯錯的新聞機構。
而且現在所涉及的利益不單是新聞機構或新聞工作者個人的權利去保護他們的新聞材料來源。若新聞工作者不能保護他們的新聞材料來源，那會大大影響人們向新聞工作者提供資料。這不單影響公民知的權利，也會削弱新聞機構監察政府的能力。若人們因害怕身份會被暴露，即使知道政府一些錯誤也不敢向新聞機構透露，那最終受害的是整個社會和香港的法治。因此所涉及的衝突其實是兩個公眾利益：執法機構能有效進行刑事調查和政府受到有效的監察以防止政府濫用權力之間的平衡。
最後我反過來問他們法律傾向保護個人權利又有甚麼問題呢？這只是反映每一個法律制度在各種價值的優先序上是不同的。在國內，法律可能更看重集體的利益和政府有力的管治，但香港的法律對政府權力卻是存有很大的戒心的。只有在充份保障了人的基本權利下，政府才能行使法律所賦與的特定權力，且在行使時必須符合程序上和實體上的公義。

包青天的悔過書

若問香港人他們心目中理想的法官是怎樣的，我相信很多人都會舉出包青天為典範。年前包青天的電視劇集在中、港、台大受歡迎，包青天的清官形象深入民心。他的黑面造形，連小孩子也可認得出。要講他審的奇案如夜審郭愧、烏盤案等更是家傳戶曉。他的龍頭鍘、虎頭鍘和狗頭鍘也使人難忘。
包青天即包拯，是宋朝的開封府尹，也即是北宋時的首都市長。他公正嚴明、不懼強權、廉潔無私；的確是理想法官當具有的質素。不過若從現代法治社會對一位法官審案時的要求，包青天的審案手法卻大有問題。(當然這並不必然是包青天真的審案手法，而是編劇們從一些民間傳說和當時的制度想當然而創作出來的審案手法。)
假設這些編劇們心目中的包青天來到現今的法治社會，我相信他可能要寫下以下的一份悔過書(應說是為眾多編劇們代寫的悔過書)：
「吾清廉無私，素有青天之名。然吾一生審案無數，有五大憾事。
吾司職主審，然吾亦為主控，以控者審，實引人疑吾已先入為主，失緒公正，此為一。
吾常有後堂審案，百姓不能親睹審訊，閉門聆訊實與法治存衝突，為當戒之二。
吾既為主審法官，亦為地方行政官，吾雖力求獨立公正，然與真正的司法獨立仍有天淵之距，為憾之三。
吾審案時常遇冥頑之徒，吾以大刑侍之，迫令此等鼠輩招供。然以刑迫供實為當世人權所不容。此為憾之四。
吾裁決為有罪之人，犯當死之罪者，平民以狗頭鍘侍之；為官者以虎頭鍘侍之；皇族以龍頭鍘侍之，當場行刑。然有罪者不得上訴，實為憾之五。
特記以為後世警惕，以戒之。」

你守法嗎？

人常說香港是法治的社會，但香港人普遍是守法嗎？你守法嗎？
讓我幫你做一個簡單的測試。在過去十次過馬路時，有多少次你是遵守交通燈號的？十次？九次？八次？…不會連一次都沒有罷？
我雖沒有客觀的數據，但我的印象是這樣的：十之七八的香港人在沒有汽車來到的情況下都會在紅燈時也過馬路。遵守交通燈號的人雖未至於被視為怪人，但人們至少會覺得他們「阻著地球轉」，因他們站在路口卻又不過馬路。例外的情況是當有一位交通督導員正站在燈口檢控違規的路人，那大家就都會乖乖地跟著交通燈號過馬路。
很奇怪的是若你問香港人：「你守法嗎？」十居其九都可能會說他是守法的。但你若問：「你遵守交通燈號過馬路嗎？」十個有七八個都可能是說不的。他們的想法好像是交通規則並不是法律，不守交通燈號不算是不守法。這從一些路人在被檢控違反交通燈號時的反應可以看到。他們不怪自己不守法，反怪交通督導員為什麼檢控他。
偷竊、強姦、殺人等行為對多人來說必然是違法的。但交通規則可能是一類較特別的法律，它的法律性質對很多人來說都不太明顯。正正是這一類法律更能測試得到人們的守法精神。沒有多少人會蓄意觸犯偷竊、強姦、殺人等這種明顯是罪行的法律，但我們每一天都可能會觸犯交通規則。我們的守法精神會受到更大的考驗。
那你說香港人算是守法嗎？或者你在下一次過馬路時，想一想你是否一個守法的香港人，也望一望你旁邊的路人，看看他們是否守法的人。你更可以在下次到大陸、台灣或歐美國家旅遊時，看一看當地人是否比香港人更守法。

批手令前應容傳媒答辯

法院裁定《星島日報》勝訴，成功撤銷廉署的手令，並可得回被檢去的新聞材料。從這一案件，我們可有幾點結論：
法制能保障新聞自由
第一、香港的法律制度大體上能保障新聞自由。
雖然廉署能成功取得手令並拿走7間報館的新聞材料，但法律上規定法院可把材料密封3天，讓報館可向法院申請取回材料。現在法院就是在報館的申請下，裁決把手令撤銷，廉署也再沒有權保存和運用搜回來的材料。法律提供了程序上的保障，以使執法機關得符合一定的程序要求才可取得和使用新聞材料。
有一點值得注意的是，有關的法律只是規定法官決定搜回來的材料若用作調查之用是否符合公眾利益，若不是的話，就得發回新聞材料。但有關的法律並沒有直接說法官可裁定手令的合法性。現在法院是運用了其固有司法權力來撤銷手令，這可看到法院是相當重視保障新聞自由的。法院也明確表明保護新聞材料來源是保障新聞自由的重要條件，因此，必須有凌駕性的公眾利益才能強制新聞工作者公開新聞材料來源。這為保障新聞自由定下了明確的原則性規定。
廉署輕率不慎重
第二、廉署在運用法律所賦予的權力時，顯得輕率和不夠慎重。
在調查案件時若涉及新聞材料，法律讓廉署有兩個選擇：一是侵入性較弱的權力，向法院申請交出令，要求新聞機構自行交出新聞材料。一是侵入性較強的權力，向法院申請手令，到新聞機構搜查並取得新聞材料。法院批評，廉署只能籠統地說案件涉及嚴重的刑事調查和新聞機構有可能滅有關的新聞材料，但卻沒提供實質的證據證明新聞機構滅有關新聞材料的危險是真實存在。因此，法院認為廉署應採用侵入性較弱的交出令，而不是一開始就用侵入性那麼強的手令。
廉署在取得手令後曾公開表示它已考慮了新聞自由，但現在看來廉署給與新聞自由的分量還是不足夠。在法治的社會，執法機關不單只能行使法律所賦予的權力，它還要在行使權力時充分考慮人權的保障，不能過分考慮行政的方便。這是廉署甚至警方都應該從中取得的教訓。
法律有欠缺 廉署輕易得手令
第三、現行有關申請手令的法律仍存在一些欠缺，致使廉署能輕易取得手令。
法律只規定法官在批出手令時要考慮公眾利益，但涉及的公眾利益只是與調查所可能帶來的利益有關。法律並沒有明確規定法官得看保護新聞材料來源是一項重大公眾利益，而只有在更重大的公眾利益下才可規限。
另外，廉署現可單方面向法院申請手令，有關的新聞機構在發出手令前並沒有機會提出答辯，而法院也沒有權給予新聞機構答辯的機會。一個可行的改變是讓法官在特定的情下，容許涉及的新聞機構提出答辯。相信這能平衡有效調查重大刑事案件和保護新聞材料來源這兩個同樣重要的公眾利益。

行政長官的「無為」之治

董建華當了七年行政長官，現在真的進入了「無為」之治，是無所作為之治。導致這情況，董建華個人的因素當然是關鍵的，但制度上的因素也使這「無為」難以避免。
特區政制繼承了殖民地的行政主導，行政長官是擁有很大權力去大有作為的。這行政主導不單是由行政機關主導，而更是由行政長官主導行政機關去主導。
過去殖民地的總督能主導卻放權讓香港的文官來實際主導香港的內部事務，他只主導對外的事務。總督和文官之首雖來自不同的系統，但他們都有著英式管治文化的共通點。現在制度上的問題是行政長官與文官缺乏了一個共通點。在特區成立時，董建華為了平穩過渡以高級文官作他的主要官員。但他與文官們是來自完全不同的背景，沒有了共通點，使行政長官難以主導行政部門，也就難以主導整個憲制。即使在第二任時他推行了高官問責制，委任了非文官人士出任主要官員，但他們之間同樣是缺乏了共同的信念，這使董建華仍是孤家寡人。
過去殖民地立法局在委任制下能讓行政機關能輕易主導一切。但由過渡期開始的代議政制發展已改變了立法局的政治生態。由於加了民選成份，部份議員都得向其選民負責。到現在為止，支持政府的議員雖仍是多數，但即使是他們也懂得向政府討價還價，使政府不能在制度上如以往般主導一切。
行政長官的「無為」正是源自行政長官在制度內(包括了行政機關和立法機關)沒有他的忠實支持者。他可說是寸步難行，更不要說行政主導了。過去的一套已行不通，要回復行政長官的「有為」，那就必然要改革制度。不過，適當的制度也要有適合的人去操作，董建華明顯並不是這人。

董建華的「有為」之治

《政治．法律．遊戲》之19 (12/08/2004)



殖民地在憲制上是把權力高度集中於總督。他雖要聽命於倫敦政府，但理論上他可以是一個土皇帝。香港殖民地最後幾任的總督除了要負起管治香港的責任外，他們有更重要的任務。尤德要處理中英談判；衛奕信要處理過渡；彭定康則要處理光榮撤退。當中雖涉及內部事務，但重點是對外的。因此他們都是把內部事務交由布政司主要負責。布政司就是香港的文官之首。總督雖是香港殖民地之最高行政官員，但在管治上布政司才是實際上的主導者。
在特區成立時，憲制大體是把殖民地的制度搬過來，包括了集權於行政長官和以文官為管治的基本力量。理論上行政長官可專權，但他也可實際上放權而自己只負責對外事務，在內部事務上只擔當名義上的首長。
董建華選擇了要在對外及內部事務上都要是實質的領導者。這可能因對外事務沒有什麼實質東西可做，而董建華又不想只是掛一個虛名。他在還未正式上任就即開展他的鴻圖大計。在房屋、教育、老人、經濟等政策，董建華都希望能「大有作為」。
行政長官偏離殖民地總督和布政司之間的運作模式，從政務司司長收回權力直接負起管治香港的責任本身沒有什麼問題。問題是他有沒有這能力；他有沒有用對方法來進行權力轉移；他提出的政策是否可行和這些政策能否真實執行。
不幸地，在過去的七年，在這四方面都出了問題。我們見到董建華力有不逮地推行一些志高但不實在的政策。他的猶疑不決表現在他的政策，也表現在他的用人之度。他常在改革和維持現狀之間搖來擺去，在收權與放權之間下不定主意。董建華雖想「大有作為」，卻落得多方責其「好事多為」，至迫變成現在的「無所作為」。

被動變主變

在特區成立六年後，中央政府為何會由被動轉為主動呢？「一國」被動式的關鍵是特首能忠誠地和有力地代中央政府管治香港。董建華的忠誠並沒出問題，但在「七一」後，中央政府對董建華能否繼續有力管治香港產生疑問。
董建華當第一任特首後不久，香港不巧進入艱難的時期。亞洲金融風暴引發的經濟危機，使董建華在管治上面對極大的挑戰。加上六年來施政的大小失誤，香港人對他的管治能力不存寄望。但這並沒有削弱中央政府對他的信任和信心。董建華被任命為第二屆特首時，有著中央政府的祝福，他更產生了要建立強勢管治的信心。董建華終於擔起為23條立法的憲制責任。
很不幸地，董建華不單不能說服香港人接受為國家安全立法，23條立法更把香港人對董建華和特區政府管治幾年來的不滿凝聚起來，並一下子在「七一」爆發，造成50萬人上街。到這一刻中央政府再不能繼續掩耳盜鈴。
「七一」後自由黨的臨陣倒戈也使中央政府看到董建華連團結一些傳統支持中央政府的本土力量也做不到。這也讓中央政府看清一些她以為可信賴的本土力量是否真的那麼可信。
但最關鍵的是「七一」標誌著香港本土力量匯聚的一個新時代。在過去，香港內部反中央政府的聲音只集中於一小撮民主派人士。他們有高的知名度但卻沒有太大的號召力。「七一」並不是由這些反中央政府人士所號召出來，而是由香港人自發地走出來。因此董建華的對手已不再是一群已被邊沿化了的民主派人士，而是香港的公民社會。
若反23條立法是香港公民社會被動的反抗，那政制改革有可能成為香港公民社會的主動出擊。中央政府若她不即立採取主動，局勢有可能失控。

被動變主變

《政治．法律．遊戲》之18 (11/08/2004)


在特區成立六年後，中央政府為何會由被動轉為主動呢？「一國」被動式的關鍵是特首能忠誠地和有力地代中央政府管治香港。董建華的忠誠並沒出問題，但在「七一」後，中央政府對董建華能否繼續有力管治香港產生疑問。
董建華當第一任特首後不久，香港不巧進入艱難的時期。亞洲金融風暴引發的經濟危機，使董建華在管治上面對極大的挑戰。加上六年來施政的大小失誤，香港人對他的管治能力不存寄望。但這並沒有削弱中央政府對他的信任和信心。董建華被任命為第二屆特首時，有著中央政府的祝福，他更產生了要建立強勢管治的信心。董建華終於擔起為23條立法的憲制責任。
很不幸地，董建華不單不能說服香港人接受為國家安全立法，23條立法更把香港人對董建華和特區政府管治幾年來的不滿凝聚起來，並一下子在「七一」爆發，造成50萬人上街。到這一刻中央政府再不能繼續掩耳盜鈴。
「七一」後自由黨的臨陣倒戈也使中央政府看到董建華連團結一些傳統支持中央政府的本土力量也做不到。這也讓中央政府看清一些她以為可信賴的本土力量是否真的那麼可信。
但最關鍵的是「七一」標誌著香港本土力量匯聚的一個新時代。在過去，香港內部反中央政府的聲音只集中於一小撮民主派人士。他們有高的知名度但卻沒有太大的號召力。「七一」並不是由這些反中央政府人士所號召出來，而是由香港人自發地走出來。因此董建華的對手已不再是一群已被邊沿化了的民主派人士，而是香港的公民社會。
若反23條立法是香港公民社會被動的反抗，那政制改革有可能成為香港公民社會的主動出擊。中央政府若她不即立採取主動，局勢有可能失控。

「一國」主動式

《政治．法律．遊戲》之17 (10/08/2004)



「一國」被動式是中央政府站在後台支援她信任的行政長，讓他代為管治香港。「一國」主動式是中央政府透過解釋《基本法》的條文直接規限特區管治的實質政策和法律。
「一國」被動式較「一國」主動式理應更符合「一國兩制」原先的精神和中央政府的基本策略。這可從《基本法》的條文看到。一個好例子是第23 條和第17 條。第23 條規定香港特區應「自行立法」禁止任何叛國、分裂國家等行為。這些明顯涉及「一國」的立法題目也分給由特區來自行立法。中央政府只是根據第17 條保留了發回所立法律給特區的權力。「一國」被動的性質相當明顯。即使是解釋權，從《基本法》草擬的歷史去看，中央政府主要視它為一種防止漏網的權力而非主動行使的權力。不過中央政府並沒有明文排除主動行使此權力的可能性。
雖然中央政府的確可以在情況有變時，把「一國兩制」變調，由被動式轉為主動式，但這始終非最好的策略。在「一國」主動式下，雖不至於會由中央政府直接管治香港，但中央政府已是由後台走出前台，選擇性地就一些香港的重要事務定下原則性的規定或界限。「一國」主動式是一種易進難退的策略。一旦中央政府在一次採取了主動，那就難保中央政府不會在其他時機也跨過特區政府，主動出擊。「一國兩制」原先吸引人之處就很難恢復過來。
若非迫不得已，中央政府也不會隨便由被動轉主動的。但在去年「七一」之後，香港的形勢逆轉，迫使中央政府變招。中央政府發動了一輪輪的攻勢。先是由護法訓港人，接著以愛國論壓港人。全國人大常委會釋法為政改定下程序的條件，再通過決定否決了雙普選。「一國」主動式已改變了整個遊戲的局勢。

「一國」被動式

《基本法》已可充份體現了以「一國」為主體的「一國兩制」策略。中央政府擁有足夠的憲政權力主導香港的政治遊戲。其中最重要的權力是透過一種可預計結果的選舉制度產生出一個中央政府必可信任的行政長官，任命他管理香港，並把特區的管治權集中在他手。另一重要權力是《基本法》的解釋權。香港所享有的高度自治都由《基本法》規定，但中央政府透過這權力可以進一步詮釋自治的實質範圍和行使條件，以避免特區出現任何亂子，或在出現亂子時及時平息。
但這基本策略仍可以有兩種變奏。一是「一國」被動式，另一是「一國」主動式。在「一國」被動式下，中央政府不用站在前台直淁管治。中央政府只需站在後台，讓行政長官代其行使管治權。
「一國」被動式有幾個好處。第一、這也是英國政府在殖民地時期的策略。延續這策略可達到「一國兩制」另一目標，維持香港制度基本不變。第二、這可給與西方世界和台灣人一種住民自治的印象，提升推銷「一國兩制」的吸引力。第三、由於香港的本土力量已興起來，這可回應香港本土力量自治的渴求。當然這策略重要是它仍能確保中央政府最終和實質的主導地位。
在特區成立後的首六年，中央政府一直使用「一國」被動式。即使全國人大常委會在99年因居留權的爭議而釋法，那也是在行政長官的要求下才作出。基本上這被動式的策略沒有改變。
「一國」被動式成功的要素在於兩點。第一點是行政長官施政不會背離中央政府的利益。由於在遊戲規則上已確保了行政長官不會背離中央政府的利益，這一點未有出問題。第二點是行政長官的施政能維持香港社會穩定。中央政府被逼由「一國」被動式轉為主動式就是因為這一點出了亂子。

政治的感性與理性

很多人都會認為政治是感性多於理性的。這印象可能源自政治人物煽情的演說，或是在議事堂裏議員和官員們針鋒相對，厲言漫駡。最差的可能是見到台灣男女立委青筋暴現，拳頭相向，指甲互抓。這都使人以為政治都只是感性宣泄。也有人認為政治實是利益交換，或是利益搶奪，這也是非理性的。
但即使最極端的情況如台灣立委互毆，表面感性的宣泄可能是在細密的計算下而作出的。在還是少數派時，民進黨若要給與當權的國民黨最大的壓力，那就得要吸引傳媒的注意。極端的行為就能達到這目的。在進行政治的談判和妥恊時，什麼利益可換，利益之間如何價值對換，那都是需要精密計算的。
與法律不是純理性一樣，政治也不會是純感性。事實是法律和政治都是感性與理性相互交雜的。只是法律可能較重理性，政治較重感性。
說到這裏，有人可能會認為我把問題越說越亂，把感性與情感和理性與邏輯混淆了。這可能是對的，但這卻是難以避免的。在這感性與理性的討論，我們要說的不是一些抽象的概念，也不是在解剖人的器官，我們是在說一個人，一個整全的人。
人與人之間的關係就是由兩個或多於兩個整全的人來建立的。他們之間的關係不是兩個概念或兩個器官之間的關係。法律和政治都是人類社會的兩個重要社會機制，都是要由整全的人透過相互連系影響而組成和運作的。
法官、政治家及政府高官和普通人一樣都是有血有肉的。法律和政治可能是由他們主導，但他們不比其他人更能超越自己，也不比其他人更受自己的慾望支配。
我們既不能把整全的人分割開來，法律和政治又怎能分為感性和理性呢？

法律的感性與理性

最近商台與鄭大班解約，引起了一場感性與理性的討論。法律常給人的印象是追求理性的，但政治卻被視為感性。本來感性與理性就不是那麼容易畫得清，因它們都屬人的本性。難道我們能把一個人割開為理性與感性的部份嗎？但既然法律與政治可能給人這種錯覺，我們就看看法律是否真的那麼理性，政治是否真的那麼感性。
現代法律著重保障人權，那是有感於人類慘痛的歷史，尤其是在第二次世界大戰人類所承受的創傷，人與人之間是可以那樣的自相殘害。法治之下人人平等，那也不是出於理性推敲，而是對人的尊嚴的一種感性和信念性的肯定。
若法律的意思是客觀存在，那法律的確是可以純理性。但很多時候法律的文字都不是絕對準確而可以有不同的詮釋。理性思考能縮窄選擇的範圍，但到了要在眾多解釋中作抉擇時，這又不是單靠理性可解決的。感性和信念很多時候都會啟發或指引理性的分析。
法官並非機械人。若一些規則就可處理涉及訴訟的糾紛，那我們大可以用電腦作法官了，但相信沒有人會認為這樣做是可行的。在作裁決時，無論是解釋有關法律條文、還是判定証供的可信性、或是量刑判罰；法官的裁決都不能違背邏輯推理。但符合邏輯推理的結論卻未必都會被選取為裁決。法官的價值取向必然會影響他的最終裁決。價值取向就不是單純理性的問題，感性和信念才是關鍵。
可能法律有很大部份的確是需要理性思考的，但法律的根本信念卻需要立法者、執法者和司法人員投入他們的感情，這才能使法律不會變成僵硬的教條，而是有血有淚的行為指引。法律的讀者都要以心去理解才能明白法律的真義。

以政論法

法律為政治定下了原則性的界限。但什麼原則應納入法律中就不是法律的問題而是政治的決定。以政論法就是從政治的結果來看什麼原則應納入法律中。
第一個最重要的政治決定就是以法律為管治的基礎。法治並非法律，而是指引政治決定的根本原則。擁有軍力的政府為何會願意受制於由一群手無搏雞之力的人在議事堂通過的一紙法律？擁有警力的政府為何會執行一位文弱的法官在法庭裏所頒佈的裁決？雖然不實行法治，對政府短時間來說會更為便利，但法治卻能使政府的長久管治更有效和更有認受性。
在法治之下，法律更會定出一些程序、考慮因素和實質條件的法律要求。但為何要定下某類的要求和定下什麼實質的要求？這是涉及法治能對政治決定有多大程度的規限。這與實行法治一樣是一項政治決定。
政治決定很多時候到了最後是一個價值觀的選擇。以政論法也就是根據論者所選取的一個政治價值觀來評論某項法律所反映的價值是否符合這價值觀。不能的人有不同的政治價值觀。尤其是在價值之間出現衝突時，不同的人會有不同的價值觀優先序。
以最近廉署搜查報館為例，廉署搜查政府有沒有違反法律所定下的程序、考慮因素和實質條件這問題大體上是以法論政。法官看廉署所提出的論據否足以支持廉署搜查報館則是以法論法。若廉署在法律上有權搜查報館，但廉署是否應在這時候如此運用這權力是以政論政。在法律上是否應讓新聞工作者有更大、更明確甚至是絕對的權利保障其新聞資料來源的權利，並這權利如何與廉署調查和保護証人的權力平衡就是以政論法。
上述的分類當然是很籠統的，政與法實在並不是那麼容易分家的。法中有政，政中又有法。

以法論政

《政治．法律．遊戲》之12 (03/08/2004)



法律與政治關係緊密，都是任何現代管治者不可不知的。兩者相較，法律是較重原則，而政治是較重結果。當然在遊戲的概念下，兩者是互動又相互重疊的。
看兩者的關係，我們以有兩個視點為出發處。一是以法論政，一是以政論法。
以法論政就是以法律所定下的原則性規定來看政治的決定有否違背這些原則。以政論法則是從政治的結果來看什麼原則應納入法律中。
先談以法論政。在現代法治的制度，政府所擁有的權力都是由法律所規定的。這就是法律為政治決定所定下的第一種界線。若法律沒有授與廉署搜查報館的權力，那廉署在任何情況下也不能搜查報舘。
但很多時候法律都會給與政府相對上闊的權力範圍(酌情權)，很多政治決定都是在法律所授與的權力範圍內。不過法律還會進一步規定一些有關程序的原則或安排。即使政府有權作出有關政治決定，她也必須符合程序的規定。法律規定廉署只有在得到法院頒發搜查令下才能搜查報館，廉署若沒有搜查令就沒有權搜查報舘。
法律也會規定政府在行使法律授與的權力時必須考慮的一些因素。如法律規定政府在行使權力時要考慮「公眾利益」，政府只需証明確實考慮了「公眾利益」。但這因素卻未必會實質影響有關的政治決定，因如何衡量「公眾利益」的影響是一項政治而非法律的決定。
但法律亦可能會規定政府在行使法律授與的權力時必須符合實質的條件。若有關政治決定不符合法律所定下的實質條件如「合理」，有關的政治決定就沒有法律效力。
為何要以法律規限政治權力及為何要加進及加進甚麼程序、考慮因素和實質條件的法律要求，卻不是法律的決定而是政治的決定。

寫專欄十天的小結

寫了這專欄兩個星期，要讀者捱了我硬繃繃的文章十天，五天理論，五天歷史，心也有些不忍。環顧上下左右的鄰居們，篇篇言之有物，但又不用如自己般以那麼學究的表達方法，實在非常慚愧。
以前也曾在報紙發表文章，但多是在論壇版，回應一些憲政爭議。寫一星期五篇的專欄是頭一遭。還記得初在報紙發表文章，是在讀大學時。寫了一篇長文投稿明報自由論壇，題是香港特別行政區的緊急權力。當文章登出時，心中實在非常興奮。之後曾在大公報有一專欄，但是與多位學者合寫，每星期只寫一篇。正值當時《基本法》起草，寫的也都是關於《基本法》的法律爭議。
現在一星期五篇，看似簡單的六百多字，但在寫上手後才知絕不容易。我的專業是法律，專研的是憲法和行政法。很多人都認為法律是自成一域，艱澀難明的。但我認為法律與社會是緊緊相扣的，我們也可以用常識去理解法律的。因此我要寫法律與政治，也要用一般人都能理解的遊戲概念來分析法律。
事實是知易行難。當寫上時，我才發覺難度是出乎我意料的。寫專欄文章與寫學術期刊論文或論壇版文章很不同。寫學術論文，讀者多同屬一專業，寫時不用顧慮用一些專科名詞。寫論壇文章，也是預計了讀者不介意文章太學術。要在閒話家常中說理論，輕描淡寫地釋哲思，輕輕鬆鬆的析時弊，才是我認為理想的寫專欄手法。
撫心自問，我離這境界真的太遠了。但這至少為自己定了一個目標。不過，在未達標前，看來我還是要用學究語言面對讀者，請讀者們多多包涵。幸是只兩個月，讀者只需多捱兩個月。也幸是編輯還未有發出最後通碟。

「一國兩制」的遊戲

要理解中國政府會怎樣玩香港的政治遊戲，就必須先明白「一國兩制」在中國政府全盤的政治遊戲中的策略位置。
中國政府在其全盤遊戲中的取勝目標就是要在文化大革命對中國所造成破壞後，回復及維持共產黨管治全中國的權威。重點策略是發展經濟以改善人民的生活。較次要的策略是統一中國來維繫全中國人民的向心。「一國兩制」是實踐這策略的具體方案，而主要對象是台灣。「一國兩制」雖可使台灣的制度大體不變，但它卻不能吸引台灣人，這是因為他們雖沒所失卻也沒所得。當中英政府談判香港前途時，中國政府也順帶以「一國兩制」來玩香港的政治遊戲作為一種預習或示範。
「一國兩制」是為了統一，統一是為了共產黨繼續管治中國。從這背景我們就能明白「一國兩制」必然是以「一國」為主體的。這「一國」也不單是任何的一個中國，而是由共產黨管治的中國。一切其他的理解只能是美麗的誤會。
在制定《基本法》時，中國政府在容許香港可享有高度自治和維持制度大體不變之餘，更要確保「一國兩制」不會威脅共產黨的權威管治地位。實質的方法就是要延續殖民地管治制度的精神，把英國政府在殖民地時的主導地位接過來。這在遊戲規則上可充份反影到。這包括了任命行政長官的權力、行政長官的產生辦法須確保所選出的人士必為中國政府可信任的、解釋《基本法》的權力、修改《基本法》的權力、為香港立法的權力和否決香港法律的權力等。
但香港的政治局勢已與殖民地時期很不同了，尤其是香港本土力量已興起和凝聚起來。連《基本法》也不能全然照搬殖民地時期的遊戲規則。在新的局勢下，中國政府必須重新部署「一國兩制」的遊戲策略。

過渡期的遊戲

中英談判後的過渡期延續英國政府和中國政府兩陣對戰之局。
英國政府知道她必要退出香港，但她所要的光榮退出不是一個莊嚴的儀式，而是要讓英式的制度可以在香港保留下去。在中英談判期間，英國政府就已開始了在香港建立代議政制的改革。區議會和立法局功能團體選舉都是在80年代引入香港。中英在過渡期紛爭之源就是當英國退出時，所留下的制度應是殖民地時的制度還是經英國政府署心改革了的制度。
過渡期中英雙方的共同目標是要確保權力順利轉移，讓英國政府退出遊戲，把主導權交出。但這主導權是交給誰呢？這是另一紛爭焦點。把兩點連起來，代議政制加速了本土力量的興起和凝聚，使權力轉移複雜化。香港本土的力量雖不會構成港獨的威脅，但卻使中國政府難以在過渡期後如英國政府在殖民地時代般，那麼容易主導整盤遊戲。
中英雙方在過渡期的關係也有不同階段。在英國政府初推出代議政制時，中國政府看為極大的挑釁。在燃起了香港部份本土力量的盼望後，英國政府在中國政府的壓力下反又把88直選否決了。在89 民運後，末代港督彭定康推出的政制改革加速立法局的民主化步伐又引來中英雙方的另一輪爭拗。
英國政府在過渡期與中國政府的對戰中，時用強硬的策略，時用忍讓的策略。她和中國政府一樣，在這爭持中都要爭取香港本土各方力量包括泛民主派、泛親中國政府派、專業人士和香港商界站在自己的一方。這也促使香港各方本土力量建立起自我的意識。
每一局的政治遊戲都影響著下一局的形勢。過渡期的發展正好見証了這點，香港本土力量由後殖民地時代的興起，到過渡期的凝聚，打亂了中國政府原先對過渡期後香港管治的如意算盤。

香港獨立的迷思

前陣子香港有人攪港獨之說甚囂塵上，但這是否子虛烏有呢？
要成為一獨立主權國，必要有外在和內在的條件。
就外在的條件來說，根據國際法，要成為獨立主權國的主體必須擁有土地、人民、政府及與其他獨立主權國建立關係的能力。但這還不足夠。在二次大戰反殖化浪潮下，只有在殖民地或外來管治下的人民才享有民族自決權成為獨立主權國。
在1972年，聯合國應中國政府的要求，而英國政府又沒有反對下，已把香港剔除於殖民地之列。即使香港真的有人攪港獨，也沒有其他主權國會承認香港享有獨立主權國的地位。
就內在的條件來說，那社群必須有很強的自我意識，足以使社群的成員聯合起來和與其他社群分別開來。在後殖民地時代至過渡期，香港的本土意識的確在逐步提升，但這本土的意識有幾個特點。第一、雖然在香港出生的一代對香港有歸屬感，與之前移民的一代很不同。但這移民的血統卻同時產生一種向外的意識，對消了向心力。在80年代末和90年代初的移民潮正好見証這點。第二、即使是有這種對香港的向心力，但卻沒有產生一種脫離的意識。香港人沒有意思要脫離殖民地統治，也同樣沒有意思要脫離中國。香港人大部份都是中國人，他們向香港之餘也同時有強烈向中國的意識。這從香港市民普遍接受回歸，表現出的民族自豪感和積極援助國內受災同胞可以清楚看到。
第三、不同的群體和個體都對香港有歸屬感，但卻是分散的。香港沒有一個共同的意識形態或具魅力的政治領袖把這些分散的群體和個體溶合起來成為一股能走向獨立的力量。即使在兩次「七一」之後，我們也看不見有什麼內在的轉變使香港人會攪獨立。

中英談判的遊戲

《政治．法律．遊戲》之7 (27/07/2004)


中英政府就香港前途問題談判是涉及香港的政治遊戲中相當獨特的一局。遊戲由英國政府單方面主導進入兩陣對戰的局勢。兩陣當然是香港當時的管治者英國政府和未來的管治者中國政府。
由於涉及兩個主權國，這一局並沒有太多的遊戲規則要守。國際法在國際政治遊戲中規限性並不太大尤其是涉及一些大國。雖然如此，國際法也某程度上促使這一局遊戲的開始。
根據國際法英國政府無論是否享有香港島和九龍半島法理上或只是實際上的主權，她對新界的任何權利都要在1997年結朿。這逼使英國政府在70年代末就要去開展新一局的遊戲，引入中國這新對手。中國政府在 1979 年鄧小平上台後開始了改革開放的時代。她的政治遊戲包括國際的大政治遊戲，和內部經濟改革和統一中國的政治遊戲。香港的遊戲只是她在眾多遊戲中的一個戰場。
英國政府在開始時取勝目標是要延續對香港的管治，打出主權換治權的牌。這手牌強是在於你真的有主權在手。國際法在此也發揮了一定作用。中國政府出牌很簡單就把英國政府的招數化解了，就是英國政府根據國際法根本對香港沒有什麼主權，那英國政府能以什麼來換治權呢？
在這之後，局勢已轉向，中國政府逐步取得上風，而英國政府只能以光榮撤退為其繼續玩這遊戲的目標。這目標不單是英國政府可以體面地結朿她對香港的管治，更重要是讓她在香港所建立的英式制度，包括了政治、法律和經濟制度能在1997 年後維持下去。這一點與中國政府的取勝目標相符，故結果出來的《中英聯合聲明》就為香港的未來定下「基本維持不變」的基調。但什麼可變，什麼不能變就未有明確規定。這也種下了1997 年前及後的政治紛爭。

殖民地的遊戲

談了幾天理論，讓我們看一些實在的政治遊戲。
在殖民地時代，香港的政治遊戲是一個單一中心的遊戲。這中心就是英國政府，她也是這遊戲的主導玩家。遊戲規則是英皇制誥和皇室訓令。英國政府主導了一切，由制定遊戲規則至選取陪玩的其他玩家，都盡在她手。
英國政府的取勝目標就是要保障英國在亞洲地區的政治、經濟和軍事戰略利益。要達到目標，策略就是維持香港的穩定。英國政府也不用直接參與香港的政治遊戲。殖民地總督就是英國政府駐港的代言人。以殖民地的憲制把權力集中於總督手中，再配合其他策略包括駐守足夠的軍事力量；在香港設立具有英國管治傳統的文官系統；把英國商界在香港的利益集團溶入管治的核心；並容許本地商界和傳統宗族加入管治的外圍圈，那整局遊戲的走向就不會偏離英國政府的目標。同時，香港內部的社群發展還是相當落後和不穩定，並不能產生一個具實力而又獨立於殖民地政府的玩家可與英國政府抗衡。
直至二次大戰結朿後的一段日子，英國政府也是以這方式來玩殖民地的政治遊戲。促使轉變的動力並非來自香港內部而是英國政府所處的另一政治遊戲。在國際政治遊戲的規則轉變下，英國政府必須改變殖民地的單一管治模式，容許本土力量發展起來。在後殖民地時期(七十年代)，本土的力量逐漸形成，為政治遊戲加進新的本土玩家。雖然這本土的力量仍是相當薄弱和分散，但遊戲的局勢已開始了不可逆轉的走向，延續至過渡期以至現在。
中國政府也在後殖民地時期以不太直接的方式進入遊戲，其影響力隨著中英談判在八十年代初開始而逐步提升，由後台走到前台，慢慢地成為主導香港政治遊戲的大玩家。

法律遊戲

人們常說法官是獨立於政治的。若是的話，法律解釋是否可以不涉及政治，法律也就不涉及遊戲呢？
在奉行司法獨立的憲制下，法官作裁決時是不受外間的政治力量左右的，法官的確是獨立於政治，但這只是說狹義政治，即權力政治。但廣義的政治涉及更根本的問題。這包括如何理解該憲制的性質和法官在這種性質的憲制下應扮演甚麼角色，這可說是政治或法律的定位問題。法官也是人，也是社群的一份子，他們並不能超越這種政治。法官在解釋法律時，就要先解決這些根本的政治問題，而答案並不能從法律條文直接找到。他們的抉擇就在乎於他們怎樣看整局的政治遊戲。法律與政治就是如此的交纏著。
以遊戲之說來分析法律更重要是可看到法律的互動性。當法官在眾多合理的解釋中作出選擇的同時，政治遊戲的其他的玩家也會去解釋相關的法律，他們同樣會為自己定位。他們的定位必然會影響法官的最終抉擇。
舉一個香港的例子，終審法院依據它所理解《基本法》的性質和法院應扮演的角色，裁定內地子女享有居留權後，先有國內護法質疑終審法院的權力，再有行政長官要求全國人大常委會釋法。釋法的結果使終審法院得重新尋索《基本法》的本質並法院在中港關係中所能扮演的角色。終審法院先前的定位迫使中央政府和行政長官出他們手上牌，而結果是終審法院在這一政治遊戲中不能不重新定位。在重新定位的過程中，終審法院得重新估量它手中有什麼牌，和在這新的憲政局勢下，為它所看重的憲政價值重新排序。
法律是遊戲之說是要把法律的運作規律描述出來。這並不必然矮化了法律，法律仍可以是憲政遊戲中一個非常重要的互動因素。

法律與政治

以遊戲說政治，不難理解，但也以遊戲來說法律，就不太容易接受。法律不是有明確的意思嗎？即使有不明確之處，法官的裁決不就可以把它澄清了嗎？要明白法律也是遊戲就先要弄清一些對法律的誤解。
法律其實並沒有絕對的意思。法律只有相對的意思。這相對的意思可能是為多數人接受的意思或是由憲制下具權威的機制所採納的意思。法律的意思亦會因應時間、地點和其他社會環境因素而有變化。言論自由根據《人權法》可基於「公共秩序」而受限制，但「公共秩序」是指言論會引發社會騷亂，還是指言論會威脅一些社會的核心價值如國旗所代表的國家尊嚴呢？「公共秩序」看來是難有絕對的意思的。那一個解釋會被採納是會由法律文字以外的因素來決定。
法律解釋也並非是機械式的，依循既定的規則和方法並不能找到必然的法律意思。以立法原意來解釋釋法律不明確之處是眾多解釋法律的原則之一。但為什麼要用立法原意這方法而非其他解釋方法如嚴格依據文義來解釋呢？即使決定了用立法原意這方法，但立法原意是指立法者在原先立法時隱含而又未能由所用文字表達清楚的意思，還是指立法者如掌握現在新的情況會如何解釋現有的法律條文呢？同樣地，這些問題也是會由法律文字以外的因素來決定。
雖然如此，但法律解釋也不是任意的。法律文字以外的因素並不包括一些非常個人化的因素。法官絕對不會因為早上沒有渴咖啡，或剛與太太吵架心情不佳，而亂作裁決。法律文字以外的因素包括該法律與它所處的憲制及社會之間的某種特定闗係，這就是法律與政治的闗係。若政治是遊戲，法律也就難以避開遊戲的規律。

憲政也是遊戲

憲政是現今西方社會最流行的政治體制。憲政是指政府的管治以憲法為管治之本，政府架構，政府權力以至公民權利都由憲法明文訂出。任何政府或個人行為都不得違背憲法，並由獨立的執行機制(多是由法院根據憲法授權執行)，來進行違憲審查。
憲政並不必然把政治紛爭減少，而是把政治紛爭局限在一個特定範圍，並定出一個能為多方接受的解決途徑和方案。憲政也沒有改變社會管治的政治遊戲性質，還是一場政治遊戲，不過遊戲規則可能較為明確而已。各玩家都會以憲法為他們玩這政治遊戲的重要根據，但卻不是唯一的根據。
法律語言已是最準確的文字表述方式，但法律語言並不是電腦語言，無論怎樣準確，法律的詞彙仍會有不同的理解，而每一個理解卻又都是合理的。法律中常見「合理」(reasonable)一詞就可以有很多不同但又都是合理的理解。
憲法是一種特別的法律，憲法語言較其他法律文字會來得較原則性和空泛，這使出現不同詮釋的空間更大。法律文字尤其是憲法文字更是不會抽空來理解的。它的上文下理 (literal context) 和立憲的目的及憲法在整個憲制下的重要性(constitutional and political context) 都會直接影響如何理解有關的憲法條文。但這文理上和制度上的背景詮釋也可以很不同而又都是合理的。
憲政遊戲下的政治紛爭就是源自各玩家對憲法條文或立憲目的的不同理解。法律是容許不同的詮釋存在，也是難以避免。只要所採納的詮釋是法律文字在文義上所能承載的，各玩家都會因應他們的遊戲策略來理解憲法條文，並以此為理據來強化他們手中的牌，提升取勝的機會。
在香港的政治遊戲最近的一局：政制發展，我們正正看到各方如何提出他們對《基本法》有關條文的理解，並以此為理據來合理化或爭取他們所希望見到政治後果。

法律是遊戲規則

人生如戲，世事如局，政治也是一場遊戲。
有社會要管治就會有政治遊戲。遊戲有玩家，有勝負也有規則。政治遊戲可分為幾種。
第一種是沒有遊戲規則的遊戲。即使沒有遊戲規則，但還是有規則的，那就是力強者勝。擁有強大武力就可得勝。這就是原始人類社會的政治遊戲。但當人類社會進步了一些後，遊戲不能再只用武力來玩，因武力可能導致一些玩家被消滅，那餘下的玩家也未必因此得利。以其他方式來定勝負可能更有效益。
另一種政治遊戲是有規則的，但遊戲規則是集於由其中一個玩家來制定，解釋和執行。主導的玩家可以任意制定和改動規則，其他玩家甚至不知道遊戲規則已改變了。這使主導玩家常常在遊戲中處於優勢的位置。主導的玩家可能是基於他所擁有的武力，也可能是他所處的宗教或傳統地位而使他可任意定規。人治和專制的獨裁君王社會就是這種遊戲。
現代社會又是另一種政治遊戲。它不單有遊戲規則，且這些規則都是在較公平的情況下產生：如所有玩家都可以有份參與制定、所有玩家都得遵守遊戲規則、遊戲規則不會任意被改變或解釋來切合某一玩家的利益等。現代的法治社會就是這種政治遊戲。以別於其他政治遊戲，因憲制中的憲法和法律是具有特定意義的遊戲規則，這種政治遊戲可稱為憲政遊戲。
世界上沒有一樣的政治或憲政遊戲。即使用上了相同的遊戲規則，不同的時機就會產生出不同的局；而不同的玩家和他們所採用的策略又會為每一局遊戲製造出不同的勢。
香港有一份憲法性文件：《基本法》，它就是香港的政治遊戲的遊戲規則。《基本法》並沒有先例，而香港所處的環境，尤其是與北京政府的關係，也使香港的政治遊戲非常獨特，是在「一國兩制」下，具有中國特色的的政治遊戲。

政治是遊戲

孫中山先生說政治是眾人之事。那是關乎政治的本質，是政治的內容。我在這裏說政治是遊戲，說的是政治的特性，是政治的運作方式。
政治是遊戲這說法並沒把政治兒戲化了，而是我們平常玩樂的遊戲如圍棋、橋牌甚至是大富翁兒戲化了現實的政治。
政治是遊戲有幾個特點：遊戲多是有超過一個玩家。政治遊戲的玩家是行政長官、主要官員、立法會議員、文官、各政黨、商界、法官、中央政府，甚至是每一個市民。各玩家在遊戲中各有其手上的牌(即他們的政治實力)，也各有他們玩的策略。基本的策略目標就是要取勝。
有遊戲就會有遊戲規則。一個憲制的憲法就是它的遊戲規則。由誰來訂遊戲規則和由誰來解釋及執行規則對整個遊戲至為關鍵。
遊戲多是要定出勝負的。何為勝，何為負由遊戲規則來定出。政治遊戲是否只能有一個勝者，其他都是失敗者呢？這是一個值得深思的問題。
遊戲是互動的。任何一個玩家如何部署和如何出牌(使用他所能有的政治實力)，將直接影響其他玩家的策略。連橫合縱是政治遊戲常見的謀略。人常說政治沒有永遠的敵人，也沒有永遠的朋友；這就是因為玩家在遊戲的每一局，都要因應由各玩家互動的策略而產生出不同的勢，而要重新調較與其他玩家的關係。
政治遊戲的複雜在於它涉及社會裏的每一個人。無論你是否想玩，你已在遊戲中。各玩家也一定要玩下去，因為只要有一個社會要管治，這政治遊戲就得要玩。而且遊戲要有玩家才能玩下去，少了一個玩家也會威脅到其他玩家的存在。在這遊戲輸了的代價也可以是很大的；可能涉及生死，也可能是關乎一個人能否有尊嚴地活。
我要談的正是香港的政治遊戲究竟是由甚麼人玩，如何玩，玩成怎樣和還可以怎樣玩下去。

香港政制發展何去?香港教會何從?

在全國人大常委會決定07/08年沒有雙普選後，香港政制發展還有什麼出路呢？面對此，香港教會還可以作什麼呢？筆者擬透過本文說出最近對這些問題的一些反思。
若說在中央作出決定後，一切已塵埃落定，故我們不應再作無謂的爭議，那我們可能已把香港政制發展簡單化地看成只是07/08 雙普選的問題。香港政制發展並不是在最近有關07/08雙普選的爭議才開始，也不會在實現了雙普選就結朿。
在80 年代初，在中英開始談判香港前途問題時，港英政府已開始地區政制的民主化改革。香港政制發展也正式開始。香港接著經歷了代議政制的諮詢、在85 年第一次在立法局有由選舉產生的議席、87年政制檢討和88直選的爭議、基本法草擬時的多個政制方案、89 年的中國民主運動和六四鎮壓、91 年立法局第一次有由分區直接選產生的議席、末代港督彭定康的政改方案和與北京政府的爭拗、95 年立法局的民主成份大幅擴大、立法局在97 年不能順利過渡和成立臨時立法會、直至2004年07/08雙普選的爭議，香港政制發展已經歷超過20多個年頭。
由在84 年第一次為某區議會候選人助選、在87 年以學界代表身份參與基本法諮詢委員會的工作、在91 年和95 年參與某立法局候選人的助選工作、至最近參與討論政制改革的法律問題，筆者也是與香港的政制發展一起成長。由當天的大學生小伙子，到現在於大學任教的大肚子，政制發展好像是我成長歷史的一部份。我可以預見在我有生之年，政制發展仍會與我的人生交叉相遇。
我只是要說政制發展不是在2004 年才開始，也不會在2004 年結朿。政制發展是一個不斷前進的歷程，當中有快有慢，有向前有停頓甚至後退，但這過程沒有結朿過。因此即使全國人大常委會決定07/08年沒有雙普選，香港民主發展之歷程並未結朿，問題只是現在是向前走，還是停頓或倒退了。問題還有是在此點我們如何再上路，使下一階段的發展能更理想。就算是我們實現了雙普選，政制發展還不會結朿，那只是政制發展的一個階段(在制度上的民主化)的結朿，但卻同時是政制發展的另一階段(實踐民主有效管治)的開始。
既然政制發展不會在此時結朿，而我們也不會把香港教會關在教堂的四堵牆內，接著的問題是香港教會在跟著政制發展的不同階段中可以扮演甚麼角色。如上所說，現在政制發展正處於制度民主化的歷程。中央政府雖否決了07/08雙普選，但基本法已定了普選為最終發展目標，問題不是有沒有普選，而只是什麼時候：2012?2017?2022?….2047?
政制發展就像是一局憲政遊戲，中央政府這大玩家已出了牌，現在是其他玩家如何接招。在「七一」以前，香港的公民社會向來只熱衷經濟遊戲，對政制發展這類政治遊戲沒有多大興趣。但在「七一」，香港的公民社會似乎醒覺了和凝聚起來，以香港政制民主化為遊戲取勝的目標。
遊戲是要講實力的。公民社會的最大實力就是賦與政府管治的認受性。世上從沒有政府在不得民心下可長治久安。不得民心的政府在國際社會中也是抬不起頭的。個別市民單獨的力量很小，但匯集後就不容任何一方忽視。數字是決定性的。香港沒有公投，但「七一」遊行可以視為一種非制度化的公投。每年一次特區政府和中央政府都要受到香港公民社會向全世界公開的認受性測試。
公民社會另一實力就是市民手上的選票。在現有政制的限制下，立法會仍可擁有一定程度的制約力。透過選舉把能代表公民社會的議員送進立法會，若能過半，制約力將大大提升。即使不能過半，但近半的反對力量也能發揮不可看輕的制約作用。
香港教會作為香港公民社會中最有組織力的一個組成部份，香港教會的角色至為重要。若香港教會認同信徒當關心社會事務，應要求和監督政府秉行公義，而民主的政治制度又是最能配合和達致這些目標，那香港教會就當在上述兩項行動上配合香港公民社會，對特區政府發出善意的批評和監督聲音，支持建制內的制約力量，以防止濫權和不公的管治在香港出現。
但政制民主化只是政制發展的一個階段，跟著是如何能使民主的政制能實踐善治。在這一點，社會政策研究是極之重要的。特區政府亦是以香港沒有成熟的政策研究為由，不認為香港可在07/08進行雙普選。因此無論是為了政制民主化或是有效民主管治，香港是極需儘快培養社會政策研究的人才和提出實質有效的社會政策。
香港教會中知識份子和專業人士的比例都是高於普遍社會的。如果能匯聚基督徒當中的知識份子和專業人士，成立一個基督徒的民間智庫，不單可為香港的政策研究荒提供出路，我們更可以基督的精神為社會的有效管治作出貢獻，建議符合基督精神的社會政策，在社會上見証神，為神作鹽作光。

七一的憲政解讀

今年「七一」又有五十萬港人走上街頭。雖然各人上街的訴求都有不同，但共通點是對特區政府和中央政府存在一定程度的不滿。「七一遊行」是否只是一個沒有共識的人民活動或只是一個嘉年華?「七一遊行」是否還有更深層的憲政意義呢?
公民社會的最大實力就是賦與政府管治的認受性。世上從沒有政府在不得民心下可長治久安。不得民心的政府在國際社會中也是抬不起頭的。在民主的社會，公民可以透過憲制下的選舉機制以選票賦與政府認受性。但在非民主的社會如香港，公民卻沒有這建制下的權利。要表達他們對政府的不滿，他們只能走上街頭。
上一年「七一」，香港的公民社會因行政長官多番施政的失誤，再加上23 條立法重新喚起自89 民運以後已收藏起對中央政府的恐懼，醒覺和凝聚了起來，第一次以建制外的方法表達他們對特區政府和中央政府的不滿。個別市民單獨的力量很小，但匯集後就不容任何一方忽視。數字是決定性的。到了今年「七一」，香港的公民社會再次以上街遊行的方式表明他們對特區政府和中央政府的不滿，尤其是中央政府否決了07/08年雙普選。
香港沒有建制的公投，「七一遊行」可以視為一種非建制性的公投。
但每年一次特區政府和中央政府都要受到香港公民社會向全世界公開的認受性測試。

大學與知識

有人說大學是知識的工廠。各學科的教授們努力製造和傳遞知識，學生們也努力地吸收各方面的知識。較有創意的教授們可能在傳遞知識的過程中，他們的焦點不只在於要學生被動地去接收他所創製、整合的知識，而是啟發學生能自發地在有關學科中或甚至從誇學科的學習中，自行尋索、整合以至創製知識。
但什麼才是知識呢？在大學裏大致上有三種對知識的詮釋。一是把知識「客觀化」。凡不能以客觀科學的方法驗証的都不算是真知識。二是把知識「人化」。所有知識都得以人的本質和尊嚴為根本，凡不高舉人的本質和尊嚴的並不算是真知識。三是把知識「相對化」。沒有知識是絕對真確的，一切都視乎學者的觀點角度或是由掌權者來決定什麼才是真知識。三種詮釋在不同學科都有其擁護者。知識「客觀化」在科學與科技有關的學系佔主導。知識「人化」在社會科學和人民學科可能仍佔主導，但知識「相對化」卻是不可忽視的後浪，或甚至已在某些學科搶得了主導地位。
但還有沒有其他對知識的詮釋呢？基督徒又如何看知識呢？聖經箴言第一章七節說：「敬畏耶和華是知識的開端…」我們可稱這詮釋為基督徒的知識觀。這詮釋與其他的詮釋有什麼分別或衝突呢？
相對於知識「客觀化」，基督徒的知識觀並不必然與之存在衝突。基督徒相信有一位創造主創造了這有規律的世界，故知識是以相信有一創造主為起點的。這位創造天地的神創造了我們和我們所處的世界，祂的創造並非任意的而是依循著祂所定的一個規律。知識可以就是關於這客觀存在的萬物運作規律。不過所不同的是基督徒的知識觀卻不局限於此。創造主既是這萬物運作規律之源，祂自然就超越這萬物運作的規律。故此單是以有限的客觀探究方法是不能完全掌握知識的長闊高深，而須存著敬畏的心來到創造主面前，才能得著(也非全部)。
相對於知識「人化」，基督徒的知識觀也不必然與之存在衝突。在神的創造中，人是唯一有著神的形像和樣式的受造物。故此人超越一切的其他受造物，而最大的分別就是人是享有自由意志的。神且看人為祂的兒女。人享有那麼尊貴的身份，自然我們當看重人的尊嚴和價值。但與把知識「人化」不同的是，基督徒的知識觀並不把人高舉至超越創造主；人當以敬畏之心明白自己始終是受造的。
其實對基督徒知識觀最大的挑戰是來自知識「相對化」。若一切知識皆非絕對，那就不存在什麼萬物客觀的規律和人的尊嚴和價值，更遑論創造主了。有絕對真理存在是基督徒知識觀的根本信念。基督徒相信有一位客觀存在的創造主，且一切知識皆自源自祂。人當以敬畏之心去尊崇這位創造主，人的知識的根本在於此，也取決於此。
本文不打算對上述的三種知識觀提出更深入的分析和批判，也不是說學生當無條件地接受基督徒的知識觀，而只是指出在大學裏除了上述三種流行的知識觀外，基督徒甚或是非基督徒還可以有另一選擇。其實這選擇過去是在西方的大學裏佔主流的，只是在近一、二佰年被邊沿化了。我也不是說我們當回復基督徒知識觀主導的時代，而只是盼望基督徒和非基督徒對基督徒知識觀有更深了解，讓基督徒知識觀得回它在大學知識的殿堂中所當得的尊重。

一個原則…兩個原則…三四五六七八九個政制改革因素

撮要

《基本法》第45條和第68 條只是規定行政長官和立法會的產生辦法須符合兩個原則：香港特區的實際情況和循序漸進。
但行政長官向全國人大常委會提交的《關於香港特別行政區二零零七年行政長官和二零零八年立法會產生辦法是否需要修改的報告》時，有關的原則卻奇妙地變為九個。不單增原則的量加了，《基本法》原先規定的兩個原則的質更被改了調，由原本是原則的性質變成了與外加的七個新點一樣只是眾多考慮的因素的其中一個。
本文擬指到兩點：第一、香港政制改革的原則應只局限於《基本法》所規定的那兩個原則。第二、即使我們要考慮的因素包括了報告中所列的九個因素，在07/08年以普選產生行政長官和全部立法會議員仍與全部九個因素是相符的。

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《基本法》第45條和第68 條只是規定行政長官和立法會的產生辦法須符合兩個原則：香港特區的實際情況和循序漸進。根據《全國人民代表大會常務委員會關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》附件一第七條和附件二第三條的解釋》(以下簡稱「《解釋》」)，全國人大常委會在決定是否確定行政長官提交的政改報告時也只是依據這兩項原則。
不過全國人大常委會喬曉陽副秘書長在全國人大常委會公佈《解釋》後的記者會上回答記者的提問時說：「在追求普選這個最終目標的時候，也是《基本法》的規定有三個原則要遵守，就是要從實際情況出發、循序漸進和均衡參與。[1]
到了全國人大常委會法制工作委員會李飛副主任就《解釋》作出說明時，他說：「關於香港政治體制的規定，是根據“一國兩制”的原則和國家對香港的一系列方針政策確定的，是從香港的法律地位和實際情況出發，兼顧到社會各階層的利益，有利於香港資本主義經濟的發展，既保持香港原政治體制中行之有效的部分，又明確了發展香港民主制度應遵循從實際出發、循序漸進、均衡參與等重大原則，根本目的是保障香港的長期繁榮和穩定。」涉及政制改革的原則由兩個增至三個到超過三個。
最後，行政長官向全國人大常委會提交的《關於香港特別行政區二零零七年行政長官和二零零八年立法會產生辦法是否需要修改的報告》中(以下簡稱「《行政長官報告》」)，有關的原則更奇妙地變為九個：
1. 特區在研究政制發展的方向及步伐時，必須聽取中央的意見。(中央政府因素)
2. 政制發展的方案必須符合《基本法》規定。不能輕言修改《基本法》規定的政治體制的設計和原則。(基本法因素)
3. 方案不能影響中央對行政長官的實質任命權。(實質任命權因素)
4. 方案必須鞏固以行政長官為首的行政主導體制，不能偏離這項設計原則。(行政主導因素)
5. 達至普選的最終目標必須循序漸進，按部就班，步伐不能過急，要根據特區實際情況漸進，以保持繁榮穩定。(循序漸進因素)
6. 衡量實際情況時，必須考慮市民訴求，亦要檢視其他因素，包括特區的法律地位、政治制度發展現今所處階段、經濟發展、社會情況、市民對「一國兩制」及《基本法》的認識程度、公民參政意識、政治人才及參政團體成熟程度，以至行政立法關係等。(實際情況因素)
7. 方案必須有利於社會各階層在政治體制內都有代表聲音，並能通過不同途徑參政。(各階層參政因素)
8. 方案必須確保能繼續兼顧社會各階層利益。(兼顧各階層利益因素)
9. 方案不能對現行載於《基本法》的經濟、金融、財政及其他制度產生不良影響。(經濟制度因素)
《行政長官報告》不單增加了原則的量，更為《基本法》原先規定的兩個原則的質改了調。一方面由原本是原則(principle)的性質變成了與外加的七個新點一樣只是眾多考慮因素(factors)的其中一個。另一方面這兩個原則也被給予了傾向不在07/08年實行普選的理解。
本文擬指到兩點：第一、香港政制改革的原則應只局限於《基本法》所規定的那兩個原則。第二、即使我們要考慮的因素包括了《行政長官報告》中所列的九個因素，在07/08年以普選產生行政長官和全部立法會議員也與全部九個因素是相符的。


一加一等於九?

香港特區的實際情況和循序漸進能作為政制改革的原則是基於它們是明文載於《基本法》裏面直接與行政長官和立法會產生辦法的條文內。其理據是源自其直接的法律地位。以香港特區的實際情況和循序漸進這兩項原則來設計07/08 年行政長官和立法會產生辦法是符合香港所一直所尊崇的法治精神的。
與這兩項原則相較，其他七個因素就沒有這種直接的法律地位。我們必須攪清楚它們能成為設計07/08 年行政長官和立法會產生辦法的考慮因素的理據所在。《行政長官報告》本身對此並沒有作出解釋，但從《政制專責小組的第二號報告：《基本法》中有關政制發展的原則問題》(以下簡稱「《第二號報告》」)看，我們可見到一些端倪。

1. 與「中央和特區關係的原則」有關的因素

中央政府因素、基本法因素、實質任命權因素和行政主導因素似乎是《第二號報告》中所說屬「中央和特區關係的原則」。[2]《第二號報告》包括了這些因素主要是根據《中國憲法》[3]和《基本法》在第45 條、第68 條、附件一和附件二以外的其他條文[4]的規定。雖然它們並非直接與行政長官和立法會產生辦法有關，但這些條文都是具有直接的法律地位的。以它們來幫助解釋《基本法》有關行政長官和立法會產生辦法的主體條文是合符解釋憲法性條文的原則。不過這與以主體條文以外的憲法性條文來為主體條文增加一些隱含的規定或原則是有很大分別的。解釋是在於以其他條文來浧清主體條文不明確的地方或攪清楚主體條文的立法原意，而其他條文並沒有也不會為主體條文增加實質內容。
但現在《第二號報告》所提出的卻不是這樣。這四個因素是與循序漸進和香港特區的實際情況並排而列，看來是與這兩個原則在規定行政長官和立法會產生辦法上是享有同等的法律地位。當然這不是說其他條文完全不可以為主體條文增加隱含的規定，但要這樣做，在法律上就得達到三個起碼的要求：(1) 明確性 (obviousness) ；(2) 必須性(necessity)；和(3) 適切性(properness)。[5]
中央政府因素有兩方面：(1) 香港政治體制的改變要得到中央的同意；(2) 研究政制發展的方向及步伐時，必須聽取中央的意見。《中國憲法》和《基本法》的條文的確已規定了香港政治體制的改變是要得到中央的同意。其實附件一和附件二已明文規定了中央在政制發展上是享最終決定權。再加上《解釋》進一步把中央的權力擴展，中央連啟動權也掌握了。既然要取得中央的同意已有明文規定，那就沒有需要把這增為設計產生辦法的額外考慮因素。
至於聽取中央意見那方面，從所引述的《中國憲法》和《基本法》的條文，我們可看到中央在政制發展的起點和終點都可以有實質的參與，但我們卻看不到從那些條文如何可推論出設計產生辦法時還得聽取中央的意見。「一國」已完全體現於中央在政制發展的起點和終點的實質參與，但若在香港內部的商討過程中，中央也要扮演實質的角色，那「一國」將完全把「兩制」壓下去，再難說是「一國兩制」了。要符合「一國兩制」，中央應容讓香港自行依其內部機制(行政長官和立法會)設計政制發展的方案。再且，怎樣才算是「聽取中央意見」是非常不明確，在執行上有很大因難，這也加強了把中央政府因素定為外加的隱含因素是不符立法原意這說法的理據。
基本法因素的理據就更薄弱。從所引述的《中國憲法》和《基本法》的條文，《第二號報告》指：「政治體制的設計關係到主權的體現，關係到「一國兩制」及基本方針政策的貫徹落實， 特別行政區沒有權單方面改變中央所設立的制度。任何具體方案都必須符合《基本法》的規定。」這一點如上所述，《基本法》 的條文已有所規定，至少在《解釋》之後已是確定了。但《第二號報告》接著說：「不能輕言修改《基本法》規定的政治體制的設計和原則。」[6]這推論就缺乏必然的邏輯關係。《基本法》第159 條已有清楚程序處理修改《基本法》的問題，實沒有需要加進這基本法因素。同樣，提出多少次和怎樣提出才算是「輕言修改」是非常不明確的。若接納以這種非常不準確的方法來描述的因素或原則成為主體條文的隱含規定，那是難以合符立法原意的。
實質任命權因素也是犯了重覆和已有明文規定的錯誤[7]，故也不需要把它定為隱含的考慮因素。
《第二號報告》為行政主導提供了兩個基礎。行政主導是國家透過行政長官向中央人政府負責來體現主權的制度安排。[8]行政主導也是香港政治體制的重要設計原則。[9]在這裏我們不打算質疑這理解，但即使行政主導是一項《基本法》所包含的憲法性原則，但那也不是說它可以成為循序漸進和香港特區的實際情況以外主導行政長官和立法會產生辦法的第三個原則或因素。行政主導是處理行政與立法的關係，而循序漸進和香港特區的實際情況則是關於政制民主化。《第二號報告》下的是一個結論：「任何方案必須鞏固以行政長官為首的行政主導體制，不能偏離這項設計原則。現時行政立法關係未能做到充份互相配合，影響行政主導及施政效率。故此，任何方案須以完善行政主導體制為尚，不能導致惡化現行行政立法未能充份互相配合的問題。」它並沒有解釋清楚為甚麼《基本法》下的行政與立法關係和政制民主化兩者之間必然存在關係。我們更看不到為甚麼民主化要為行政主導服務的理據。
從《基本法》的相關條文，我們反而是看到立法的原意是要把兩者分開處理的。《基本法》第45 條和第68 條都把實行普選為最終的發展目標。《基本法》是由1997 年7 月1 日起生效至2047 年6 月30 日止。若要符合《基本法》，那麼在《基本法》的有效期內，行政長官和立法會必然要達至以普選產生。即使如蕭蔚雲教授說要等到2037 年才實行普選，普選還是得要在《基本法》的有效期內實行。在沒有其他條文另有規定下，到香港全面實行普選時，所有有關行政主導的條文應還是有效的。這也即說在制定《基本法》時，立法者是已經預見行政主導會與普選共存的。不然就不會把它寫進條文，而且表明在其有效期內必會實行。從這理解我們可看到《基本法》的原意是要行政主導處理的行政與立法的關係，而循序漸進和香港特區的實際情況則是處理政制民主化的問題。故此行政主導不應說成是設計行政長官和立法會產生辦法的因素之一。
我不是說我認為在設計政制時應把組成方法與權力關係分開處理，而只是我看到《基本法》的原意是如此。我也只能如喬曉陽副秘書長所說以法論法而已。下文我會再解釋為何在《基本法》已發展的憲政框架下，若要重新恢復行政主導的順暢運作，改善行政與立法的關係，唯一的出路是同時以普選產生行政長官和全部立法會議員。

2. 與《基本法》(草案) 的說明有關的因素

《第二號報告》提到的餘下三個因素是各階層參政因素、兼顧各階層利益因素和經濟制度因素。它們應是源自《基本法》起草委員會主任委員姬鵬飛向由全國人大提交關於《基本法》(草案)的說明(以下簡稱「《說明》」)：「香港特別行政區的政治體制，要符合“一國兩制”的原則，要從香港的法律地位和實際情況出發，以保障香港的穩定繁榮為目的。為此，必須兼顧社會各階層的利益，有利於資本主義經濟的發展；既保持原政治體制中行之有效的部分，又要循序漸進地逐步發展適合香港情況的民主制度。」
《第二號報告》似乎是把《說明》看為與《基本法》享有同等法律地位的法律文件。問題正是《說明》並不能享有甚麼直接的法律地位。一項法律的說明可以用以浧清法律主體條文不明確的地方或提供資料以確定立法原意，但它卻不能為主體條文加進新的內容。若《說明》能為《基本法》的主體條文加入新的內容，那無異是說姬鵬飛主任個人的權力竟可凌駕通過《基本法》的全國人大。這明顯是不符合法治和中國的憲制。因此這三點不能是循序漸進和香港特區的實際情況以外設計行政長官和立法會產生辦法的的原則或因素。
這裏不是說這七個因素在設計行政長官和立法會產生辦法時可以完全不用理會，只是這些因素不應與香港特區的實際情況和循序漸進這兩個主體原則並列，而應只屬詮釋這兩個基本原則時的考慮因素。下文我們會再詳細解釋為甚麼這些因素並不排除在07/08年進行普選。



九個因素等於沒有普選?

即使我們在設計行政長官和立法會產生辦法時真要考慮全部九個因素時，那是否就表示必然要排除在07/08年普選產生行政長官和立法會呢﹖這一部份是要指出這九個因素至少不排除在07/08年以普選產生行政長官和立法會。

1. 中央政府因素

中央政府因素要求香港政治體制的改變要得到中央的同意和研究政制發展的方向及步伐時，必須聽取中央的意見。如上所述，中央在啟動和最終都享有絕對權力。若全國人大常委會在確定《行政長官報告》時明確表明07/08年能進行普選，那當然會排除在07/08年普選產生行政長官和立法會的可能性。但這似乎並非《解釋》的原意。根據《解釋》，行政長官只需向全國人大常委會提出報告指出行政長官的產生辦法和立法會的產生辦法是否需要進行修改。即使現在《行政長官報告》包括了九項因素，但《解釋》只要求他提交是否需修改的報告。故此，全國人大常委會也應只確定這是否需修改的決定，而不會加進排除07/08年選的決定。若全國人大常委會真的加進這決定，那無異是另一次解釋《基本法》，這將與《基本法》所定的程序不符，因這解釋並沒有諮詢香港特區基本法委員會。
至於聽取中央意見的要求，如上所述中央既已有啟動權和最終決定權，若單只是要聽取中央的意見就可以排除很多香港人要求07/08年進行普選的政治訴求，那香港的高度自治就再難說仍存在了。這不可能是《基本法》的原意，也不符「一國兩制」的精神。

2. 基本法因素

《基本法》已清楚表明普選是政制發展的最終目標，那普選必然不會違《基本法》的規定。而實行普選也不需動用修改《基本法》的機制，只是根據附件一和附件二的程序修改行政長官和立法會的產生辦法，並不會出現修改《基本法》規定的政治體制的設計和原則的情況。

3. 實質任命權因素

即使行政長官是由普選產生，他還是得經由中央任命的。這是《基本法》第15 條和第45 條的規定。沒有這任命，即使是由普選產生的行政長官也是沒有法定地位的。這一點相信是沒有太多人反對的，也是與普選制度沒有衝突的。當然若中央決定不任命一位由香港市民普選產生的行政長官，中央必要面對香港內部的嚴重憲政危機和國際社會的質疑。是否這樣做，這是中央政府自己的考慮，與中央享有的實質任命權沒有必然的矛盾。正正是中央享有此實質的任命權，才會有這情況出現的可能性。

4. 行政主導因素

正如上述基本法因素所要求，我們不能輕言修改《基本法》的規定的政治體制的設計和原則。《第二號報告》似是認為《基本法》規定的政治體制的設計和原則就是行政主導。當然這沒有錯。但《基本法》還有另一個政治體制的設計和原則，這就是政制發展須循序漸進，並以普選產生行政長官和立法會為最終目標。
《第二號報告》正確地指出現時行政立法關係未能做到充份互相配合， 影響行政主導及施政效率。[10] 而成因是行政及立法機關分別由不同背景及理念的人士出任，和在現行制度下行政長官在立法會中沒有固定的支持。[11] 若我們不能改變行政主導這政治體制的設計和原則，依《第二號報告》本身的邏輯，唯一的解決幫法是使行政機關包括行政長官與立法機關由有相同背景和的人士出任。要這樣做就只可以改變現在行政長官和立法會的產生辦法。
但政治體制的設計和原則還包括循序漸進朝向以普選為最終目標。我們不能改變行政主導，也同樣不能改變循序漸進的政制民主發展，把立法會的產生辦法推回委任制或以功能團體為主的制度如現行的行政長官選舉委員會。在08 年，立法會中由普選產生的議員至少會超過一半。若只是改變行政長官選舉委員會的成份，增加各界代表的數目，甚或提升各界別的代表性，其本質還是與以普選產生為多數的立法會不同。行政立法不配合的問題始終存在而不能有任何改善。
唯有把行政長官與立法會的產生辦法統一才能確保兩者都會由背景及理念相同的人士出任和主導。唯一可以達到這目標就是行政長官和全部立法會議員都是由普選產生。因此行政主導原則不單與普選相符，而且要恢復行政主導的活力，那唯一的出路就是以普選產生行政長官和立法會。

5. 循序漸進因素

《第二號報告》提出循序漸進是：「遵循一定的步驟， 有次序、有秩序的前進。」[12]這一點完全正確。但《第二號報告》卻進一步提出：「當中有逐步的過渡，在一段時間內有不同階段的演變….演變的過程不能停滯不前，應分階段演進，但也不能發展過快。」若把循序漸進抽離地去理解，這說法也無不對。但在解釋一項法律條文時，我們必須以其上文下理和現存的實施情況來理解，而不能斷章取義。因此在詮釋循序漸進時，我們當以《基本法》其他條文是如何理解和它在現在的執行情況來理解。從條文的結構去看，循序漸進這原則不單適用於07/08年和之後的產生辦法，在其之前的產生辦法也是適用的。換句話說，我們以附件一和附件二對行政長官和立法會在香港特區成立以來至07/08 年的產生辦法的演進，就可為循序漸進這原則找到一個更符合《基本法》的理解。
根據附件二，由第一屆至第三屆立法會，普選產生的議員由20人(三份一)進到24人(五分二)再進到30人(二份一)。我們可以清楚看到不單每一屆都是有進展，而且每一次進展的幅度都是有所遞升的。第二屆進到第三屆的幅度是較第一屆進到第二屆的幅度為大。從立法會產生辦法的經驗去看，《基本法》對循序漸進的理解是政制民主化的發展是依循一個總是向前和前進幅度逐步遞升的規律。
同樣，根據附件一，第一屆行政長官的產生辦法由400人的推選委員會進到800人的選舉委員會，每屆皆是有進展的。這進展是朝向行政長官最終由普選產生的。在這進程，不單是人數有所遞升，而更是在產生辦法上是有質的轉變的。推選委員會的成員都是由全國人大設立的香港特區籌委會挑選的，香港市民並沒有直接的參與權。但選舉委員會有部份成員是由香港市民普選產生如由普選產生的立法會議員。部份香港市民也可直接選舉他們所屬界別的代表進入選舉委員會。
《第二號報告》雖然認同演變的過程不能停滯不前，但它所說在一段時間內有不同階段的演變。卻似意味著07/08 年的演變速度可以較之前十年為慢。它對「漸進」的理解實是「慢進」。從而得出發展不能過快的結論。這理解是不符現行條文對循序漸進的理解。「漸進」應是指依循一個既定的速度規律前進。用一個比喻，《基本法》現行條文理解政制發展是一部不斷向前並逐步加速的汽車。但《第二號報告》下的政制發展卻是一部雖是向前走但速度卻時快時慢的汽車。
依《基本法》現行條文對循序漸進的理解，第三屆進到第四屆立法會的幅度又當比第二屆進到第三屆的幅度為大。而進程的方向都是以朝向全面普選而發展的。以此推論，第四屆立法會起碼要有三份二議員是由普選產生。要繼續使行政長官產生辦法須質變和變化幅度較之前的轉變更大這進程，只是擴大選舉委員會的人數是必然不符合循序漸進的原則。即使是把選舉委員會四個界別的組成比例改變也不能符合這原則的。依此推論，第三屆行政長官起碼要由一個成員全部是由香港市民普選產生的選舉委員會選舉產生，這才能在產生辦法上達到適度的質變的要求。
單以循序漸進這原則雖未可得出07/08 年就實行普選的結論，但它不排除政制發展的速度可進一步加快至達致在07/08年 就實行普遍。這就要看循序漸進與另一個原則香港特區的實際情況的關係。
從循序漸進和香港特區的實際情況這兩個原則在文字上的表述去看，它們是有不同性質的。香港特區的實際情況這原則本身是沒有可直接執行的部份，而需透過進一步的詮釋以掌握甚麼實質的考慮是香港特區的實際情況和如何把這些實質的考慮引用於規定行政長官和立法會的產法辦法。至於循序漸進這原則，如上所述，其內容至少有一些部份是可以直接被引用的。「進」是有一個絕對性的意思，是可以直接引用於規定行政長官和立法會的產法辦法。同樣，那個「序」若是存在的話，它也是可以被直接引用。「循」在意思上可能有多一點的詮釋空間，但大體上其意思是較明確的，故在引用時也應可以較直接。唯一需進一步詮釋的是「漸」的意思。這「漸」的意思就需要依靠另一個原則或《基本法》的其他條文來確定。這在上文我們已指出「漸」是指一個既定的速度規律，並且在現行條文已執行的情況下，這規律已為07/08年的產生辦法定了最起碼的進度。
循序漸進和香港特區的實際情況這兩個原則是兩個平排和同等重要的原則，若其中一個原則有一部份是可以直接被引用的，那任何的解釋都得先符合這些可直接被引用的部份，只有這樣，最後選取的解釋才能同時和整全地符合兩個原則。在引用了可直接引用的部份後，那已可把可能的解釋減少。只要再繼續詮釋兩個原則中其他需要進一步解釋的部份，以兩個原則來互相引証，並以《基本法》的其他條文來協助選取適當的解釋，那就能把可能的解釋的範圍進一步縮小。如上所述，以兩個原則中可直接引用的部份已可知道第四屆立法會起碼要有三份二議員是由普選產生和第三屆行政長官起碼要由一個成員全部是由香港市民普選產生的選舉委員會選舉產生，那兩個原則中其餘需透過進一步詮釋的部份就應以這為起點，以確定07/08 年最終可達到的方案。在這一點，《第二號報告》也是同意的。[13]


6. 實際情況因素

《第二號報告》提出了在詮釋香港特區的實際情時要考慮一系列因素：(1)民意取向、(2)特區的法律地位、(3)政治制度發展現今所處階段、(4)經濟發展、(5)社會情況、(6)市民對「一國兩制」及《基本法》的認識程度、(7)公民參政意識、(8)政治人才及參政團體成熟程度，(9)行政立法關係。[14]
但《第二號報告》卻沒有解釋為甚麼它們屬香港特區實際情況當考慮之因素和這些因素在考慮時應否給與同等的份量或不同的份量。若是不同的話，《第二號報告》也沒有提出以甚麼原則來確定當給予的份量輕重。
要理解和引用一些法律原則，決策者必需考慮所有有關的因素，也不能考慮任何無關的因素。甚麼是這法律原則有關的因素和無關的因素，就視乎法律原則的上文下理。[15]香港特區的實際情況就是現在要引用的法律原則，而它的上文下理是關於：(1)香港特區行政長官和立法會的產生辦法的規定；(2)這些辦法都是朝向以最終由普選產生為目標；及(3)這目標要循序漸進來逹到。關鍵是香港特區的實際情況是指著政制發展而言而非籠統地包含一切有關香港的事務。換句話說，有關的因素只能是那些涉及這三方面的因素，其他都一律是無關的因素。
以此推論，下列的因素在引用香港特區的實際情況這法律原則時，當屬有關的因素：香港特區市民的訴求； 香港特區市民根據《基本法》第39 條和《公民及政治權利國際公約》第25 條所享有的政治權利； 香港特區的選民素質(如教育水平)；香港特區的政治、社會及經濟情況；和香港特區現行政治體制存在的根本問題(如政治認受性薄弱而影響到管治)。
以此來看，《第二號報告》所列的因素有些也是有關的因素，不過它卻給他們下了進一步的詮釋，意味著在考慮這些因素後，我們並不能在07/08 年就進行普選。這是變得不適當了。
就民意取向這一點，《第二號報告》也承認超過一半香港市民是支持07/08 年普選行政長官和立法會的。但跟著它就這淡化成眾多因素之一。[16]我們很難想像在一個有關政制民主化的議題上，民意只能是眾多因素之一。這在香港尤其是適切的。根據《基本法》第39 條和《公民及政治權利國際公約》第25 條，香港居民是享有選擇代表參與公共事務；和以普遍的和平等的，並以無記名投票方式進行選舉的政治權利。香港市民的教育水平在亞洲地區是首屈一指的，相較歐美地區也是不遑多讓。正確的理解應是當有強烈的民意訴求和支持下，除非我們有很強的相反理據，我們才可把這訴求暫緩體現。
《第二號報告》提出的其餘因素都是這些反証。但這些反証卻似乎都很難成立，即使成立也是力度不足以推翻香港市民明確的意向。
特區的法律地位似乎是與上述中央政府因素、基本法因素和實質任命權因素相重壘。在上文我們已解釋這三個因素不足以排除07/08年實行普選，在此不再重覆論述。
如上有關循序漸進的討論，正是因為香港政治制度發展已達到現今的階段，我們是必須要依已訂的規律繼續向前邁進。普選是現今已達階段所可達而非不可及的推進點。
至於經濟發展，《第二號報告》正確指出香港經濟正處轉型調整之中。[17]雖然在最近香港經濟已有跡象復蘇，但要全面使香港能脫離經濟谷底，轉型成功，香港是需要一個具威望、認受性強，得市民信任的政府的。《第二號報告》也承認市民對特區政府的管治是存在懷疑和不滿的。[18]現行的行政長官產生辦法以致主要官員的產生辦法都是難以產生這樣的一個政府的。唯一的出路就是讓香港市民直接選舉行政長官以提升行政長官的認受性，恢復市民對政府的信任。
《第二號報告》沒有清楚展示它如理解香港的社會情況這因素，但如上所述，市民對特區政府的管治是存在懷疑和不滿的，而且這不滿是持續和強烈的。 政制民主化真的可能是唯一的出路。《第二號報告》也承認社會已有共識要政制向前發展。至少這不應排除07/08年就實行普選。
市民對「一國兩制」及《基本法》的認識程度現在完全是基於一種印象。難道要每一個市民去考一個「一國兩制」及《基本法》的基準試，都通過了才可實行普選嗎？還有這因素與香港政制發展有多大關連也是疑問。雖然中央對政制發展有啟動和最終決定權，但這始終是關乎香港內部的管治制度問題，我們實看不到是否實行普選與對「一國兩制」及《基本法》的認識程度存著甚麼必然的邏輯關係。
公民參政意識、政治人才及參政團體成熟程度這三點我們可一併討論。《第二號報告》所定的調是香港公民參政意識不強，缺乏政治人才和參政團體不成熟。[19] 這其實是一個雞和雞蛋。香港推行代議政制始於八十年代初期，但民主化的進程都多次被人為地推慢了，致現在我們的政制還處於一個半民主半專制的代議政制怪物的狀態。若香港公民的參政意識真的不強，香港真的缺乏政治人才和參政團體真的不成熟，只是增加幾個立法會的普選議席和增加選舉委員會的數目絕對不可以解決問題。沒有從根本改變整個制度，單是以一種拉雜式的進展是不能扭轉現在的情況。過去二十多年的經驗足証這點。
似乎正正是因為這些現像，在現有的憲政限制下，我們只能透過以普選產生行政長官和立法會來達致制度的根本轉變，誘發和提升香港公民的參政意識；提供真正的契機讓香港的政治人才能透過實質的工作去提升素質；和孕育香港參政團體成長。一個很簡單的道理，要讓孩子學懂踏單車，我們就一定要放手。 一天不放手，一天孩子也學不懂踏單車。孩子可能會跌到，但這是必經的過程。若是我們不想孩子最終學懂，那我們就可以不用放手，但若最終行政長官和立法會是要由普選產生，現在就得要放手讓香港市民去學習民主治港。
上文我們已指出要改善行政和立法關係，唯一的出路是行政長官和全部立法會議員都是由普選產生。在此不再重覆論述。


7. 各階層參政因素

《第二號報告》引用《說明》來支持政制要兼顧各階層的利益。但在羅列眾因素時，卻把這點一分為二成為各階層參政因素和兼顧各階層利益因素。《第二號報告》提出：「任何具體方案必須有利於社會各階層在政治體制內都有代表聲音，並能通過不同途徑參政。」[20]不過從《說明》的內文去看，我們看不到如何可推論出這一因素。
姬鵬飛主任只是說香港特區的政治體制必須兼顧社會各階層的利益，但他還說要保持原政治體制中行之有效的部分，和循序漸進地逐步發展適合香港情況的民主制度。《基本法》第45 條和第68 條已明文規定香港會最終達致普選的，故此姬鵬飛主任所說要發展適合香港情況的民主制度，那必是包括普選這目標的。換句話說，姬鵬飛主任並不反對普選也能達致兼顧社會各階層利益的。因此我們看不到為何說要兼顧社會各階層的利益就一定要確保各階層在政治體制內都有代表聲音，並能通過不同途徑參政。即使我們要讓各階層在政治體制內都有代表聲音，那也不代表政治體制必要讓各階層通過不同途徑參政。普選其實已提供平等的機會讓各階層參政，使他們的聲音在政制內得聽見。


8. 兼顧各階層利益因素

《第二號報告》提出：「這項原則涉及如何妥善地處理好各階層政治權力的分配，以達到保障穩定繁榮的目標。」[21]它還引用《說明》的另一部份說：「主任亦在說明中，提出《基本法》附件二就立法會表決程序的規定為例，說明何謂兼顧各階層的利益。故此，任何方案亦要顧及對立法會表決程序規定的影響。」[22]
但如上所述，姬鵬飛主任並不反對普選也能達致兼顧社會各階層利益的。再且，附件二就立法會表決程序的規定沒錯是要求議員個人提出的法案、議案和對政府法案的修正案須分別獲功能團體選舉的議員和分區直接選舉、選舉委員會選舉的議員兩部分出席會議的議員各過半數票方為通過，但這程序並沒有為政制發展定下任何限制。舉例來說，到了第三屆立法會就會沒有立法會議員是由選舉委員會產生。到了那時候，議員個人提案就只須分別獲功能團體選舉的議員和分區直接選舉的議員兩部分出席會議的議員各過半數票通過。難道我們說這樣是不利於兼顧社會各階層利益嗎？若普選也能兼顧社會各階層利益，到所有立法會議員都是由普選產生後，我們就根本不需要這種程序。這程序只是反影政制發展過程中的一種過渡安排，它並不能作為政制發展本身的取決因素。

9. 經濟制度因素

《第二號報告》也是引用《說明》來支持政制發展不能引致民粹主義及福利主義的出現，影響資本主義制度的運作。任何具體政制方案都不能對現行載於《基本法》的經濟、金融、財政及其他制度產生不良影響。[23] 但這似乎並非姬鵬飛主任的想法。姬鵬飛主任只是說政制必須兼顧社會各階層的利益，有利於資本主義經濟的發展。他並沒有說普選必然會引發民粹主義及福利主義，也沒有說資本主義制度在普選制度下不能順利運作。如上所述，姬鵬飛主任是知道香港最終會實行普選的，他也當然知道香港所實行的資本主義制度會維持五十年不變。[24]把兩者放在一起，我們就明白為甚麼說姬鵬飛主任並不認為實行普選會引發民粹主義及福利主義，及不利資本主義制度運作。
況且從世界各地的經驗，我們沒有証據支持普選會必然引發民粹主義及福利主義。反之我們看到大部份成功的資本主義社會都是以普選產生他們的行政和立法機關成員。還有一點是《基本法》第36 條明確表明香港居民有依法享受社會福利的權利。勞工的福利待遇和退休保障受法律保護。另外，根據《基本法》第39 條，《經濟、社會、文化權利國際公約》適用於香港的有關規定繼續有效。在這憲制的背景下，我們看不到有甚麼理由說普選不能與現行載於《基本法》的經濟、金融、財政制度共存。


結論

在今明兩天的會議，全國人大常委會可能會確定《行政長官報告》，使07/08年行政長官和立法會產生辦法進入實質討論方案的階段。若全國人大常委會只是確定07/08年行政長官和立法會的產生辦法可予修改，而不外加其他條件的話，香港特區政府必須回到《第二號報告》，從新確定政制改革所依據的原則應只局限於《基本法》所規定的那兩個原則：香港特區的實際情況和循序漸進。《第二號報告》所列的其他七個因素只能是理解香港香港特區的實際情況時的慮因素，而不能與這兩個原則享有平等的法律地位。香港特區政府也必須保持開放，不能對在07/08 年實行普選存在偏見，容讓香港市民要求普選的強烈意向能在接著的方案討論過程中得到充份的反影和重視。

[1] 明報，2004年4 月7 日。
[2] 《第二號報告》5.01段。
[3] 《中國憲法》第31 條、第62(13)條、第62(3) 條和第67(4) 條。
[4] 《基本法》第1 條、第2 條、第12 條、第19 條、第20 條、第43 條、第45 條、第48條、第57條、第58 條、第60 條、第62 條、第49 條、第50 條、第51 條、第74條、第76 條、第90 條。
[5] Bennion, Statutory Interpretation, (Butterworths, 4th ed, 2002), p 421-433.
[6] 《第二號報告》5.08段。
[7] 《基本法》第15 條和第45 條。
[8] 《第二號報告》5.10段。
[9] 《第二號報告》5.11-5.12段。
[10]《第二號報告》5.12段。
[11]《第二號報告》3.27段。
[12] 《第二號報告》5.16段。
[13] 《第二號報告》5.17段。
[14] 《第二號報告》5.14段。
[15] Wade and Forsyth, Administrative Law (Oxford University Press, 8th ed. 2000) p 377-385.
[16] 《第二號報告》3.21 和5.14段。
[17]《第二號報告》3.17段。
[18]《第二號報告》3.20段。
[19]《第二號報告》3.22-3.24段。
[20] 《第二號報告》5.18-5.19段。
[21] 《第二號報告》5.18段。
[22] 《第二號報告》5.20段。
[23] 《第二號報告》5.22段。
[24] 《基本法》第5 條。

政制改革原則的回應

科大經濟系鄭國漢教授在信報撰文對本人幾篇有關政制改革原則的文章提出指正。本文擬回應鄭教授對拙文的批評。
首先，讓我先談憲法解釋的一些基本理念。用一個比喻，憲法條文好像是舞者的舞台；憲法解釋的原則就是舞的風格。舞者的演譯就是憲法的實質解釋。每一位舞者自然會選取他所喜愛的舞蹈風格，但無論如何舞者總不能跳出舞台。不同觀眾也會有他的喜好。好忠字舞或樣板戲者自會對現代舞風看不入目。不同的舞者也會有不同的演譯，舞者是否跳得好自有公論。舞者頭上的花環和得到的掌聲並不能是舞者自己給自己的。
觀乎鄭教授對拙文的批評，他主要的觀點是認為本人的推論「沒有根據」; 「偷天換日」；「水中月」；「天馬行空」；和「結論決定推理」。鄭教授似乎認為憲法解釋是完全可以用機械性的邏輯推論來達到。不過這對法律解釋尤其是憲法解釋的理解是比較表面的。如鄭教授所說：「憲法是一種原則性的文件」，若能用簡單的邏輯推論來解釋法律，我們大可由電腦來對憲法的爭議作出裁決了。
我並不是說憲法解釋可以違反基本的邏輯原則，而是說即使是符合了這些基本邏輯原則，我們也不能得出確定的憲法解釋。符合基本的邏輯原則是憲法解釋的必要條件，但卻不是足夠的條件。幸好鄭教授並沒有說我違犯了這些基本邏輯原則，而只是說我在推論上「運用了一些附加的假設」。
那麼解釋《基本法》條文應用什麼原則呢？解釋者可否加進一些附加的假設呢﹖什麼附加的假設是可接受的呢﹖這些問題香港特區終審法院先後在「吳喜玲案」(1999)和「莊豐源案」(2001)已有闡釋：「法院…解釋《基本法》時的任務是詮釋法律文本所用的字句，以確定這些字句所表達的立法原意。法院的工作並非僅是確定立法者的原意。法院的職責是要確定所用字句的含義，並使這些字句所表達的立法原意得以落實…法院不會把有關條款的字句獨立考慮，而會參照條款的背景及目的。法律釋義這項工作需要法院找出有關條款所用字句的含義，而在這過程中需要考慮該條款的背景及目的。這是一種客觀的探究過程。法院必須避免只從字面上的意義，或從技術層面，或狹義的角度，或以生搬硬套的處理方法詮釋文字的含義，也不能賦予其所不能包含的意思。」
我的推論正是引用這原則，依據《基本法》有關條款的的背景及目的，歸納出我對政制改革原則的理解。這或許就是鄭教授說的那一些「附加的假設」。為免累贅，我不打算逐點回應鄭教授的批評，而只是重申我的演譯，讓讀者們自行作出定論。鄭教授建議我應直接了當說「我認為」來表達自己的觀點，這實在是很好的建議，故我也會採用這表達方法。我也不諱言本人是支持在07/08年以普選產生行政長官和全部立法會議員。
(1) 我認為行政長官和全部立法會議員由普選產生必然是符合《基本法》的。我的根據是《基本法》第45 條和第68 條都明確地訂明以普選產生行政長官和立法會為最終的發展目標。《基本法》是由1997 年7 月1 日起生效至2047 年6 月30 日止。若要符合《基本法》，那麼在《基本法》的有效期內，行政長官和立法會必然要達至以普選產生。即使如蕭蔚雲教授說要等到2037 年才實行普選，普選還是得要在《基本法》的有效期內實行。既然《基本法》已肯定會在其有效期內實行普選，那麼普選怎可能違反《基本法》呢﹖鄭教授批評我把「最終」二字去掉，但我所要說的只是普選無論是在07/08年實行還是等到2037才實行，普選這種產生辦法是《基本法》在制定時已肯定了它的合憲地位的，不然就不會把它寫進條文，而且表明在其有效期內必會實行。故我認為「最終」二字只是與何時實行普選有關，而沒有否定(或說應反過來肯定了)普選的合憲性。我這一點推論既並不建基於「最終」二字，因此也不出現把這二字去掉的問題。
(2) 雖然我不認為姬鵬飛主任在《基本法》的說明中提出的其他三個原則：行政主導、均衡參與和繁榮穩定可與《基本法》所訂的循序漸進和香港特區的實際情況這兩個原則相提並論，但為了方便討論，我故且把它們也看為政制發展的原則。我認為行政長官和全部立法會議員由普選產生也符合這三個額外的原則。我的根據是當姬主任提出這些原則時，他是知道在《基本法》的有效期內普選是必然會採用的產生辦法。與第(1)點相同，若姬主任不認為普選能符合這三個原則，他是沒有理由會支持把普選寫入《基本法》內的。
(3) 依據第(1)點，我認為在07/08年普選產生行政長官和全部立法會議員並不違反《基本法》，但不在07/08年實行普選也不違反《基本法》。我的根據是《基本法》用上「最終」、「循序漸進」及「香港特區的實際情況」這些字眼是要保留一定的彈性，讓香港特區政府(包括行政長官和立法會)及中央政府在07/08年前的一段時間經過既定的程序來決定。
(4) 我認為循序漸進和香港特區的實際情況這兩個政制發展原則是平排的、是同等重要的。我的根據是從有關條文的結構看，兩個原則是以「和」這個連接詞連系在一起的。從文義上去看，兩個原則應是同等重要。
(5) 依據第(4)點，我並沒有如鄭教授說「不讓循序漸進佔主導地位」。反過來我是認為我們應先以循序漸進這原則為解釋的起點。我的根據從循序漸進和香港特區的實際情況這兩個原則在文字上的表述去看，它們是有不同性質的。香港特區的實際情況這原則本身是沒有可直接執行的部份，而需透過進一步的詮釋以掌握甚麼實質的考慮是香港特區的實際情況和如何把這些實質的考慮引用於規定行政長官和立法會的產法辦法。至於循序漸進這原則，其內容至少有一些部份是可以直接被引用的。「進」是有一個絕對性的意思，是可以直接引用於規定行政長官和立法會的產法辦法。同樣，那個「序」若是存在的話，它也是可以被直接引用。「循」在意思上可能有多一點的詮釋空間，但大體上其意思是較明確的，故在引用時也應可以較直接。唯一需進一步詮釋的是「漸」的意思。這「漸」的速度有多快就需要依靠另一個原則或《基本法》的其他條文來確定。由於在兩個平排和同等重要的原則中，若有一個原則有一部份是可以直接被引用的，那任何的解釋都得先符合這些可直接被引用的部份，只有這樣，最後選取的解釋才能同時和整全地符合兩個原則。在引用了可直接引用的部份後，那已可把可能的解釋減少，只要再繼續詮釋兩個原則中其他需要進一步解釋的部份，以兩個原則來互相引証，並以《基本法》的其他條文來協助選取適當的解釋，那就能把可能的解釋的範圍進一步縮小。
(6) 我認為08年立法會起碼要有三份二議員是由普選產生。我的根據是從《基本法》第68條的結構看，循序漸進和香港特區的實際情況這兩個原則不只是適用於07/08年後的產生辦法，也適用於08 年前也就是是附件二所列由第一屆至第三屆的產生辦法。故此第一屆至第三屆的產生辦法提供了解釋循序漸進的重要條文背景。第68條也規定立法會的產生辦法是最終達至全部議員由普選產生為目標的。這同樣是重要的條文背景。誠如鄭教授，我在作出三份二這推論時，的確是附加了一些假設，而這些假設就是這兩項重要的條文背景。我認為這些附加假設是對解釋循序漸進是必須的。我的根據是上述終審法院所定的解釋原則，這就是以有關條文的背景和目的來協助找出條文的立法的原意和實質解釋。根據附件二，由第一屆至第三屆立法會，普選產生的議員由20人(三份一)進到24人(五分二)再進到30人(二份一)。不單每一屆都是有進展，而且每一次進展的幅度都是有所遞升的。第二屆進到第三屆的幅度是較第一屆進到第二屆的幅度為大。依此推論第三屆進到第四屆的幅度又當比第二屆進到第三屆的幅度為大。而進程的方向都是以朝向全面普選而發展的。我是以此得出起碼要有三份二議員是由普選產生的結論。
(7) 我認為第三屆行政長官起碼要由一個成員全部是由香港市民普選產生的選舉委員會選舉產生。如第(6)點，我同樣是根據第45 條及附件一的背景及目的，附加了假設而對第三屆行政長官的產生辦法作出推論。我的根據同樣是終審法院所定的解釋原則。根據附件一，行政長官的產生辦法由400人的推選委員會進到800人的選舉委員會，每屆皆是有進展的。這進展是朝向行政長官最終由普選產生的。在這進程，不單是人數有所遞升，而更是在產生辦法上是有質的轉變的。推選委員會的成員都是由全國人大設立的香港特區籌委會挑選的，香港市民並沒有直接的參與權。但選舉委員會有部份成員是由香港市民普選產生如由普選產生的立法會議員。部份香港市民也可直接選舉他們所屬界別的代表進入選舉委員會。要繼續產生辦法須質變和變化幅度較之前的轉變更大這進程，只是擴大選舉委員會的人數是必然不符合循序漸進的原則。即使是把選舉委員會四個界別的組成比例改變也不能符合這原則的。依此我的推論是行政長官起碼要由一個成員全部是由香港市民普選產生的選舉委員會選舉產生，這才能在產生辦法上達到質變的要求。
(8) 我認為在制定07/08年行政長官和立法會的產生辦法時，我們是不用考慮中央與香港區關係的。我的根據是《基本法》是用香港特區的實際情況為指導原則，而沒有寫要以中央與香港特區關係為指導原則的。至少有兩處在《基本法》是有明確地寫明中央與香港特區關係是指導性的原則(第17 及第158條)，但在第45 和第68條就沒有提到。若中央與香港特區關係是政制改革的指導性原則的話，在《基本法》制定時大可明確寫進第45 和第68 條。沒有這樣做正好表明它並不是指導性的原則。再且，《基本法》是用上香港特區的實際情況這字眼而非籠統地說實際情況；故我們不可以把實際情況無限擴大去把什麼因素也引入進去。我的根據是如終審法院所說我們是不能賦予條文其文字所不能包含的意思。
(9) 我認為中央政府對07/08年行政長官和立法會產生辦法是享有最終決定權的。我並沒有如鄭教授所說「把中央的角色擠掉」。雖然在設計07/08的產生辦法時，中央與香港區關係並不是指導性原則和考慮因素，但我認為《基本法》沒有排除中央政府可以此為根據去決定是否同意07/08年行政長官和立法會產生辦法的改變。我的根據是《基本法》第17 條、附件一及附件二所賦與全國人大常委會的權力。行政長官產生辦法的改變要得全國人大常委會同意。全國人大常委會也可把修改立法會產生辦法的香港特區法律發回。

膚淺的法治理念

律政司在今年4 月23 日入稟法院，獲頒臨時禁制令，禁制雷玉蓮及其他人士在入境事務大樓聚集、集會或舉行示威；阻塞該大樓的進口﹔妨礙、限制、阻礙或以任何方式干擾使用及佔用該大樓。在7月25日，律政司再向雷玉蓮發出信件，提出接受永久強制令和向入境事務處處長繳付港幣一萬圓作為最終解決訴訟的辦法。在9 月22 日，律政司長更撰文解釋律政司在此事的立場。本文擬回應律政司長的論點。
首先，律政司長在文章中認為法庭己頒發禁制令，法庭必已考慮了市民和平集會的權利。由於權利並非絕對，故法庭必是認為禁制令對權利的限制是合理的。她認為評論應以此為起點，但問題正是出在這起點。禁制令假設了這些示威常客必會在每一次的示威活動中違反法律。這假設違反了最基本的假定無罪的原則。同樣地以該示威地點曾有人作出違法行為，甚至引致傷亡，我們就假設這些示威常客必然會作出相同程度的違法行為也是不能成立的。
另外，禁制這些示威常客到指定地點示威是損害了他們和平集會的權利。如上所說，我們不能假定他們必然在以後的示威活動中會作出違法的行為，而只有在必須的情況下政府才可限制公民和平集會的基本權利，因此維持公共秩序是不足以支持這禁制令的。律政司長在文章中也提出了其他理由如維護公共安寧和其他人使用政府部門的權利不受干擾來支持規限和平集會的權利。但這些考慮都並不可以與和平集會的權利相提並論。和平集會的權利屬於基本的人權，我們並不是看有那一些公眾利益可與和平集會的權利平衡，而是要看這限制是否必須。我們看不到有任何必須的情況要禁制這些示威常客到指定地點示威。若禁制令本身已是沒有足夠理據，那麼接著的司法程序(無論是申請永久強制令、索回訟費或提出和解建議)也是沒有足夠理據的。
此事件獨特之處是律政司以民事訴訟程序禁制指定的示威人士在某地點進行示威，並向這些人士追討涉及的訟費。要了解整件事的對錯，我們必先要了解民事訴訟程序的本質。民事訴訟程序是要讓涉及民事權利糾紛的雙方透過民事訴訟程序處理之間的糾紛。問題是律政司申請臨時禁制令時，是否有涉及任何民事權利。從這事件去看，我們看不到政府一方擁有什麼民事上的權利和有任何民事權利的紛爭；我們只看到律政司濫用了民事訴訟程序去達到一些並非民事訴訟程序所應處理的事。
若政府基於維持公共秩序的原因要禁止一些示威常客在指定的地點示威，政府可以修改公安法，設立這樣的禁制機制。不過很難想像這像的法律建議會得到通過。即使立法會通過了這法律，它也難以通過人權法的司法覆核。而且即使這些示威常客真的在一次示威活動中在指定的地點有違法的行為，政府大可控告他們違反法律，以刑事程序來要他們承受罪責。但現在卻濫用了民事訴訟程序，以民事訴訟程序來達到公法或刑法的目的，但又迴避了公法或刑法各種對公民權利的保障。
律政司長在文章解釋要求雷玉蓮支付一部份訟費是合理的。她認為政府有責任以民事訴訟方式去保障其他市民的權利和政府部門的正常運作。提出和解建議可免耗公帑和訟費，而要求雷玉蓮支付部份訟費可免律政司受批評沒有維護公帑。但這些理由都是建基於使用民事程序是適當的。我們已指出了這一點不能成立。由於律政司濫用了民事訴訟程序，我們應反過來問律政司有沒有浪費了公帑去申請臨時禁制令，導玫政府要付出不必要的訟費。
另一個問題是依此邏輯，政府可向所有有可能作出違法行為的人士如一些三合會會員，追討所有用於防止罪案發生的公帑。政府甚至可要求七一大遊行的主辦單位支付政府用以在當天維持秩序的支出。但防止罪案發生是政府所當付的責任，若連這些也以收回成本的方式來處理，我們大可把政府私有化，那效率和成效可能比現在更高。
律政司長在文中更用維護法治為作出民事訴訟的理據。她說政府不能容許示威人士凌駕法律，現在的行動完全是基於維護法治。但我們必須知道現在並不是有些人犯了法而我們要求政府不去起訴他們。現在是政府選擇性地以不適當的法律程序禁制一些人和平集會權利。那不是破壞法治還是甚麼呢？
即使我們接受了律政司長這維持法治的論點，她所提出的法治也只是一種機械式的法治，而沒有符合現代法治要求政府適當地運用酌情權保障公民的基本權利和容讓受壓制的聲音能有充份的表達機會。律政司長只是機械地把這些示威常客看成與其他刑事罪犯一樣，而沒有覺察他們是異見人士，是公民抗命者。香港到現在為止還沒有一個民選的政府，政府的認受性受到極大質疑，這可從七一大遊可清楚看見。真正的法治並是要政府機械地執行法律，而是適當地運用法律賦與的權力達致社會公義。
律政司長若還看不到現在香港法治的危機是源自政府以一種膚淺的法治理念，打著法治的旗號去破壞真正的法治，那就實在是香港的可悲。

如需修改的再思

一國兩制研究中心總裁邵善波提出附件一及附件二中行政長官及立法會產生辦法是用了「如需修改」這說法，故有可能出現「毋需修改」的情況。若是「毋需修改」，那就可以沿用07/08之前的產生辦法產生行政長官和立法會。他再進一步說若要改變行政長官及立法會產生辦法，就得修改附件一和附件二 (見明報2004年1月16日論壇版) 。本文擬指出邵對「如需修改」的解釋違反法律的解釋原則，故他以此推斷的兩點結論都不能成立。
首先，解釋法律並不能單單依靠一個字或是一個詞語，而需以整份法律文件的上文下理來詮釋。若有關法律分為本文和附件，在解釋上本文的規定和附件的規定是不應出現衝突的。但若真的出現衝突，本文的規定也應凌駕於附件的規定。當然最理想的是以解釋來達致本文和附件的規定相協調。
以卲對「如需修改」的解釋，當中的「需」是實質的需要，故他有「毋需修改」的引伸。假設這「需」真是實質的需要，那就是說附件一及附件二中行政長官及立法會產生辦法只有在有實質需要的情況下才可以修改。但甚麼才是有實質的需要呢？
《基本法》本文對行政長官及立法會產生辦法是有明文規定的。第45條和第68 條都定下了行政長官及立法會產生辦法都得「根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定」。要協調兩者的解釋，附件一和附件二的「需」當是指在第45條和第68 條兩個原則下是有實質的需要來說的了。這也即是說這「需」必須同時符合這兩個原則。
就以循序漸進這原則來分析，如行政長官及立法會產生辦法在符合循序漸進這原則下有實質需要時，那就得修改。但甚麼是循序漸進呢？我們不用抽象地解釋循序漸進，因《基本法》附件一關於第一屆和第二屆行政長官的產生辦法和附件二關於第一、第二及第三屆立法會的產生辦法已具體說明循序漸進的意思。
細看它們的產生辦法，我們可得出幾點結論：第一、之後一屆的產生辦法與之前一屆的產生辦法都是不同的。第二、之後一屆的產生辦法較之前一屆的產生辦法是更貼近全面普選這最終目標的。第三、屆別之間的進展幅度是逐步遞升的。以此我們可以看到要符合循序漸進的原則，07/08年行政長官及立法會產生辦法必然要：(1) 與07/08年之前的產生辦法不同；(2)較07/08年之前的產生辦法更貼近全面普選這最終目標；(3) 與07/08年前的產生辦法之間的遞升幅度應較之前屆別之間的遞升幅度為大。
但無論怎樣，要符合本文有關條文的規定， 07/08年行政長官及立法會產生辦法就一定要修改。這樣，若「如需修改」的「需」是實質的需要，那「如需修改」就會失去意思了。要讓「如需修改」保留意思，那就只可把「如需修改」定為規定行政長官及立法會產生辦法在本文兩個原則以外的一個獨立原則。「需」可獨立地理解而不用理會本文的兩個原則。更甚的是把「「如需修改」置於本文兩個原則之上，那麼若「毋需修改」，那連循序漸進的原則也不用跟從。但這種理解是明顯違反法律解釋原則的。
要使本文兩個原則和附件「如需修改」的規定相協調，「如需修改」的「需」不可以是實質的需要，而只能是程序上的需要。在根據本文兩個原則定了07/08年行政長官及立法會產生辦法的產生，那就在程序上「需」根據附件一和附件二的程序安排對產生辦法作出修改。
若「如需修改」只能是程序上的需要，那卲的兩點結論也不可以成立了。

「如需修改」由中央決定不符合法律解釋原則

前草委許崇德解釋《基本法》附件一及二有關二零零七年以後行政長官和立法會產生辦法，認為條文中「如需修改」這條件是由中央來判斷。本文擬指出許的解釋因違反法律的一般解釋原則，故不能成立。
第一、若解釋會帶來含糊不清的後果，這解釋不可能是立法原意。許的解釋所指的「中央」非常含糊。在《基本法》中曾提及的中央政府機構包括了全國人大、全國人大常委會和中央人民政府即國務院。在每一處涉及中央的條文都是清楚指明是由那一個中央政府機構來行使有關權力。若《基本法》的原意是由中央的政府機構來決定「如需修改」這條件是否成立，那必會指明是由那一個中央的政機構來行使這權力而不會那麼含糊地只是指由中央來決定。
第二、法律條文尤其是涉及程序或機制的條文，在解釋時必須避免使運作出現混亂。「如需修改」這條件若是由中央的政府機構來決定，那中央的政府機構在決定有需要修改時，它也應同時提出實質的修改建議。若不是這樣，那就可能產生混亂，因在沒有明確規定下香港的政府機構如立法會或行政長官可能同時提出實質建議或是兩者都不提出。當然許的解釋可以訂明中央的政府機構在作出決定時須同時指明由香港的那一個政府機構去提出實質的建議。但若程序的安排是那麼的詳細，原先立法時沒理由會不把它明確寫出來。
假若中央的政府機構在決定有需要修改時也會提出實質的建議，許的解釋又會違反另一個法律解釋原則。法律解釋不應產生無意義、重覆或矛盾的後果。若是由全國人大常委會來決定和建議，那就會是全國人大常委會先建議再向自己備案或得批准，解釋變得沒有意義或意思重覆。若是由全國人大來決定和建議，那就會產生矛盾的解釋，因沒有理由由一個上級的機構向下一級的構機備案或得批准。故此唯一可能的機構只是中央人民政府。但若只能是由中央人民政府決定和建議那麼具體，在原先立法時沒有理由會不把它明確寫出來。
第三、法律解釋必須符合上文下理而不能斷章取義。附件一和二中「如需修改」的「需」必須以整份《基本法》來詮釋。這明顯是指《基本法》第45條和第68 條所訂明「根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則」來決定是否需要。若只有中央的政府機構才可以啟動機制，這解釋並不符合「一國兩制」的原則。香港特區若連啟動機制的權力也沒有，我們很難向國際社會說香港在「一國兩制」下是享有高度自治。香港特區有權啟動機制就等同獨立這說法是完全忽略了中央根據《基本法》在整個修改程序的最終決定權。附件二關於立法會的產生辦法雖只需向全國人大常委會備案，但要實施有關辦法必須修改香港特區的法律。全國人大常委會根據《基本法》第17 條若認為有關法律違反《基本法》，是可把法律發回香港特區。附件一關於行政長官的產生辦法更要得全國人大常委會批准。
此外若條件是「根據香港特別行政區的實際情況」，如果香港本身的政府機構連啟動的權力也沒有是不合常理的。法律解釋不應產生不合常理的後果。什麼政府機構能比香港特區自己的政府機構更了解香港的實際情況？
總的來說，一個更符合一般法律解釋原則的解釋是：香港特區立法會或行政長官都可以啟動附件一和二改變產生辦法的機制。在啟動時，它們必須向對方提出實質的建議。附件二的修改在得到雙方同意後就向全國人大委會備案，全國人大常委會若不同意，可把有關的法例發回。附件一的修改就必須得到全國人大常委會批准。中央仍保留兩種修改的最終決定權。

直選特首符行政主導

新華社發表文章，引述中央有關部門的負責人說：「未來特區行政長官和立法會的具體產生辦法，必須符合《基本法》的規定，堅持從實際情出發，循序漸進的原則，有利於鞏固和完善行政主導制，有利於社會各階層的均衡參與。中央政府在考慮這一問題時，最大的眼點是要有利於保持香港的長期繁榮穩定。」
要解讀這說話，我們必須先假設這說法是符合《基本法》有關規定的。有人理解這說話是指制訂07/08年行政長官和立法會產生辦法時，除要符合《基本法》已有的兩個原則：實際情和循序漸進外，還得符合3個額外的原則：
一、有利於鞏固和完善行政主導制；
二、有利於社會各階層的均衡參與；
三、有利於保持香港的長期繁榮穩定。
這3個額外的原則可能是源自基本法起草委員會主任委員姬鵬飛向由全國人大提交關於《基本法》的說明。
問題是姬主任的說明具有什麼法律地位。若一份對法律的說明能為法律文件加入新內容，無異是說姬主任個人的權力竟可凌駕通過《基本法》的全國人大。這明顯不符合法治和中國憲制。因此我們不能理解這3點是《基本法》以外的額外原則。它們頂多只能是在詮釋香港特區的實情這原則時所應考慮的因素。
普選本是最終目標
但在考慮這3點因素時，是否表示必然要排除07/08年普選行政長官和立法會？《基本法》45及68條明確規定行政長官和立法會最終以普選產生，換句話說，行政長官和立法會由普選產生必然是符合《基本法》的。這也是說，行政長官和立法會由普選產生必然也能符合這3點的要求。不然就會出現邏輯謬誤和不符合《基本法》的說法。難道我們會說行政長官和立法會由普選產生就必然會破壞行政主導、不利各階層的均衡參與和破壞香港的長期繁榮穩定？若是的話，為何《基本法》在最先的時候會定出普選為最終目標？即使是真有衝突的話，一些已明確寫出來的規定必然凌駕於那些隱含不明的原則性因素。
故以符合《基本法》的方法解讀中央有關部門負責人的說法，結論就會是，我們可以在考慮這3點因素和其他有關香港的實際情的因素後，決定07/08年行政長官和立法會是否普選，但這說法並沒有排除在07/08年就普選行政長官和立法會。
若有人選擇採用毋須符合《基本法》的解讀方法，當然可以得出不同結論，但那就要假設中央有關部門負責人會知法犯法，這就更加不可能了。

香港政制發展的法律問題

前言

香港特區政制發展專責小組提出了《基本法》中有關政制發展的一些法律問題。在香港討論香港特區政制發展時，也有人提出其他的法律問題。
涉及香港特區政制發展的條文包括《基本法》第45 條、第68 條、附件一和附件二。《基本法》第45 條第二款規定：「行政長官的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標。」
第68 條第二款規定：「立法會的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達至全部議員由普選產生的目標。」
附件一第七節規定：「二零零七年以後各任行政長官的產生辦法如需修改，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會批準。」
附件二第三節規定：「二零零七年以後香港特別行政區立法會的產生辦法和法案、議案的表決程序，如需對本附件的規定進行修改，須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會備案。」
這些法律問題涉及政制發展的立法程序、諮詢程序、政制發展的原則和其他相關的法律問題。本文擬詳細探討這些法律問題，並根據法律解釋的原則詮釋有關條文。


法律解釋

有關香港特區政制發展的爭議，很多人認為實在是政治的問題而非法律的問題。故此解決也是在於政治的妥協而非法律的仲裁。的確，法律的方法不可以解決政治上的爭議，但若我們是相信法治的話，法治會為法律解釋定下了基本的規則，法律至少為政治的爭議定下了界線和最起碼的標準。
因此在解釋《基本法》相關的條文時，我們不能以政治的考慮點來任意扭曲條文的意思以達到其政治目的。當然我們不得不承認法律也只能定下一個規範，而在這規範內仍是可以容下超過一個法律的解釋。要選取那一個解釋，還是離不了政治。
香港特區終審法院首先在「吳喜玲案」[1]，然後再在「莊豐源案」[2]確認了普通法對《基本法》條文的解釋原則：「法院根據普通法解釋《基本法》時的任務是詮釋法律文本所用的字句，以確定這些字句所表達的立法原意。法院的工作並非僅是確定立法者的原意。法院的職責是要確定所用字句的含義，並使這些字句所表達的立法原意得以落實…法院不會把有關條款的字句獨立考慮，而會參照條款的背景及目的。法律釋義這項工作需要法院找出有關條款所用字句的含義，而在這過程中需要考慮該條款的背景及目的。這是一種客觀的探究過程。法院必須避免只從字面上的意義，或從技術層面，或狹義的角度，或以生搬硬套的處理方法詮釋文字的含義，也不能賦予其所不能包含的意思。」
有人認為《基本法》是中國法律，所以不應以普通法的原則來解釋。但我們若看中國法律解釋法律的原則，會發現其實相差不大。中國法律還未有對法律解釋原則有權威性表述如上述香港特區終審法院所定的原則。[3]但在參考幾位中國法律專家的著作後[4]，中國法律的解釋原則可以總結為以下幾點：
(1) 任何法律條文之解釋必須從文義解釋入手。
(2) 若採用文義解釋方法後，如沒有出現多於一個的法律解釋的可能性，那就只可以文義來解釋。
(3) 若採用文義解釋方法後，出現多於一個的法律解釋的可能性，就要參照條文在整份法律中的地位，即依其編、章、條款、項之前後關聯位置，或相關文的意思，闡明其規範意旨來選取適當的解釋。
(4) 也可以用立法解釋方法，探求立法者於制定法律時所作的價值判斷及其所欲實施的目的，以推知立法者的意思來選取適當的解釋。
(5) 若還不能確認法律的解釋，可以採用目的解釋方法，找出法律規範的目的，並以此為依據來闡釋法律有疑問的地方。
(6) 但無論如何，任何解釋不得超過法律條文文義可能的範圍。
因此，無論是普通法或是中國法律的解釋原則，我們也可以得出近似的解釋原則，那就是以法律條文的文義來定出一個最起碼的框框。在這框框內，政治的觀點可能會影響在解釋時應採用那一種解釋方法；或是給與甚麼比重予不同的解釋方法；或是在引用不同的解釋方法時有不同的結論。不過，任何的解釋都不可以超越法律條文的文義來定出的那一個框框。[5]


循序漸進

第45條和68條為行政長官和立法會的產生辦法定下兩個原則：循序漸進和香港特別行政區的實際情況。涉及政制發展原則的其中一個法律問題是循序漸進包含甚麼要點。
第一、「循序」假設了一個「序」，這「序」也可以說是發展的次序或時間表。附件一和附件二正為特區首十年定下了發展的時間表。不過這時間表所規定的時期到07/08年就完結。正如當一個學期結朿，學校就得制定新的時間表而不能用上一學期的時間表上課，所以我們必須為07/08年後的產生辦法再定一個新的時間表。
第二、「漸進」的「漸」是相對性的，可以快一點可以慢一點。但「進」卻是有絕對性的意思，進必是向前而不能後退和停頓。這「進」也必然是朝向普選發展的。
第三、雖然「漸進」的「漸」是可以快一點也可以慢一點，但這個「漸」的發展速度也要符合《基本法》其他條文的理解。最直接的就是附件一和附件二本身。從附件二我們可以看到立法會中由普選產生的議員由20人(三份一)進到24人(五分二)再進到30人(二份一)。每一屆都是有進展的。依此理解「漸進」是每屆都要有進展的，而不會是進一屆停一屆的。同樣，從附件一我們看到由400人的推選委員會進到800人的選舉委員會，也是每屆皆有進展的。
因此行政長官07年和立法會08年的產生辦法必然要較之前的產生辦法更為與普選貼近。簡單來說，循序漸進這原則告訴我們07/08年的產生辦法必然要與之前的產生辦法不同，而另一原則香港特區的實際情況則是涉及這漸進的發展速度而言。既然如此，政制諮詢是必要在07年前儘早進行，以使特區有充足的時間為07/08年新的產生辦法立法和讓各方部署選舉。
第四、「漸進」的「漸」雖然是相對性的，可以快一點可以慢一點，但這個「漸」的發展速度也要符合《基本法》其他條文的理解。附件一和附件二提供了最直接的參照。
根據附件二立法會中由普選產生的議員由20人(三份一)進到24人(五分二)再進到30人(二份一)。不單每一屆都是有進展，而且每一次進展的幅度都是有所遞升的。第二屆進到第三屆的幅度是較第一屆進到第二屆的幅度為大。因此第三屆進到第四屆的幅度又當比第二屆進到第三屆的幅度為大。而進程的方向都是以朝向全面普選而發展的。以此推算，第四屆立法會至少要有40人(三份二)的議員是由普選產生。這是循序漸進的原則為08年立法會選舉定下了最起碼的進程。在08年我們能否在這最起碼的進展再向前走至立法會全部議員由普選產生，就視乎另一個原則香港特別行政區的實際情況而定了。
同樣根據附件一，行政長官的產生辦法由400人的推選委員會進到800人的選舉委員會，也是每屆皆有進展的。我們也看到這進展是朝向行政長官最終由普選產生的。細看這進程，不單是人數有所遞升，而更是在產生辦法上是有質的轉變的。推選委員會的成員都是由全國人大設立的香港特區籌委會挑選的，香港市民並沒有直接的參與權。但選舉委員會有部份成員是由香港市民普選產生如由普選產生的立法會議員。部份香港市民也可直接選舉他們所屬界別的代表進入選舉委員會。要繼續產生辦法需質變和變化幅度較之前的轉變更大這進程，只是擴大選舉委員會的人數是必然不符合循序漸進的原則。即使是把選舉委員會四個界別的組成比例改變也不能符合這原則。要符合最起碼的進展的要求，選舉委員會的成員得全部是由香港市民普選產生。這由市民普選產生的選舉委員會應如何組成或可否更進一步讓行政長官由普選產生則視乎另一個原則香港特別行政區的實際情況而定了。
依此理解，政制諮詢當以三份二的立法會議員由普選產生和選舉委員會的成員全部是由香港市民普選產生為起點，再根據香港的實際情況來決定可否在07/08年就實行立法會全部議員由普選產生和行政長官由普選產生。


香港特別行政區的實際情況

另一個政制發展的原則是第45 條和68條所指香港特別行政區的實際情況的實質意思是甚麼。
第一、產生辦法是要依據香港特別行政區的實際情況和循序漸進這兩個原則來規定的。這也是說有關規定是要同時符合兩個原則而不能只符合其中一個原則或是以一個原則來規限另一個原則。因此我們不能以香港特別行政區的實際情況來作為不需循序漸進的理由。若循序漸進的理解是要07/08年的產生辦法必然與之前的產生辦法不同，並且也已定下了最起碼朝向普選的進展幅度，那香港特區的實際情況的理解就只能用於釐定在07/08年可否就實行立法會全部議員由普選產生和行政長官由普選產生。
第二、《基本法》規定實際情況是香港特別行政區的實際情況而非籠統地說實際情況。因此台灣總統大選的結果，台灣民眾對一國制的想法甚至北京政府領導人對香港民主發展的看法也不應考慮因它們都不是「香港特別行政區」的實際情況。有人說香港政制發展屬中央與香港特區關係的問題，這可能是對的但中央與香港特區關係卻不能是規定行政長官和立法會的產生辦法時要考慮的因素。香港政制發展屬中央與香港特區關係是體現在附件二的修改要向全國人大常委會備案和附件一的修改要得全國人大常委會批准。
第三、要理解和引用一些法律原則，決策者必需考慮所有有關的因素，也不能考慮任何無關的因素。甚麼是這法律原則有關的因素和無關的因素，就視乎法律原則的上文下理。[6]香港特別行政區的實際情況就是現在要引用的法律原則，而它的上文下理是關於：(1) 香港特區行政長官和立法會的產生辦法的規定；(2) 這些辦法都是朝向以最終由普選產生為目標；及(3)這目標要循序漸進來逹到。換句話說，有關的因素只能是那些涉及這三方面的因素，其他都一律是無關的因素。
以此推論，下列的因素在引用香港特別行政區的實際情況這法律原則時，當屬有關的因素：
(1) 香港特區的政治、社會及經濟情況是否可支持香港在07/08年就實行全面普選；
(2) 香港特區的選民素質(如教育水平)是否可支持在07/08年就實行全面普選；
(3) 香港特區市民是否有強列的訴求希望在07/08年就實行全面普選；和
(4) 香港特區現行的政治體制是否存在根本的問題(如政治認受性薄弱而影響到管治)而須透過全面普選來解決。


兩個政制發展原則，孰優孰次？

有人提出在兩個政制發展原則之間，香港特區的實際情況應優先於循序漸進。[7]這理解的後果是若某種發展是符合香港特區的實際情況的話，那循序漸進的原則可以有限度地不用跟從。提出者多是認為07/08年行政長官和立法會就可全面由普選產生。但這說法的問題是它既可支持在07/08年就全面進行普選，但它也可反過來支持07/08年不用全面普選，一切就完全視乎如何理解香港特區的實際情況。這說法也假設了07/08年全面進行普選是不符循序漸進的原則，故以香港特區的實際情況優於循序漸進的原則來支持07/08年就可進行全面普選。
但從有關條文的結構看，這說法並不成立。雖然香港特區的實際情況是置於循序漸進之前，但那並不表示香港特區的實際情況必然是優先於循序漸進。兩個原則是以「和」這個連接詞連系在一起的。較合文義和簡單的理解是兩個原則都同等重要。行政長官和立法會的產法辦法的規定要同時符合兩個原則。
兩個原則之間也是存在一些分別的。香港特區的實際情況這原則本身是沒有可直接執行的部份，而需透過進一步的詮釋以掌握甚麼實質的考慮是香港特區的實際情況和如何把這些實質的考慮引用於規定行政長官和立法會的產法辦法。至於循序漸進這原則，其內容至少有一些部份是可以直接被引用的。如上所述，「進」是有一個絕對性的意思，是可以直接引用於規定行政長官和立法會的產法辦法。同樣，那個「序」若是存在的話，它也是可以被直接引用。「循」在意思上可能有多一點的詮釋空間，但大體上其意思是較明確的，故在引用時也應可以較直接。惟一需進一步詮釋的是「漸」的意思。這「漸」的速度有多快就需要依靠另一個原則或《基本法》的其他條文來確定。
若兩個原則是平排的、是同等重要的，而其中一個原則有一部份是可以直接被引用的，那任何的解釋都應先符合這些可直接被引用的部份。以原則中不可以直接被引用的部份來縮減己可直接引用部份是不合理的。在引用了可直接引用的部份後，那已可把可能的解釋減少，只要再繼續詮釋兩個原則中其他需要進一步解釋的部份，以兩個原則來互相引証，並以《基本法》的其他條文來協助選取適當的解釋，那就能把可能的解釋的範圍進一步縮小。
以此來理解兩個政制發展原則之間的關係和實質上去說，循序漸進可為香港特區政制發展定下一個起碼的進程，確定07/08年行政長官和立法會的產法辦法起碼要發展到某一個階段。香港特區的實際情況的理解則用於確認行政長官和立法會能否在07/08年就全面以普選產生。


是否存在其他的政制發展原則？

新華社發表一篇文章引述中央有關部門負責人說:「未來特區行政長官和立法會的體產生辦法，必須符合《基本法》的規定，堅持從實際情況出發，循序漸進的原則， 有利於鞏固和完善行政主導制，有利於社會各階層的均衡參與。中央政府在考慮這一問時，最大的著眼點是要有利於保持香港的長期繁榮穩定。」[8]
要解讀這說話，我們必須先假設這說法是符合《基本法》有關規定的。有人理解這說話是指制定07/08年行政長官和立法會的體產生辦法時，除要符合《基本法》已有的兩個原則：實際情況和循序漸進外，還得符合三個額外的原則：(1)有利於鞏固和完善行政主導制；(2)有利於社會各階層的均衡參與；(3) 有利於保持香港的長期繁榮穩定。這三個額外的原則可能是源自《基本法》起草委員會主任委員姬鵬飛向由全國人大提交關於《基本法》的說明。
問題是姬主任的說明具有什麼法律地位。若一份對法律的說明能為法律文件加入新的內容，那無異是說姬主任個人的權力竟可凌駕通過《基本法》的全國人大。這明顯是不符合法治和中國的憲制。因此我們不能理解這三點是《基本法》以外的額外原則。它們頂多只能是在詮釋香港特區的實情況這原則時所應考慮的因素。其實這三點已包括在上文所列香港特區的實際情況的有關因素。
但在考慮這三點因素時，那是否就表示必然要排除在07/08年普選產生行政長官和立法會呢﹖《基本法》第45及第68 條明確規定行政長官和立法會是最終以由普選產生為目標的。換句話說，行政長官和立法會由普選產生必然是符合《基本法》的。這也是說，行政長官和立法會由普選產生必然也能符合這三點的要求。不然就會出現邏輯上的謬誤和不符合《基本法》的說法。難道我們會說行政長官和立法會由普選產生就必然會破壞行政主導，不利各階層的均衡參與和破壞香港的長期繁榮穩定﹖若是的話，那為什麼《基本法》在最先的時候會定出普選為最終的目標﹖即使是真有衝突的話，一些已明確寫出來的規定必然凌駕於那些隱含不明的原則性因素。
故此以符合《基本法》的方法解讀中央有關部門負責人的說法，結論就會是我們可以在考慮這三點因素和其他有關香港特區的實際情況的因素後決定07/08年行政長官和立法會是否由普選產生，但這說法並沒有排除在07/08年就普選產生選行政長官和立法會。
若有人選擇採用不需符合《基本法》的解讀方法，那當然可以得出不同的結論，但那就要假設中央有關部門負責人會知法犯法，那就更加不可能了。


政制發展的立法程序

政制發展專責小組提出《基本法》附件一及附件二中行政長官及立法會產生辦法的修改當用甚麼立法方式處理。
小組提出了幾個立法的可能性：(1) 經《基本法》第159條的修改程序修改附件一及附件二；(2) 修改附件一及附件二原則性的規定，然後以香港特區本地立法配合落實新規定；(3) 修改香港特區本地的選舉法例。
就第一個選擇，原則上所有《基本法》的條文都得依據《基本法》第159條由全國人大才能修改。《基本法》的附件也應是《基本法》的條文，故此修改附件的程序原則上也應依據《基本法》第159條的規定，除非《基本法》的條文另有規定。《基本法》第18 條就是另有規定的一個例子。第18 條規定全國人大常委會可對列於附件三的法律作出增減。附件三的內容是可以由全國人大常委會修改而非由全國人大依據《基本法》第159條來修改。
現在的問題是附件一及附件二所述的修改程序是否屬另有規定。姬鵬飛主任在《關於中華人民共和國香港特別行政區基本法（草案）及其有關文件的說明》非常清楚指出行政長官的具體產生辦法由附件規定是要讓修改可以「比較靈活，方便在必要時作出修改。」同樣立法會的具體產生辦法由附件規定，「也是考慮到這樣比較靈活，方便必要時作出修改。」依此理解，制定《基本法》時，立法的原意應是讓附件一和附件二可以用較靈活的方法來修改。因此附件一和附件二所列的修改程序應是另有的規定，要修改附件一和附件二的內容是不用先由全國人大依據《基本法》第159條來修改。
再且，附件二第三節是訂明：「如需對本附件的規定進行修改」，那就得根據附件二第三節所列的程序。這明顯是指附件二的修改程序是在《基本法》第159條以外的規定。雖然附件一第七節只是說：「二零零七年以後各任行政長官的產生辦法如需修改」，少了附件二的「對本附件的規定」，但在上面所引述姬鵬飛主任的說明，他並沒有區分附件一和附件二。所以若附件二可以不用依據《基本法》第159條來修改，附件一也應可以不用依據《基本法》第159條來修改。它們同樣地都可以依據其本身所列的程序來修改。
即使有人不同意這說法，認為附件一有別於附件二是要由全國人大依據《基本法》第159條來修改，但要修改07年以後各任行政長官的產生辦法卻不一定涉及修改附件一。附件一第七節是說「二零零七年以後各任行政長官的產生辦法如需修改」，而不是說「附件一如需修改。」正因附件一沒有如附件二用上「對本附件的規定」的說法，因此要修改行政長官的產生辦法甚至不用修改附件一。
就第二個選擇，有人認為附件一及附件二中行政長官及立法會產生辦法的修改屬憲法層面，故得先對附件一及附件二作原則性的規定，然後以香港特區本地立法配合落實新規定。不論《基本法》附件一及附件二中行政長官及立法會產生辦法的修改是否屬憲法層面，但在法律上要修改附件一及附件二卻不一定要先作原則性規定的安排。
《基本法》其實已有修改附件的安排，並且有修改附件的實例。《基本法》第18 條規定全國人大常委會可對列於附件三的法律作出增減。全國人大常委會在1997 年7 月1 日及1998 年11 月4 日先後兩次通過關於對附件三所列全國性法律增減的決定。[9]全國人大常委會並沒有在作出這兩個決定前先對附件三作出原則性的規定，或是先制定修改附件三的程序細則。附件三如是，那麼沒有理由要對附件一和附二的修改有不同安排。
在處理《基本法》其他涉及程序安排的條文如《基本法》第17條香港特區立法機關制定的法律報全國人大會常委員備案；甚至一些沒有明文規定的程序安排如行政長官根據《基本法》第43條和第48(2)條向國務院提交報告，再由國務院向全國人大會常委員提請解釋《基本法》，我們都見不到要先作原則性的規定才依《基本法》所訂的程序來執行或實施有關的安排。
再且，這些原則性規定應由國務院、全國人大常委會或是全國人大來作出，《基本法》竟然完全沒有提到。我們很難想像制定《基本法》時起草委員會和全國人大會如此大意沒有把這麼重要的程序安排作出明確規定。
因此在修改附件一及附件二中行政長官及立法會產生辦法前，對附件一及附件二作原則性的規定是並不需要的。其實最簡單直接的解釋就是只需根據附件一和附件二各自所定的修改程序就應可以改變有關的產生辦法。在解釋法律時，若有簡單直接的解釋就能處理問題，我們就不用找上複雜甚至是會產生不明確理解的解釋。
雖然在憲制上可簡單直接引用附件一和附件二各自所定的修改程序，但在香港本土就不能只是修改香港特區本地的選舉法例。在此以外，香港特區立法會的議事規則也要作出相應修改。第一、有關議案的會議規則可能要修改加入通過涉及附件一和附件二的議案的程序。第二、議事規則關於立法會所通過法案交行政長官簽署和行政長官向立法會提出議案的規定也要修改以包括附件一和附件二的相關修改，這就能顧及修改建議是由行政長官向立法會提出或是立法會先通過修改議案再交行政長官同意這兩種情況。
如上所述，《基本法》現已有程序是關於立法會就所制定的法律向全國人大常委會備案[10]。把這擴大至向全國人大常委會報交附件二的修改議案作備案和附件一修改建議待全國人大常委會決定是否批准，應沒有什麼原則上的問題。同樣行政長官也可向全國人大常委會報交附件二的修改議案作備案和附件一修改建議待全國人大常委會決定是否批准。全國人大常委會可通過決定批准或拒絕批准由香港特區所交來的修改建議，這並不涉及香港特區的法律，全國人大或全國人大常委會也不用額外制定新的法規。在交全國人大常委會備案或交全國人大常委會批准並取得批准後，香港特區就可制定相關的選舉法律了。


二零零七年以後

另一個法律問題是《基本法》附件一中「二零零七年以後各任行政長官」是否包括07年那一任行政長官。若「二零零七年以後各任行政長官」不包括07年那一任行政長官，那麼香港特區就不需在07 年前就對行政長官產生辦法進行諮詢。
這條文的句式是以一個時間單位來指定一個時間以後的安排。時間單位可以是年、月、日，時間單位不同不會改變解釋的原則。有關的法律解釋原則主要有三個。第一個原則是看文字表面的意思，要了解文字表面的意思，我們可以日常用法為例：女兒說謊，但因她肯認錯故爸爸原諒她對她說：「爸爸原諒妳，但今日以後不要再說謊了。」假若女兒以「二零零七年以後」不包括07年來理解這話，她就只需由明天開始不說謊，在今日她仍可以繼續說謊。這種理解完全違反日常的用法，是文字表面意思不能接納的。
　　第二個原則是看文字的上文下理，《基本法》在其他條文也有相類似的句式。《基本法》第24條第3（1）款規定香港特區永久性居民包括：「在香港特區成立以前或以後在香港出生的中國公民」。全國人大通過設立香港特別行政區的決定中規定自一九九七年七月一日起設立香港特區，那也是說香港特區成立是指一九九七年七月一日。若一九九七年七月一日以前或以後並不包括九七年七月一日，那麼那一日在香港出生的中國公民將不享有香港特區永久性居民的身份。這種解釋會製造一個法律上的真空。
　　與附件一更有關連的上文下理就是附件二關於立法會產生辦法的條文。附件二也有相類似規定：「二零零七年以後香港特別行政區立法會……」同樣的問題是07年後立法會是否包括07年那一屆立法會。若非設立臨時立法會，第三屆立法會的任期會與第二任行政長官的任期同時在07年屆滿。若立法時希望「二零零七年以後」立法會不包括07年那一屆，附件二應包括第四屆立法會的產生和組成方法，但附件二卻只包括了第二及第三屆的產生和組成方法。附件一和附件二都是有關香港特區政制重要部份的產生辦法，理解上應一致。
　　第三個原則是看立法的目的，我們可從立法的背景文件看到立法的目的。《基本法》的立法背景文件必然包括基本法起草委員會主任委員姬鵬飛向由全國人大提交關於《基本法》的說明。在說明中，姬鵬飛主任說：「附件一對行政長官的產生辦法作了具體規定，在一九九七年至二零零七年的十年內由有廣泛代表性的選舉委員會選舉產生，此後如要改變選舉辦法，由立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意並報全國人大常委會批准。」
　　姬鵬飛主任明確指出附件一只是對行政長官的產生辦法在1997至2007年的十年作了具體規定，關鍵的是他明顯有「十年」的概念，若「二零零七年以後」不包括07年，那他應說十五年。
　　從幾個法律解釋的原則來看，我們都可得出同樣的結論：「二零零七年以後各任行政長官」是包括07年那一任的行政長官，所以檢討行政長官產生辦法的諮詢應立即展開，不宜再拖。


啟動機制

有人提出解釋《基本法》附件一及附件二有關07/08年以後行政長官和立法會產生辦法，認為條文中「如需修改」這條件是由中央來判斷。[11]這解釋能否成立是關於要啟動政制改革諮詢有甚麼法律條件。
第一、若解釋會帶來含糊不清的後果，這解釋不可能是立法原意。[12]上述的解釋所指的「中央」非常含糊。在《基本法》中曾提及的中央政府機構包括了全國人大、全國人大常委會和中央人民政府即國務院。在每一處涉及中央的條文都是清楚指明是由那一個中央政府機構來行使有關權力。若《基本法》的原意是由中央的政府機構來決定「如需修改」這條件是否成立，那必會指明是由那一個中央的政機構來行使這權力而不會那麼含糊地只是指由中央來決定。
第二、法律條文尤其是涉及程序或機制的條文，在解釋時必須避免使運作出現混亂。[13]「如需修改」這條件若是由中央的政府機構來決定，那中央的政府機構在決定有需要修改時，它也應同時提出實質的修改建議。若不是這樣，那就可能產生混亂，因在沒有明確規定下香港的政府機構如立法會或行政長官可能同時提出實質建議或是兩者都不提出。當然許的解釋可以訂明中央的政府機構在作出決定時須同時指明由香港的那一個政府機構去提出實質的建議。但若程序的安排是那麼的詳細，原先立法時沒理由會不把它明確寫出來。
假若中央的政府機構在決定有需要修改時也會提出實質的建議，上述的解釋又會違反另一個法律解釋原則。法律解釋不應產生無意義、重覆或矛盾的後果。[14]若是由全國人大常委會來決定和建議，那就會是全國人大常委會先建議再向自己備案或得批准，解釋變得沒有意義或意思重覆。若是由全國人大來決定和建議，那就會產生矛盾的解釋，因沒有理由由一個上級的機構向下一級的構機備案或得批准。故此唯一可能的機構只是中央人民政府。但若只能是由中央人民政府決定和建議那麼具體，在原先立法時沒有理由會不把它明確寫出來。
第三、法律解釋必須符合上文下理而不能斷章取義。附件一和二中「如需修改」的「需」必須以整份《基本法》來詮釋。這明顯是指第45條和第68 條所訂明「根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則」來決定是否需要。若只有中央的政府機構才可以啟動機制，這解釋並不符合「一國兩制」的原則。香港特區若連啟動機制的權力也沒有，我們很難向國際社會說香港在「一國兩制」下是享有高度自治。香港特區有權啟動機制就等同獨立這說法是完全忽略了中央根據《基本法》在整個修改程序的最終決定權。附件二關於立法會的產生辦法雖只需向全國人大常委會備案，但要實施有關辦法必須修改香港特區的法律。全國人大常委會根據《基本法》第17 條若認為有關法律違反《基本法》，是可把法律發回香港特區。附件一關於行政長官的產生辦法更要得全國人大常委會批准。
此外若條件是「根據香港特別行政區的實際情況」，如果香港本身的政府機構連啟動的權力也沒有是不合常理的。法律解釋不應產生不合常理的後果。[15]什麼政府機構能比香港特區自己的政府機構更了解香港的實際情況？
總的來說，一個更符合一般法律解釋原則的解釋是：香港特區立法會或行政長官都可以啟動附件一和二改變產生辦法的機制。在啟動時，它們必須向對方提出實質的建議。附件二的修改在得到雙方同意後就向全國人大委會備案，全國人大常委會若不同意，可把有關的法例發回。附件一的修改就必須得到全國人大常委會批准。中央仍保留兩種修改的最終決定權。


如需修改

有人又提出附件一及附件二中行政長官及立法會產生辦法是用了「如需修改」這說法，故有可能出現「毋需修改」的情況。[16]若是「毋需修改」，那就可以沿用07/08之前的產生辦法產生行政長官和立法會。他再進一步說若要改變行政長官及立法會產生辦法，就得修改附件一和附件二。這對「如需修改」的解釋是違反法律的解釋原則，故以此推斷的兩點結論都不能成立。
首先，解釋法律並不能單單依靠一個字或是一個詞語，而需以整份法律文件的上文下理來詮釋。若有關法律分為本文和附件，在解釋上本文的規定和附件的規定是不應出現衝突的。但若真的出現衝突，本文的規定也應凌駕於附件的規定。當然最理想的是以解釋來達致本文和附件的規定相協調。
以上述對「如需修改」的解釋，當中的「需」是實質的需要，故他有「毋需修改」的引伸。假設這「需」真是實質的需要，那就是說附件一及附件二中行政長官及立法會產生辦法只有在有實質需要的情況下才可以修改。但甚麼才是有實質的需要呢？
《基本法》本文對行政長官及立法會產生辦法是有明文規定的。第45條和第68 條都定下了行政長官及立法會產生辦法都得「根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定」。要協調兩者的解釋，附件一和附件二的「需」當是指在第45條和第68 條兩個原則下是有實質的需要來說的了。這也即是說這「需」必須同時符合這兩個原則。
就以循序漸進這原則來分析，如行政長官及立法會產生辦法在符合循序漸進這原則下有實質需要時，那就得修改。如上所述我們不用循抽象地解釋循序漸進，因《基本法》附件一關於第一屆和第二屆行政長官的產生辦法和附件二關於第一、第二及第三屆立法會的產生辦法已具體說明循序漸進的意思。
細看它們的產生辦法，這裏再重申上述我們得出的幾點結論：第一、之後一屆的產生辦法與之前一屆的產生辦法都是不同的。第二、之後一屆的產生辦法較之前一屆的產生辦法是更貼近全面普選這最終目標的。第三、屆別之間的進展幅度是逐步遞升的。以此我們可以看到要符合循序漸進的原則，07/08年行政長官及立法會產生辦法必然要：(1) 與07/08年之前的產生辦法不同；(2)較07/08年之前的產生辦法更貼近全面普選這最終目標；(3) 與07/08年前的產生辦法之間的遞升幅度應較之前屆別之間的遞升幅度為大。
但無論怎樣，要符合本文有關條文的規定， 07/08年行政長官及立法會產生辦法就一定要修改。這樣，若「如需修改」的「需」是實質的需要，那「如需修改」就會失去意思了。要讓「如需修改」保留意思，那就只可把「如需修改」定為規定行政長官及立法會產生辦法在本文兩個原則以外的一個獨立原則。「需」可獨立地理解而不用理會本文的兩個原則。更甚的是把「「如需修改」置於本文兩個原則之上，那麼若「毋需修改」，那連循序漸進的原則也不用跟從。但這種理解是明顯違反法律解釋原則的。
要使本文兩個原則和附件「如需修改」的規定相協調，「如需修改」的「需」不可以是實質的需要，而只能是程序上的需要。在根據本文兩個原則定了07/08年行政長官及立法會產生辦法的產生，那就在程序上「需」根據附件一和附件二的程序安排對產生辦法作出修改。
也有人提出若附件一行政長官在07年就一定要由普選產生，在起草《基本法》時就不會寫「如有需要」，當時就可以寫07年就要普選了。[17]但這說法不符合法律解釋原則和過去香港特區政府和全國人大常委會對《基本法》的理解。
在普通法原則下：(1)法律禁止的，所有人都不可以作；(2)法律沒有禁止的，人民就可以作；(3)法律沒有授權的，政府就不可以作；(4)法律明文保障的，政府就有責任去保護。[18]普選行政長官是香港市民的權利，也是《基本法》明文確認了的，政府是有責任去保障，這也沒有法律禁止。蕭的說法是違反了普通法的原則，因沒有規定的並不代表不可以作。
再且，過去香港特區政府和全國人大常委會也曾在《基本法》沒有明文規定下作了某些行為，明顯與蕭的說法不符。在1999年行政長官就曾根據《基本法》第43條和第48(2)條向國務院提交報告，再由國務院向全國人大會常委會提請解釋《基本法》。第43條規定行政長官對中央人民政府和香港特區負責。第48(2)條規定行政長官負責執行《基本法》和依照《基本法》適用於香港特區的其他法律。兩項條文皆沒有明文規定行政長官可向國務院提交報告，再由國務院向全國人大會常委會提請解釋《基本法》。若《基本法》沒有明文規定的就不可以作，那行政長官就是違反《基本法》了。
另一個例子就是全國人大常委會在收到提請後解釋了有關的《基本法》條文。《基本法》第158(3) 條只是規定香港特區法院在某些情況下得提請全國人大常委會對涉案的《基本法》條款作出解釋。雖然《基本法》第158(1) 條規定《基本法》的解釋權屬於全國人大常委會，但也沒有明文規定全國人大常委會可以直接或在沒有香港特區終審法院提請的情況下解釋《基本法》。若《基本法》沒有明文規定的就不可以作，那連全國人大常委會也是違反《基本法》了。反之，全國人大常委會的做法正正表示，《基本法》沒有明文規定07年普選行政長官並不是說07年不可以普選行政長官。


最終

《基本法》第45條是規定行政長官的產生辦法：「最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標。」有人提出第45條用上「最終」，那就應理解為行政長官的產生辦法要到了2047年或是2037年才可以由普選產生，但絕不可以是2007年。[19]他理解「最終」是時間性的，也可以說是「終結的時間」。本文擬指出這說法不符合法律解釋原則。
《基本法》第45條是規定了行政長官的產生辦法是根據「香港特區的實際情況」和「循序漸進」這兩個原則來規定的，也只有這兩個規範性的原則。在解釋上，規範性的原則條文是不可以用這條文以外的要求來限制的。兩個規範性原則中的「循序漸進」是一個有關時間性的原則，也是一個發展的原則。這發展的方向是以由普選產生為目標。「最終」這說法是指一個發展的「終點」，而這個終點就是由普選產生。為什麼說「最終」是「終點」而非「終結的時間」呢？首先、這說法無異是在兩個規範性原則中有關時間性的原則加上另一個時間性的「最終」原則。這不符合條文的結構。再且，「最終」是用於「達至…普選產生的目標」的一句中，在結構上「最終」是更貼近於「目標」，那是作為「終點」而非「終結的時間」。
即使「最終」是指「終結的時間」，那終結的時間也不一要等到2047年或2037年。第68條有關立法會產生辦法也有相類似的規定。在2004年立法會已有一半議員是由普選產生，根據之前數屆普選的進程，到2008年的立法會至少要有三之二的議員是由普選產生。若要到了2037年才可以全部議員由普選產生，那麼在2008至2037年間的那麼多屆立法會產生辦法就很難符合循序漸進的原則了。
同樣的理解也應用於第45條。因此「最終」只是為普選行政長官定下了一個底線，即在2047年前行政長官一定要是以普選產生。除了附件一定下了首十年行政長官的產生辦法外，即第一任和第二任行政長官不可以由普選產生，在第三任起，《基本法》就沒有禁止行政長官是由普選產生。《基本法》沒有禁止的，為甚麼不能作呢？


第四屆立法會的法律真空

政制發展專責小組提出倘若對是否修改二零零七年以後的立法會產生辦法不能達成共識，以致未能啟動或完成附件二第三節所規定的修改程序，是否會出現法律真空，以致第四屆立法會無法組成，或是否可以理解為第四屆立法會可繼續沿用第三屆立法會的產生辦法而組成。
香港一直尊崇法治，而《中華人民共和國憲法》第5 條也規定「依法治國」。能否就政制發展達成共識是一個政治問題，但任何政治問題也不能超越法律所定下的界限。這是法治最起碼的要求。
附件二只規定了第一屆、第二屆和第三屆立法會的組成方法。第三節提到關於二零零七年以後的立法會的產生辦法，這也是說第四屆及以後的立法會。根據《基本法》第68 條「循序漸進」的原則，第四屆立法會的產生辦法是不能沿用第三屆立法會的產生辦法而組成的，因那會造成政制發展的停頓，而沒有漸進。「循序漸進」的原則也不容許進一屆停一屆的。
同時，在解釋法律時，任何會產生法律真空的解釋是絕不會被採納，因那絕不會是立法的原意。[20]我們很難想像起草委員會或是全國人大在制定《基本法》時會容許這種立法真空出現。
故此若既要「循序漸進」又不會出現法律真空，在法律上第四屆立法會的產生辦法必然要變，且要更為貼近全面普選這最終的目標。無論各方能否就第四屆立法會全部議員由普選產生或發展的進度達成共識，這政治的考慮也不可以違反法律所定下最低的要求。各方在尋求政治的共識時也必須知道這法律上的底線。在這底線之上，各方仍可堅持己見，但法律的底線不可以超越的。不然香港一直所尊崇的法治和國家正努力建立的以法治國原則，就會因此而付緒流水了。


備案

有人提出即使根據附件二第三節立法會全體議員三分之二多數通過及行政長官同意，修改了07年以後立法會的產生辦法，報全國人大常委會備案時，全國人大常委會也可以不接受備案。
備案在法律上的意思就是存一個記錄，備案並不影響有關法律或法案本身的合法性和法律效力。附件二第三節是規定立法會全體議員三分之二多數通過及行政長官同意，就可修改附件二的規定，但在程序上還得報全國人大常委會備案。備案的程序安排也見於《基本法》第17(2)條。第17(2)條就規定香港特區的立法機關制定的法律須報全國人大常委會備案，但備案不影響該法律的生效。這我們可以看到備案不影響有關法律或法案本身的合法性和法律效力。
根據第17(3)條，全國人大常委會如認為香港特區立法機關制定的法律不符合《基本法》關於中央管理的事務及中央和香港特區的關係的條款，的確可將有關法律發回，經發回的法律也會失效。但這是指備案之後的程序安排，而非備案本身。而且第17(3)條只適用於香港特區立法機關制定的法律，但根據附件二立法會全體議員三分之二多數通過及行政長官同意修改了的，是附件二的規定，而並不是香港特區立法機關制定的法律。
當然，在修改了附件二的規定後，香港特區立法機關還是要制定相關的選舉法律報全國人大常委會備案。全國人大常委會也是可根據第17(3)條，如認為有關選舉法律是不符合《基本法》關於中央管理的事務及中央和香港特區的關係的條款，把它發回。但修改附件二頂多就是全部立法會議員由普選產生，而這是《基本法》第68 條已確認了的，我們很難想像執行附件二修改決議的選舉法律會與《基本法》關於中央管理的事務及中央和香港特區的關係的條款有衝突。除非有關選舉法律規定立法會議員不用效忠中華人民共和國香港特區或是容許超過百分之二十的立法會議員由非中國籍的香港特區永久性居出任等如此極端的情況，我們實很難想像全國人大常委會會根據第17(3)條把有關的選舉法律發回。
因此，在《基本法》之下，只有發回法律，而不會有不接受備案的情況出現。


總結

雖然任何法律的理解必然涉及政治的取態，但法律問題之為法律問題而非政治問題是在於法律理解仍需依據一定的法律原則，而不是單靠權力或人數。一方面法律條文為法律解釋定下一個範圍，任何解釋都不能超越法律文字所可以承載的。另一方面，法律的解釋原則是建於理性的基礎，需符合一定的合理性和邏輯性。這也就是說要講道理。要講道理就不是單單把要求講出來，而更要清楚解釋這要求的理據所在，讓公眾去評論。
基於法律解釋的根本原則，就香港特區政制發展尤其是07/08年行政長官和立法會的產生辦法，我們可以總結為以下幾點：
(1) 第四屆立法會至少要有40人(三份二)的議員是由普選產生。
(2) 第三屆行政長官起碼是由一個成員全部是由香港市民普選產生的選舉委員會產生。
(3) 行政長官和立法會能否在07/08年就全面以普選產生可視乎香港特區的實際情況來決定。
(4) 政制發展的具體方案可由立法會或行政長官分別向對方提出。若立法會辦生產法得到雙方同意，就向全國人大委會備案。若行政長官的辦生產法得到雙方同意，就提交全國人大常委會批准。中央仍保留兩種修改的最終決定權。


[1] Ng Ka Ling v Director of Immigration [1999] 1 HKLRD 315.
[2] The Director of Immigration v. Master Chong Fung Yuen (FACV No. 26 of 2000)
[3] 2000年3月15日第九屆全國人民代表大會第三次會議通過的《中華人民共和國立法法》只是規定在下列情況：(1)法律的規定需要進一步明確具體含義的；和(2)法律制定後出現新的情況，需要明確適用法律依據的；全國人大會常委會可解釋法律(見第42條)。但立法法卻沒有規定法律解釋的原則。
[4] 梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第213-247頁；蕭金明著：「立法解釋基本問題」，在周旺夫編：《立法研究》第一卷，法律出版社2000年版；李閩著：「立法解釋若干問題研究」，在周旺夫編：《立法研究》第一卷，法律出版社2000年版。
[5] Walter Sinnott-Armstrong and Susan J. Brison, “A Philosophical Introduction to Constitutional Interpretation,” in Walter Sinnott-Armstrong and Susan J. Brison (ed) Contemporary Perspectives on Constitutional Interpretation (1993).
[6] Wade and Forsyth, Administrative Law (Oxford University Press, 8th ed. 2000) p 377-385.
[7] 湯家驊：《實際情況才是主導原則：解讀蕭蔚雲旋風》，《明報》，論壇版，2004年1 月21 日。
[8] 《明報》，2004年2 月11 日。

[9] 1997年7 月1 日第八屆全國人民代表大會常務委員會第二十六次會議通過及1998年11 月4日第九屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過。
[10] 見《基本法》第17條。
[11] 前草委許崇德接受香港電台的訪問提出的意見，見《明報》，2003年12 月6 日。
[12] Bennion, Statutory Interpretation, (Butterworths, 4th ed, 2002), p 682.
[13] Bennion, Statutory Interpretation, (Butterworths, 4th ed, 2002), p 832.
[14] Bennion, Statutory Interpretation, (Butterworths, 4th ed, 2002), p 690.
[15] Bennion, Statutory Interpretation, (Butterworths, 4th ed, 2002), p 845.
[16] 「不能單靠本地立法」：訪卲善波-前基本法諮詢委員會副秘書長，《明報》，論壇版，2004年1 月16 日。
[17] 前草委蕭蔚雲在一國兩制研究中心主辦的「政制發展與《基本法》」的研究會」的發言，見明報，2004年1 月17 日。
[18] Geoffrey Walker, The Rule of Law: Foundation of Constitutional Democracy (Melbourne University Press, 1988), Chapter 1.
[19]前草委蕭蔚雲的專訪報導，明報，2004年1 月18 日。
[20] Bennion, Statutory Interpretation, (Butterworths, 4th ed, 2002), p 832.

領導人看法非港「實際情況」

行政長官和立法會產生辦法依《基本法》第45和68條所定的條件，要符合香港的實際情和循序漸進兩個原則。本文擬根據法律的解釋原則，詮釋什麼是香港的實際情。
第一，產生辦法是要依據香港的實際情和循序漸進兩個原則規定。這也是說有關規定要同時符合兩個原則而不能只符合其中一個或以一個原則來規限另一個。因此不能以香港的實際情來作為不需循序漸進的理由。若循序漸進的理解是07及08年的產生辦法必然與之前不同，並已定下最起碼朝向普選的進展幅度，那香港的實際情的理解就只能用於釐定07及08年可否普選行政長官及立法會。
第二，《基本法》規定實際情是香港的實際情而非籠統地說實際情。因此台灣大選的結果、台灣民眾對「一國兩制」的想法甚至北京領導人對香港民主發展的看法也不應考慮，因它們都不是「香港特區」的實際情。有人說香港政制改革屬中央與特區關係，這可能是對的，但中央與特區關係卻不能是規定行政長官和立法會產生辦法時要考慮的因素。政治體制改革屬中央與特區關係是體現在附件一及二的修改，分別要得到人大常委會批准及向其備案。
不能以實際情 決定毋須 循序漸進
第三，要理解和引用一些法律原則，決策者必須考慮所有有關因素，不能考慮任何無關的因素。什麼是這法律原則有關和無關的因素，就視乎法律原則的上文下理。香港的實際情就是現在要引用的法律原則，而其上文下理是關於：一、香港特區行政長官和立法會的產生辦法的規定；二、這些辦法都是朝向以最終由普選產生為目標；及三、這目標要循序漸進來達到。
換句話說，有關的因素只能是那些涉及這三方面的因素，其他都一律是無關的因素。
以此推論，下列的因素在引用香港特區的實際情這法律原則時，當屬有關的因素：
一、香港政治、社會及經濟情可否支持07及08年全面普選；
二、香港選民素質(如教育水平)可否支持07及08年全面普選；
三、港人有否強烈訴求希望07及08年全面普選；
四、香港現行政制是否存在根本問題(如認受性薄弱而影響管治)而須透過全面普選來解決。

普選選委會 政改起點

《基本法》已規定了行政長官及立法會07及08年產生辦法不單必然要變，且也已定下最起碼的進展。
　產生辦法要按循序漸進和特區實際情的原則來規定，「漸進」的「漸」是相對的，可以快一點可以慢一點，但這個「漸」的發展速度也要符合《基本法》其他條文的理解。附件一和二提供了最直接的參照。
　根據附件二，立會普選議席由20人（三分一）進到24人（五分二）再進到30人（二分一）。不單每屆都有進展，且每次進展幅度都遞升。第2進到第3屆的幅度較第1進到第2屆的幅度為大。因此第3進到第4屆的幅度又當比第2進到第3屆的幅度為大，方向都是朝向全面普選。以此推算，第4屆立會至少要有40席（三分二）普選。這是循序漸進原則為08年立會定下了最起碼的進程。08年能否在這最起碼的進展再向前走至全面普選，就視乎另一個原則，即特區的實際情。
　同樣根據附件一，行政長官的產生辦法由400人推委會進到800人的選委會，也是每屆皆有進展。我們也看到這進展是朝向最終由普選產生。細看這進程，不單是人數有遞升，而更是在產生辦法上有質的轉變。
　推委會成員都是由全國人大設立的香港特區籌委會挑選的，香港市民並沒有直接的參與權，但選委會部分成員是由港人普選產生，如普選的立法會議員。部分港人也可直接選舉其界別的代表進入選委會。
　要繼續產生辦法需質變和變化幅度較之前轉變更大這進程，只擴大選委會人數必然不符合循序漸進原則。即使把選委會4個界別的組成比例改變，也不符合這原則。要符合最起碼進展的要求，選委會成員得全部由普選產生。這由普選產生的選委會應如何組成或可否更進一步讓行政長官由普選產生，則視乎另一個原則，即特區的實際情。
　依此理解，政制諮詢當以三分二立法會議員由普選產生和選委會成員全部由港人普選產生為起點，再根據香港的實際情來決定可否在07/08年就全面普選行政長官和立法會。

循序漸進 即必須前進

港府現在把政制發展的原則和程序定性為法律問題。原則上這並無不對。雖然任何法律的理解必然涉及政治的取態，但法律問題之為法律問題而非政治問題是在於法律理解仍需依據一定的法律原則，而不是單靠權力或人數。一方面法律條文為法律解釋定下一個範圍，任何解釋都不能超越法律文字所可以承載的。另一方面，法律的解釋原則是建於理性的基礎，須符合一定的合理性和邏輯性。這也就是說要講道理。要講道理就不是單單把要求講出來，而更要清楚解釋這要求的理據所在，讓公眾去評論。　每屆也前進　本文擬指出《基本法》其實已很清楚規定行政長官07年和立法會 08年的產生辦法必然要與之前的產生辦法不同。而由於《基本法》對這些產生辦法並沒有規定，故特區必須對行政長官07年和立法會08年的產生辦法進行政制諮詢，以釐定實質的辦法。　《基本法》第45條和68條為行政長官和立法會的產生辦法定下兩個原則﹕循序漸進和香港特區的實際情。循序漸進這原則包含以下幾個要點﹕　第一、「循序」假設了一個「序」，這「序」也可以說是發展的次序或時間表。附件1和附件2正為特區首10年定下了發展的時間表。不過這時間表所規定的時期到07/08年就完結。正如當一個學期結束，學校就得制訂新時間表而不能用上一學期的時間表上課，所以我們必須為07/08年後的產生辦法再定一個新的時間表。　第二、「漸進」的「漸」是相對的，可以快一點可以慢一點。但「進」卻是有絕對性的意思，進必是向前而不能後退和停頓。這「進」也必然是朝向普選發展的。　可快可慢但「進」是絕對的　第三、雖然「漸進」的「漸」是可以快一點也可以慢一點，但這個「漸」的發展速度也要符合《基本法》其他條文的理解。最直接的就是附件1和附件2本身。從附件2我們可以看到立法會中由普選產生的議員由20人（三分一)進到24人（五分二）再進到30人（二分一）。每一屆都是有進展的。依此理解「漸進」是每屆都要有進展的，而不會是進一屆停一屆的。同樣，從附件1我們看到由400人的推選委員會進到800人的選舉委員會，也是每屆皆有進展的。　因此行政長官07年和立法會08年的產生辦法必然要較之前的產生辦法更為與普選貼近。簡單來說，循序漸進這原則告訴我們07/08年的產生辦法必然要與之前的產生辦法不同，而另一原則香港特區的實際情則是涉及這漸進的發展速度而言。　既然如此，政制諮詢是必要在07年前盡早進行，以使特區有充足時間為07/08年新產生辦法立法和讓各方部署選舉。