法治文化系列之一:法治與法律文化

在發生毒奶粉事件後，溫家寶總理談到企業家的責任。他說：「一個企業家身上應該流著道德的血液。只有把看得見的企業技術、產品和管理，以及背後引導他們並受他們影響的理念、道德和責任，兩者加在一起才能構成經濟和企業的DNA。」
從這事件看，其實不單是奶品廠的企業家，更是有所有的企業家，亦是所有涉及任何產品的生產鍊上每一環節的人，由原材料的生產者，到中間代理人、企業、地方及中央政府各級官員，其實都需要這種道德血液。
但這種道德血液對中國的發展有多重要呢？中國並非沒有管制產品安全的法律及制度，故並不是沒有法律去為相關行為定出合法的標準，或是沒有制裁的機制去懲處違法者，而是這些法律及制度在整個流程中好像是形同虛設的，根本不能產生當有的規範作用。這也是說，單是有法律或法律體制，若人民及官員沒有某種道德血液的話，這些法律和法律體制只是一個僵硬的軀殼，是沒有生命力的。
故此，若中國未來的路是要建設法治，那麼中國在推行法治時，所涉及更深層次的問題，就是如何去把這種道德的血液注入國家的法律體制內。要探索這問題，就需要引入「法律文化」這概念。
按法律文化的權威美國的Lawrence M. Friedman教授的理解，法律文化是指一個社群內，公眾或部分的公眾對法律及法律體制的意念、價值、期望及態度。(參Lawrence M. Friedman, “The Concept of Legal Culture: A Reply,” 在David Nelken (ed.) Comparing Legal Cultures (Aldershot, Hants: Dartmouth, 1996)。)
法律文化的作用見於它才是推動一個社會的法律及法律體制實質操作的真正動力。這可以體現在幾方面：一、任何法律條文都需要透過人去詮釋才能產生作用。首先的就是那些受法律所管轄的人要知道法律究竟限制了他甚麼的行為；容許他可以作甚麼，或規定他如何去作才可以透過法律來完成他所要作的，那他就要先去解釋相關的法律條文。
人們會如何去解釋法律，就受他們的文化所影響。文化就是這群體的人所共同擁有，用以去為一些概念、價值、語言、行為等賦與某一些具體含義的意思體系。一個社群的文化，是由其所處的歷史、地域、政治、宗教等社會條件，與其成員及他們之間，在長時間的互動關係下而形成。
也是說法律文化是一個社會的文化的一個組成部分，是與之緊密關連的。透過法律文化，我們才可以見到法律條文的實在意思。
二、但更根本的是，那些受法律管轄的人是否認為這些法律對他的行為是有實質意義的。無論法律的規定是如何，若人們還是能夠去做他所想作的，那麼法律於他來說就是沒有多大意義的，而他亦不用理會法律的規定是甚麼，更不要說應如何去解釋它了。因此，若一個社會的法律文化是輕看法律的，那麼它的法律及法律體制在具體管治的作用及對人的行為的影響將是非常小的。
反之，若這社群的法律文化是重視法律對人的行為的規範作用，那麼法律及法律體制在這社群相對來說，就會具有較實質的作用。
三、法律亦要透過執行的法律體制才會產生實質的作用。負責的官員如警察及其他執法機構、檢控機構、及法院的人員，亦會對上述兩方面作出理解，即法律在他們作出管治行為時有否指導性及規範性的作用。若沒有的話，那些法律亦是沒有意義的，而這些負責管治的人在管治時會作甚麼，就不可以從法律中找到答案。
假若這些法律還是有一定意義的，那他們就會對法律作出解釋。同樣地，解釋的具體內容就會受相關官員所屬社群的文化影響。但相對於一般民眾的外在法律文化，Friedman教授稱這些影響官員執法的法律文化為內在的法律文化。
外在和內在的法律文化兩者的分別有多大，要視乎各社群而定，但至少的是，內在法律文化除了包括外在法律文化的所有內容外，因各執法機構的官員，亦會共同受他所屬的權力單位本身的文化影響，故影響他們在行使法律權力時所作決定的文化內容，亦會加添上專屬於那機構的成員的文化內容。各權力單位是從其處於整個管治體制及法律體制的位置，得著其機構的目的及功能，從而產生出專屬它的文化或其成員共享的意思體系。
外在或是內在的法律文化對整個社群的法律文化那一個影響較大，亦是沒有定規。一方面，若內在法律文化不重視法律，那法律很難在外在法律文化中產生很大的作用。但另一方面，若外在法律文化是期望官員們尊重法律，那亦可能對內在法律文化產生不可忽視的作用。
上述討論到的法律文化概念，只是實証地展示出某一社群的人對法律及法律體制的特定的意念、價值、期望及態度。但這法律文化卻未必是與法治相符的。
法治其實是由兩部分組成，一部分是法律體制的安排，另一部分就是能與這法治體制相配合的法律文化，也可以說就是「法治文化」。法治文化不是一個社群任何的一種法律文化，而是具備能使法治的法律體制實踐法治的目的(即以法律去規限政府權力以達至某種概念的公義)的法律文化。
温總理提到的道德血液可以說是法治文化的一部分。在這系列的文章，我會繼續探討按法治的體制要求，法治文化包括了內在及外在的法治文化，需要具備甚麼的內涵，才足以使法治的體制發揮到應當有的作用。我亦會探索怎樣才能促使這種法治文化產生出來。這些我相信都是中國到了現階段的發展所必須思考的問題。

學習的複式計算

最近看電視一個關於基金投資的廣告，當中說若要孩子長大時有五十萬元到外國讀書，如由他一歲起開始儲蓄，假設利息是若干，每月只要儲蓄一千多元就可以；但若到了他十二歲時才開始，每月就可能要五千多元。這主要是因為複式利率的作用。
其實不單金錢是這樣，學習也是如此。人的天賦可能有分別，如一個有普通智能的人是有十萬元在他天生的知識戶口內，聰明的有三十萬，非常聰明的有五十萬。
那只有十萬元的，雖在開始時比別人少很多，但只要他每天都在這知識的戶口注入存款，也就是每一天學習一些知識，即使只是一點點，累積起就會多起來。
但更重要的是，知識不單可以累積，知識更可以從已有的知識的相互作用下產生出來。如你學了一些字詞，也學了一些寫句字的文法，你就可以運用它們來創制無限的句子。又如你學了一些法律也學了一些關於政治的知識，只要再學懂一些整合知識的方法，那就可以把來自兩個不同領域的知識整合，而尋到新的思考向度。這些新產生的知識更可循環產生更多的知識。這就是學習或知識的複式計算方法。
相反地，即使那天生有五十萬元的，但若他沒有從很早就透過學習去為戶口加入新的知識，可能在一段長時間內仍會比那些只有十萬元的表現好很多，但時間愈長，兩者之間的差距就會愈拉愈近。到了後期，他可能會突然發覺那些原先比他愚蠢的，會一下子超越他，成就甚至很快就可把他抛離。
因此，不用因你不及別人聰明而喪志，只要你由現在開始每天都去學習一些知識，你的成就必不會差。

鳥巢．奶粉

最近中國發生了兩件大事，一好一壞，正反映中國當前管治上的情況。好的當然是中國成功主辦奧運，開幕式在結合了現代科技建成的鳥巢的盛大演出，不難給人一種中國盛世已臨的感覺。壞的是在奧運後不久，發生了國內多個有名品牌包括了三鹿、蒙牛、伊利等的奶粉及其他奶類製品，被發現加入化學物質三聚氰胺，導致食用幼兒出現腎結石，更有多名幼兒死亡的事件。令人再次懷疑中國食品安全的嚴重問題。
鳥巢不單是首都的新地標，更可說是中國邁向廿一世紀的象徵，標示著中國能以新科技及新思維，面向新世代的能力及智慧。它不單是一件建築物，更是令不少中國人引以為傲的民族成就，就如歷史久遠的萬里長城一樣。
想深一層，鳥巢又真與萬里長城分別不大。萬里長城是在秦始皇專制統治下，由強大的政府機制集合全國的資源尤其是人力方面，在嚴格的監控下而建成的「偉大」建築。其當時的作用是由向外族展示國力，防止他們入侵。鳥巢亦是在共產黨的專制政權下，由強大的政府機制集合國家的龐大資源，也是在嚴格監管下建成的新世代建築。分別可能只在於現在中國所擁有的資源已不單是人力，更有著因改革開放而帶來的龐大財政資源，使中國有能力開發新科技去完成鳥巢的成就。
這也是說中國人一直都能運用龐大的人力及其他資源，由強大的政府機器統領下，完成一些龐大的集體計劃。只要有資源並策劃得好，對中國人來說，都是不難達到的。在鳥巢舉行的奧幕式，相比倫敦在奧運閉幕式的八分鐘演出，只以古老的倫敦巴士、過氣的結他手及足球員去支撐場面，那就好像一個意氣風發的暴發戶相對於一個没落的貴族。
鳥巢的成功，與神舟升空計劃一樣，顯明中國已有能力去完成一切又大又難的事，因只要集合全國力量，以中國那麼龐大的人口，要從中找到人材去完成這些艱鉅任務是完全可能的。但與前蘇聯一樣，雖可以擁有與美國抗衡的高科技軍事力量，但卻製不成一條像樣的牛仔褲，中國可以有鳥巢，但中國人要飲用自己製成又合乎安全的奶粉卻不能有。
今次毒奶粉事件，反映出的不單是温總所說「奶製品市場混亂，監管機制存在漏洞，監管工作不力」，或胡總所說「一些幹部缺乏宗旨意識、大局意識、憂患意識、責任意識，作風飄浮、管理鬆弛、工作不紮實，甚至對群眾呼聲和疾苦置若罔聞，對關係群眾生命安全的重大問題麻木不仁。」的問題那麼簡單。他們所針對的是負責官員的問題，這當然是對的，但問題是出在更深的層次上。
毒奶粉的問題不只是出在政府官員的監管上，而是出在整個奶粉製造的流程的每一中環節上。由奶農在牛奶加入雜質、水、或好壞奶混雜去人為地提升牛奶的質量；到奶站加入三聚氰胺去使收回來的牛奶有更好的質量；至奶廠會以低價收購不符合質量的牛奶，甚至自己去加入不同化學物質以蒙騙監管人員；奶廠高級負責人沒有對中下級員工做好監察，做好出廠的質量檢查，甚或縱容他們這樣做；地方官員沒把好監控質量的關，並可能在發現事故時收取奶廠利益隱瞞事故；中央官員沒有對地方官員的失誤做好監督工作，並可能為了大局而把事件拖遲公布等。
從其中一個涉嫌在牛奶加入三聚氰胺而被拘禁的奶站中間人說的一番話，正可把毒奶粉在這重重的失誤中的問題真象顯明清楚。他說在把三聚氰胺加入收回來的牛奶時：「沒問過，也沒想過，只知道對人體無益。」
所有涉及的人，由奶農、奶站中間人、奶廠員工及負責人、至各級的政府官員，不是不知道三聚氰胺對人體是無益的。但他們都是「沒有問，沒有想」這是否對人體有害。關鍵的是出在「沒有問，沒有想」。
為甚麼「沒有問，沒有想」呢？奶農產出了劣質牛奶不想血本無歸，亦想多嫌一點，所以「沒有問，沒有想」。奶站中間人想以更好價錢賣出收回來的牛奶，所以「沒有問，沒有想」。奶廠員工要買到足夠量的牛奶以應付生產的需要，好奶壞奶都收，所以「沒有問，沒有想」。奶廠要爭取更大市場佔比率，必須維持產量，在知道牛奶出了問題時也要照樣出廠，所以「沒有問，沒有想」。
地方官員希望奶廠繼續在地方投資，攪活地方經濟，個人亦可得到實質金錢回報，所以「沒有問，沒有想」。中央官員怕事故曝光會使市場出現混亂，影響市場秩序和國家經濟，所以也是「沒有問，沒有想」。
個人的利益或一些其他考慮都比幼兒的健康及生命更重要，一切都是利字當頭，所以涉及的人都「沒有問，沒有想」。因此問題是更深層的出在整個生產鍊上的每一環節的人的意識上，他們都同時沒有要去問一問、想一想其他人會否因自己的自私行為而會受害。可能問了想了，他們的良心會讉責他們，故他們就「沒有問，沒有想」。更可怕的是，他們可能即使問了想了，雖有一點兒的良心過意不去，但還是會照做如宜。
中國的管治問題，不是我們沒有資源和人材，也不是我們沒有創意思維，更不是我們欠缺有效率的管治機制，因從鳥巢的成功我們已可以看到中國在這些方面是完全沒有問題。但毒奶粉事件卻顯明問題是出在人民以至官員的文化意識上。
即使有法律禁止，亦有法律機制去執行，但缺乏人民及官員的守法文化意識，那是完全不能發揮作用。中國急切需要的是要扭轉現在一切唯利是圖的文化，在全國建築起一套法治文化，但卻不是攪一些宣傳口號就可以達到。那必須從體制到社會，從官員到人民，願意由意識的根本上作出改變才可以。
唯願中國可以有鳥巢，也可以有奶粉。

理性的投票

今年立法會選舉塵埃落定，投票率雖低，卻可能更清楚展現港人政治思維的真象。
這次立法會選舉打破了低投票率不利泛民的說法，泛民最終在地區直選比上屆更多取一席。另一現象是較激進的泛民左冀 – 社民連在選舉取得意料之外的佳績，得到百分之十的選票，奪得三席。
有人認為此現象是反映港人投票不理性，只是希望看熱鬧，讓癲狗與長毛入局攪亂。但我卻認為這反是反映出港人投票及政治思維的理性選擇。
泛民基於上次選舉策略的失誤，在大好形勢下反失去了一些議席，故今次變了各自為戰，分拆多張名單。但這策略是需要作出適當的配票才可以成功，但泛民卻沒能在事前作出任何配票的安排。
泛民所不能作的，選民卻自行作出了成功的配票。我知道不少家庭都事先把幾名家人的票作出分配，令到泛民可以從比例代表制中得益，取得超乎比例的議席。選民在今次選舉學懂自行配票的策略，亦不大受告急呼籲的影響，那麼在以後的選舉，選民的行為亦可更能預見。
另外，社民連取得的票不單來自基層，亦取得不少中產甚至富有一族的支持。合理的解釋並不是選民完全支持社民連的政綱，而是他們看到香港現行管治體制缺乏有力監察的問題。他們是寄望社民連能以更大的聲音去針對特區管治班子施政的失誤。
這反映出不少香港選民都能理性地，因應香港當前的政治需要，而作出策略性的選擇。設想若將來行政長官及立法會能全面由普選產生，選民的投票思維，亦會隨著政治環境的轉變而作出調整。我們可以港人的政治思維有信心。

香港的憲政之路系列之四:監憲是香港憲政的致命漏洞

香港的憲政之路與其他的憲制一樣，都要經歷立憲、行憲和監憲的過程。立憲是由制憲開始，並在執行憲法的過程中繼續。執行憲法的過程中能實踐憲政多少，就取決於憲制中各權力單位，因應著其對憲政的理解而設定其憲制角色及使命，策略地運用憲法所賦與的權力，在與其他權力單位的權力關係中，盡力去實踐其憲制使命，而得出憲政成果的總和。這是說行憲是在憲制博弈中進行。
從不同的憲制比較看到，擁有最大執行憲法權力(行憲權)的權力單位是行政機關，次之是立法機關。中央政府相對於地方政府而言，就要看兩者的分權關係是怎樣。若是由中央政府授權地方政府施政的，那中央政府就會有較大的行憲權。若兩者的關係是由憲法規定的，那麼行憲權就會按憲法而劃分。
擁有龐大行憲權的權力單位，可以在具體管治上把憲法的規定以實質的政策、法律或措施實施出來。若它已能把憲政精神施行出來，那就是憲政之路最理想的路徑。但這些擁有龐大行憲權的權力單位，對憲政的理解未必是最完備的。由於憲政精神往往是針對權力擁有者及直接的權力行使者，而給與不少的掣肘，故這些權力單位很多時候未必會在具體的情況真正尊崇憲政，而是會想方法迴避憲政的規限，或是選擇最低度的憲政理解，削減公民所能享有的權利保障。
在香港的憲政之路，行政部門及中央政府正是享有最龐大的行憲權的權力單位，但它們對憲政的認受亦是最低，故香港憲政的起點已有先天的局限。
即使所有權力單位都接受憲政，但亦需要監督憲法及憲政的實施機制。行憲既在憲制博弈中進行，那麼憲制博弈的一個主戰場就正是監督憲法實施的機制。在憲制中負責監督憲法實施的權力單位，若它有足夠的自主性，又能有足夠的權力去確保其他權力單位按憲政而行，並對憲政的理解是較完備的，那憲政能實踐的程度當會更大。反之，若這權力單位缺乏自主性，或缺乏監憲的權力，或對憲政的認受有所缺欠，憲政能實踐的程度就會較小。
憲政可以有多方面的監憲機制。第一方面是由立法機關對行政機關的監察。在一些憲制，行政機關不單在制定法律時得立法機關認可，更要在重要人事任免、財政及政策執行上得向立法機關問責。而問責的方式可以由答覆質詢、讓立法機關成員在不同程度上參與施政、主動提出政策方案或法草案、到撤換官員。
從結構去看，特區立法會從起始已是注定不會是一個有效的監憲機制。以功能組別選舉佔一半議席及以比例代表制選出另一半的地區直選議席，立法會先天性就會是由小政團及獨立人士組成，是處於一種常存的四分五裂狀況中。行政部門透過這種組成機制，至少在立法會建立起一個鬆散的執政聯盟，並因有中央政府作後台，立法會是缺乏足夠的獨立性對行政部門作監察。
且這種組成方法亦使立法會難以組成強而有力的反對黨，故即使立法會中泛民主派比建制派對憲政有更強的意識，但他們作為少數派實難對行政部門行使有力的監察。憲制權力上，立法會的監憲權亦是有限的。
第二方面的監憲力量來自公民。公民可透過民主選舉的程序，選出他們認為可以保障他們權利的行政及立法機關成員。
香港在這方面的情況亦是乏善可陳。公民並沒有平等的選舉權，行政長官及功能組別的選舉方法本身都是不符合憲政的。要等待至一七年及二零年，全面普選才可能在香港實現。因此，即使行政官員及有一些立法會議員所作不符憲政，公民也難以透過民主選舉去監察他們。當然有民主選舉不代表憲政就可以實現，因大多數人的暴政仍可能出現，故培育公民的憲政意識亦是相當重要。在這方面，香港公民仍有很大進步空間。
第三方面的監憲機制就是法院。不少憲制都把最重要的監憲權交到獨立的法院手上。因法院不負責日常的管治，故它是相對上最不危險的政府機構，被賦與了監憲的職責。
特區法院的獨立性應不用懷疑，終審法院對憲政的理解亦可以從第一件關於居留權的案件中可以看到是豐富及嚴格的。但在憲制上因中央政府手上擁有《基本法》的解釋權，那實質上大大局限了終審法院監憲的能力，更迫使終審法院要在各項憲政要求上作出取捨，並為了要迴避與中央政府產生衝突，得對一些不太符合憲政的安排作妥協的裁決。這使終審法院在監督憲政的功能上都有所局限。這從之前談到立憲及行憲的爭議都可以看到。
在涉及中央政府與地方政府權力分配的行憲安排上，監憲權亦多是由獨立的憲法法院來行使。但中國憲制沒有這樣的機制，負責監憲的是由執政黨操控的全國人大常委會來行使。特區的終審法院雖獨立，但卻缺乏憲制上的權力去覆檢中央政府在香港所作的行政及立法行為，即使那是違反了《基本法》內的憲政規定。
這把我們帶回到憲政歷程的起點，那就是在制憲時，是否已設置有效及符合憲政的監憲機制。若立憲時在監憲上有缺欠，在憲制博弈中的行憲歷程，就得面對阻撓和起伏；缺欠愈多，阻撓和起伏就必愈大。
香港所要走的憲政之路，最致命的漏洞就是在立憲時沒有設置完備的監憲機制，那導致了香港在過去十年，在實踐憲政時，面對了重重的障礙及連番的爭議。
展望香港未來的憲政之路能行得多快多遠，唯能寄望香港憲制的各權力單位，在與其他權力單位的憲制博弈中，願意逐步建立起更完備的監憲機制及其他的憲政元素。

政治新世代

新一屆立法會選結束，今一屆的特點是有不少新人當選。但若細心看一看這一些所謂「新人」，其實不少都是在政界或其專業界別打滾多年的老手，更有些是重返議會的舊人。
看一些小統計，在分區直選的三十席中，三十多歲的只有三位，就是公民黨的陳淑莊，和民建聯的李慧琼及陳克勤。四十多歲的有四位；五十多歲的有二十二位；六十歲的有一位。功能組別的三十席，老化情況更嚴重，沒有一位是三十多歲的。四十多歲的亦只有六位。五十多歲的有十二位；六十歲的有十一位；七十歲的亦有一位。
從這些數字可以推想，到了立法會可以全面由普選產生的最早日子即二零二零年時，假設二零零八年當選的議員會爭取連任，絶大部分都會是接近六十歲甚或在六十歲以外。
當然我不是要年齡歧視，也深信現代城市人到了六十多歲，精力仍非常旺盛，仍可以充滿活力地去服務社會。且隨著人口老化，我們實在要把退休年齡推後，亦需要經驗豐富的一代去繼續為社會服務。
我只是說，在比例上若要能有一個較平衡的發展，在未來的十二年內，培養新一代的政治人材實在是必須的。
雖然還未知二零一二年和二零一六年兩屆立法會產生辦法會作何改變，但共識應是必會增加議席。假設二零一二年會增加十席，再在二零一六年增加十席，那麼在未來的日子，就會有近二十個新的席位出現。
我只是希望各政黨在未來的選舉，優先的讓三十多歲的黨員競逐這些新的席位，不要讓那些現已是四、五十歲的落選議員，以新增的機會來個甚麼「重返議會」了。

報章短評及副刊專欄

上星期我為學術文章作辯護，認為學術文章雖有時候讀來非常艱深，但因其讀者及寫作目的，學術文章還是需要使用不是那麼容易明的學術語言的。
除學術文章外，我也寫報章短評及副刊專欄。同樣地，因目的及讀者群不同，故表述的方法也會不同。
寫報章短評雖然可以預計讀者不介意文章多一點學術味道，但也不可以太過孤芳自賞，仍需照顧一般讀者的需要，以簡練的文字把複雜的分析清楚表明。
曾與另一位有寫報章短評的學者談到關於寫短評的經驗，大家對不需要加上大量註腳那份輕鬆，都從心底裏笑出來。
亦有學者認為學者的工作亦包括以一般市民能明白的語言去說明一些問題及推廣一些重要價值，那與在學術期刊發表學術文章對社會發展可能是同樣重要的。這我也同意。
寫副刊專欄與學術文章及報章短評所需的技巧是完全不同。副刊專欄雖只有六百多字，看似簡單，但當寫上時，難度卻是出乎意料之外。
因副刊屬報章較輕鬆及以消閒為主的版面，看副刊專欄的讀者不會希望讀專欄時也要大動腦筋，故專欄要以簡潔的文字及有趣的事例來引起讀者的閱讀興趣，但又要能引發他們作一些思考。
我認為最理想的寫副刊專欄手法是要在閒話家常中說理論，輕描淡寫來釋哲思，輕輕鬆鬆的析時弊，隨意所至地抒情懷。但做起來卻是很因難。
其實不論是學術論文、報章短評或是副刊專欄，要寫好的文章，作者是要因應那文體的需要，掌握相關的寫作技巧，並要用心去寫才可以。因不同文體有各自的矈及讀者，故表述的好壞標準難一概而論。

香港的憲政之路系列之三:憲制博弈中行憲

上兩星期，在展示香港的憲政之路，我先是談了關於香港兩次的立憲歷程，共通點都是立憲不是在制憲時已完成。《基本法》確是有不少的憲政元素，但在過去實施《基本法》的十年，這些憲政元素或是進一步得發展，或是倒退過來，立憲是在執行憲法或實行憲政時並行進行的。
即使是已有相當明確規定的憲政安排，不用在行憲過程中進一步去發展或釐清，亦要在實際上能執行得到，那才能產生實際的憲政果效。本文是要指出行憲是在一種憲制博弈(constitutional game)的框架下進行。
行憲並不是抽空地進行，實際上憲政能得到多大的體現，是取決於憲制中各權力單位之間的互動關係。這些權力單位包括：中央與地方政府、政府中的行政立法與司法機構及其人員、不同的政黨及政治組織、公民社會中的各群體、市場中的各類型企業、及各個別的公民。
憲法條文設定了各權力單位在憲制中所享有的權力，及它們之間的權力關係。各權力單位從憲法所得著的憲制權力是有不同大小。在憲法它們的權力關係不是割裂，而是相互扣連、相互影響、相互制約的。
但憲法的作用並不在於它是一些客觀存在的規條。各權力單位，承受著憲法所實施地區的歷史、政治、經濟、社會及文化背景因素的影響，亦有著各自的價值判斷，對憲政產生出不同的接受程度、實踐決心、及具體詮釋，並以此去理解憲法條文來發展出各自對自己在此憲制下所應扮演的角色，及這角色所要完成的憲制使命。
因而行憲的實際憲政果效，就是各權力單位因應著其對憲法及憲政的理解，策略地運用憲法所賦與的權力，在與其他權力單位的權力關係中，盡力去實踐其憲制使命，而得出憲政成果的總和。這也就是憲制博弈。
以特區成立初期的居留權爭議為例，透過分析涉及的權力單位如終審法院、中央政府及行政長官對憲政的理解及行憲的原先策略及轉變，就可看到憲政在香港憲制博弈中能得以實踐的程度及所面對的困難。居留權的爭議包括香港法院是否有權覆核由全國人大及其常委會為特區所作的立法行為是否違反《基本法》及有關居留權的法律是否違反《基本法》。
由於有關居留權的法律是由臨時立法會制定，而《基本法》沒有對臨立會有任何規定，而臨立會的設立是通過幾個全國人大及其常委會的決定而確立，故終審法院在審理居留權的法律是否違反《基本法》時，第一件要處理的問題就是香港法院是否有權覆核由全國人大及其常委會為特區所作的立法行為是否違反《基本法》。
終審法院並沒有迴避這敏感問題，而是借此機會確立香港法院在審理有關《基本法》的法律爭議時的司法權威。終審法院的邏輯及論據是依她所理解的憲政觀念，並以此來解釋《基本法》，認為《基本法》是一部憲法，是關乎權力的分配及限制。由在高度自治下擁有獨立司法權的香港法院去決定相關的立法行為，包括了是由全國人大及其常委會所作的立法行為是否違反《基本法》，是符合終審法院對憲政的理解。不過，終審法院並不認為設立臨立會是違反《基本法》，故全國人大及其常委會的立法行為是有效的。
即便如此，中央政府也不能接受終審法院對憲政的理解及決定，因她不能接受一個特區的法院可質疑中央權力單位的決定。但中央政府亦沒有動用正規的憲制權力，直接推翻終審法院的決定，而只是透過國內的法律專家，傳遞了她的不滿；並由特區政府出面要求終審法院浧清其裁決。終審法院在這種政治壓力下，不得不破例地浧清已作了的裁決，但判詞亦只說終審法院必會遵行全國人大及其常委會合符《基本法》而作的立法行為，但她對違反《基本法》而作的立法行為的立場是否有變，其實是避而不談。
就居留權的法律的合憲性，終審法院亦是依其對憲政的理解，對高度自治及人權保障的詮釋，裁定這些法律違反《基本法》。但行政長官基於終審法院的裁決違反了他所認為的《基本法》原意，而裁決亦會對香港的管治產生特區政府難以承擔的後果，故要求全國人大常委會對相關的《基本法》條文作出解釋。全國人大常委會作出的解釋，實際上是把終審法院的裁決推翻了。終審法院在之後涉及居留權的其他案件，也不得不執行全國人大常委會的解釋。
從居留權案件兩方面的爭議看，終審法院原先的憲制使命及行憲策略是要積極地把自己定位為香港法治的捍衛者、高度自治的捍衛者，及人權的捍衛者。但她對憲政的理解及行憲策略，卻分別惹來另外兩個權力單位(中央政府及行政長官)的強烈反彈。他們對憲政的理解及在香港所可以實施的程度都與終審法院有很大差距。因從《基本法》的設計，中央政府及行政長官都是擁有龐大的憲制力量，故終審法院在居留權案件後也不得不作出調整。
終審法院未必調整了對憲政的理解，但卻是調整了行憲的策略。在以後的憲法爭議中(如國旗案)，她在三種憲制或憲政使命中，優先選取了作為法治的捍衛者的使命，盡可能迴避去作出會引發另一次要全國人大常委會解釋《基本法》的裁決，以保障香港法院的司法權威及香港法制的整全性，即使那會導致高度自治及人權保障受到某程度的削弱。但當不出現這種衝突時，終審法院仍是會堅決持守捍衛高度自治及人權的憲政使命。
相對於釋法後初期的那種防守性迴避策略，在之期的一段時間，終審法院對實踐憲政的積極性已有提升。但在最近中央多位領導人提出香港法院須與行政主導配合，香港法院會否再一次調整行憲策略，仍有待觀察。

小食部的集體回億

天星及皇后碼頭出乎意外地在香港爆發出一種集體回憶的情感。出乎意外是因連身處其中的人，在起先時也不自知對這些外在物事已產生了一種深厚的內在感情。或許不是那物事，而是它勾起了自己在親身經歷那物事時的同一段時間，對所發生在自己身上的事及所碰見的人，引發起的愐懷。
但為何集體回憶會在這一兩年才在香港的語境中出現呢？回想起來，我想是有幾個條件在不知不覺間已達到了。一、在香港出現了共同成長的一代人。二、他們共同經歷過一些值得愐懷的美好物事。三、這些經歷經過時間洗滌，由歷史在經歷過的人的腦海中，慢慢地刻出一種模糊但仍可辨識的印象。四、所經歷過的人在人生路上已走了一段時間，到了時候有能力及空間去回頭欣賞所曾走過的日子。正是那些在香港五、六十年代出生，現在已是四、五十歲的，會有較強烈的集體回憶感覺。
不單在公共事務上集體回憶會出現，連我就讀的中學 (拔萃男書院)，最近兩代經營了二十六年的小食部(拔萃仔叫做Tuck shop)，因合約屆滿校方把新合約給了連鎖快餐集團而得結業，也引發不少舊生反對。
在我們這一代的拔萃仔心中，Tuck shop就是我們的集體回憶，是我們渡過成長歲月的地方。打完波後滿身大汗，在Tuck shop渴著冰凍的檸水；大家擠著在午飯時爭叫牛腩河；一班男生圍在Tuck shop興高采烈地談著鄰校女生….
可能為了學校的發展，Tuck shop已再不能提供所需的服務，但在舊生心中，還是難忘那段Tuck shop的日子。或許是我們這代人現在突然不想再走得那麼快，但香港社會卻不願因我們的集體回憶而慢下來。

香港的憲政之路系列之二:迂迴的立憲第二波

有憲法不一定有憲政，憲政是要確保政府權力受規限以保障公民的基本權利。各國因著其所處的政治、經濟、社會及文化環境，都有其建立憲政的獨特路徑，而憲政之路包括立憲、行憲及監憲。
立憲是關乎確立憲政為憲法的精神，但立憲不一定是在制憲的時候就完成，而往往是會在制憲之後繼續。上星期談了香港的第一部憲法 - 殖民地的憲法，制憲時卻沒有多少的憲政成分。但在殖民統治的後期，殖民政府卻基於不同的政治考慮，引進了憲政的不同成分如法治、有限度的民主選舉、人權保障，配合原先已有的司法獨立，構成了稍具規模但還是遠未完善的憲政體制。
因著香港的前途問題及主權回歸，故在八十年代中期，香港進入另一制憲(或立憲)的機遇 - 要制定作為主權回歸後特區憲法的《基本法》。與第一次制憲一樣，《基本法》也不是由本土而出，而是由在外的宗主國代為訂立。不過相較兩者，在制定《基本法》時，代表著某些本土利益集團(尤其是商界)的港人是可以參與草擬，及港人是至少被給與多次的機會對《基本法》草稿提出意見。這也可能是《基本法》在起始時包含的憲政元素就較殖民地憲法多一點的原因。
制憲時會同時立憲多少，一方面是取決於制憲者本身對憲政的認同及立憲的決心有多大，但另一方面制憲者也不可以不考慮憲法所管轄地區上，已立憲的程度及階段、該地區所面對的管治問題、並那地區的人民對憲政的渴求程度。
殖民地政府在管治後期所作的憲政建設(無論動機如何)，對原先香港的政治、經濟、社會及文化環境產生了不小的改變，而當時港人對憲政的多個方面都已是表達了相當強烈的訴求(如對法治的堅持、民主化要加快進度、及人權保障的憂慮等)，迫使《基本法》在制定時，北京政府也不得不容讓不少的憲政元素加進去。
但北京政府對在港建立憲政還是存有不少戒心，故此在《基本法》內，這些憲政元素都是寫得相對含糊，而中央政府又保留了最終的詮釋權力，故在制憲時既可看到憲政的影子，但北京政府又在《基本法》實際執行時留有迴旋的政治空間。
最好的例子莫如《公民及政治權利國際公約》的憲法地位。《基本法》雖明確規定《公約》繼續在香港適用，但關鍵是適用的方式是否能給與《公約》憲法性的地位，以作為憲政中人權保障系統核心的人權法。若沒有憲法性的地位，《公約》的作用只是指引性而非規限性，對人權的保障作用將大減，憲政亦會受影響。
殖民政府在管治後期制定了《人權法案條例》把《公約》引入為香港法律一部分，並透過修改殖民地憲法把《公約》提升至憲法地位，但北京政府明確反對殖民政府這樣做，並由全國人大常委會在回歸前幾個月按《基本法》的規定，拒絕《人權法案條例》的相關條文成為特區的法律。因此《公約》的憲法地位在特區成立後，《基本法》開始執行時，仍是妾身未明。
直至終審法院在處理居留權案、國旗案、到竊聽案等重大案件都涉及《公約》所保障的權利，《公約》及《人權法案條例》的憲法地位才逐步被法院確立起來。《基本法》雖經歷過三次釋法，但全國人大常委會到現在為止仍沒有推翻終審法院對《公約》及《人權法案條例》的地位問題的理解，故香港的人權保障制度，雖經歷不少衝擊，仍得以屹立。
看來北京政府雖未必認同終審法院對《公約》的理解及這對香港憲政所產生的作用，但顧及香港的現實情況，亦不得不容忍這方面的發展。不過，只要北京政府對這問題因時機轉變而有所改變，全國人大常委會是隨時可以透過釋法把《公約》的憲法地位拿走。
從這例子，我們更可看到立憲的複雜度。立憲不只是一個通過憲法條文的程序，而是一個不斷發生在執行憲法時的過程。憲制中的不同權力單位，以及所有受憲法管轄的公民，對憲政會有不同的取態及理解。在已定的憲法條文文字上所能容納的範圍內，他們可以在行憲的歷程中，運用憲法所賦與的權力及權利，提出他們對憲政的訴求，並把這理解變成憲法的一部分(如終審法院運用其司法權對《公約》憲法地位的理解)，立憲就可以用這種方式，在制憲後繼續進行。
當然不是所有權力單位都會認同憲政或另一權力單位對憲政的理解，故它們亦可以運用現存憲法條文所賦與權力，改變之前的理解，把憲政建設倒退過去，或是依其所願的路徑去行。因此，立憲不單是在制憲後的行憲過程中產生，立憲更是憲制的不同權力單位，各自運用憲法權力及權利的互動關係下開展(或倒退)的。
立憲的進度，因此在制憲者以外，也取決於憲制中的各個權力單位對憲政的認同及立憲的決心有多大。與制憲時一樣，每一個由各權力單位(包括所有公民)所作出的立憲(或反立憲)的行為，都會影響行憲的政治、經濟、社會及文化環境，而這些轉變亦可能會反過來影響各權力單位對憲政的取態及決心。
除《公約》的地位問題外，相同的立憲爭持，也見於釋法、二十三條、普選、高官問責制、三權合作論的眾多爭議中。涉及的權力單位或是不同，但立憲是要在這行憲的互動過程中，兩步向前，一步向後(或是一步向前，兩步向後)般，緩緩地在香港的土地上向前(或是向後)地走著。因此立憲其實是與行憲及監憲難以分割開的。
下星期續談香港憲政之路中行憲及監憲的問題。