香港未來的人權保障制度－從楊鐵樑對人權法案條例的意見書說起

自從預委會提出了對＜人權法案條例＞的意見，到首席大法官楊鐵樑對＜人權法案條例＞的私人意見被公開和會見布政司向她交待，直至他就＜人權法案條例＞發表了公開的意見書，香港市民對在九七年後香港的人權保障制度產生了很大的疑慮。我們的疑慮是現在已建立起的人權保制度能否在九七年後得到保留。若不能的話，我們在九七年後又會有一個甚麼樣的人權保障制度，而這一制度是否能充份保障我們的人權呢？
本文正是要透過剖析首席大法官楊鐵樑對＜人權法案條例＞的意見書，比較楊鐵樑和預委會對九七年後要在香港建立的人權保障制度有甚麼不同的看法，並且比較他們所傾向建立的人權保障制度與現行的制度不同之處。我們希望透過這些討論，能幫助我們判定那一種人權保障制度能更有效地保障我們在九七年後的人權。但在此之前我們必須先清楚了解現行人權保障制度的特點。

現行的人權保障制度
＜人權法案條例＞第三條第二款規定：
「所有先前法例，凡不可作出與本條例沒有扺觸的解釋的，其與本條例扺解的部分現予廢除。」
所以在現行的人權保障制度之下，任何在＜人權法案條例＞制定之前已有的香港法例，若違反了＜人權法案條例＞都會被法庭予以廢除。但在＜人權法案條例＞制定之後而訂定的香港法例，並不會因與＜人權法案條例＞有衝突而遭廢除。這是因＜人權法案條例＞在香港的法律體制裏面，只是一條普通法例，基於「後法優於先法」的普通法原則，在＜人權法案條例＞制定之後而訂定的所有法例，理論上都是高於＜人權法案條例＞的。故即使這些法例與＜人權法案條例＞之間出現衝突，理論上應是＜人權法案條例＞的有關條文被修改而不是這些法例被廢除。


＜人權法案條例＞第四條又規定：
「在生效日期或其後制定的所有法例，凡可解釋為與＜公民權利和政治權利國際公約＞中適用於香港的規定沒有扺觸的，須作如是解釋。」
這一條規定其實也只是重申普通法的原則：法庭在解釋香港的法例時，儘可能給與一個符合適用於香港的國際條約包括了＜公民權利和政治權利國際公約＞的解釋。但這條文本身並不給與法庭權力，可依據＜公民權利和政治權利國際公約＞或是＜人權法案條例＞，廢除一些在＜人權法案條例＞制定之後而訂定的法例。因此無論是＜人權法案條例＞的第三條第二款還是第四條都不能給與＜人權法案條例＞任何凌駕性的地位。在香港的法律體制下，＜人權法案條例＞本身是不能給與自己任何凌駕性地位的。
在＜人權法案條例＞制定的同時，香港法律體制內最高的憲法性文件＜英皇制誥＞的第七條在九一年六月也被修改，規定任何的香港法律都不可與適用於香港的＜公民權利和政治權利國際公約＞的條文有衝突。故此對行政和立法部門作出實質限制的是＜公民權利和政治權利國際公約＞，因透過這修訂，＜公民權利和政治權利國際公約＞已成為香港最高的憲法性文件的一部份。
若真要說＜人權法案條例＞在香港法律體制內有任何凌駕性地位的話，那只能是因為＜人權法案條例＞納入了＜公民權利和政治權利國際公約＞適用於香港的條文，而任何香港法律因不能與＜公民權利和政治權利國際公約＞有衝突，故同時也不能與＜人權法案條例＞有衝突，使＜人權法案條例＞間接上取得了凌駕性地位。但嚴格上＜人權法案條例＞本身根本不擁有甚麼具凌駕性的法律地位。
現時的爭論常說＜人權法案條例＞擁有凌駕性有的地位，那只是誤解了現行的人權保障制度。在現行的人權保障制制之下，真正關鍵的＜公民權利和政治權利國際公約＞而不是＜人權法案條例＞。由於＜公民權利和政治權利國際公約＞在香港的法律體制內，擁有直接及憲法性的法律地位，這使所有與＜公民權利和政治權利國際公約＞有衝突的香港法律，若在一項訴訟被涉及時，都會被法庭宣佈為無效。這正是香港現行人權保障制度的特點。
現行的人權保障制度最重要的地方是透過一份具憲法性地位的人權法，由法庭在審訊案件時執行這一份人權法，廢除一切與人權法有衝突的法律和行政行為或決定，以確保無論是行政部門或是立法部門都不能限制人權過於人權法所容許的程度。而在現行的人權保障制度下的人權法，其實是＜公民權利和政治權利國際公約＞而非＜人權法案條例＞。
這一種人權保障制度能否在九七年後得到延續，一方面是要看＜公民權利和政治權利國際公約＞能否在九七年後續繼享有如九七年前的直接和憲法性的地位（故＜人權法案條例＞在九七年後的地位如何並不是最關鍵之處）。另一方面則要看法庭在九七年後是否擁有權力廢除一切與＜公民權利和政治權利國際公約＞有衝突的法律和行政行為或決定。

＜人權法案條例＞混淆立法與司法職能？
現在讓我們詳細剖析首席大法官楊鐵樑對＜人權法案條例＞的意見書，看一看他究竟傾向設立那一種的人權保障制度。在他的意見書內楊鐵樑主要是提出了兩點意見，而這兩點意見都是關乎他對＜人權法案條例＞第三條第二款的一些詮釋。他這兩點意見是基於一些法理學上和憲法學上的假設而作出的。若這些假設不能成立，他的論點也就不能成立。以下我們將對他的兩點意見和背後的假設作出分析。
楊鐵樑的第一點意見認為這規定給與了司法部門廢除法例的權力。因這本屬立法的職能而非司法的職能，故這規定並沒有把立法與司法機構的界線清楚劃分。他這一點意見是基於以下一些法理學上和憲法學上的假設：
（1）立法職能和司法職能是可以清楚定義。
（2）立法部門和司法部門是各有其專職的職能，分別行使立法的職能和司法的職能。
（3）立法部門和司法部門各自的職能應是清楚劃分的。
（4）廢除法律的權力是屬於立法的職能，故不應由由司法部門行使。
但事實上第一點的假設在憲法學上是並不成立的。立法職能和司法職能都只是非常籠統的說法，我們對立法和司法職能並沒有任何法律上的定義。若真要去為這些政府職能下一些定義的話，我們是可以用一個功能的說法去看這些政府職能。那麼任何涉及法律的制定都可以說是立法的職能，任何涉及法律的訴訟都可以說是司法的職能。但這一種定義方法卻會使第一個假設與第二個假設之間出現衝突。因為我們會發覺立法的職能並不只是由立法部門行使，司法的職能也並不會只是由司法部門行使。舉一個例子，提交法律草案的權力明顯是屬於立法的職能，但提交法律草案的權力卻通常是由行政部門行使。立法部門根據其權力進行一些聆訊時，它也是會行使一些近似司法的職能的。司法部門在處理訴訟時會定下一些具規範性的案例，這在某程度上是帶有立法的職能的。
故此若我們要同時保留第一和第二個假設，我們就只能採用一種循環式的定義來定義立法和司法職能。立法職能就是那些由立法部門行使的職能，司法職能是那些由司法部門行使的職能。但若我們依據這定義，並引伸至他的第三個和第四個假設時，我們就會得出一個沒有多大意義甚或荒謬的結論。
根據楊鐵樑的邏輯，司法部門不應行使廢除法律的權力，因這是一種立法的職能。但為甚麼廢除法律的權力是一項立法的職能呢？這是因為廢除法律的權力是由立法部門行使的職能。但為甚麼這職能是由立法部門行使呢？楊鐵樑的結論是因為這是一項立法的職能。這差不多等如說廢除法律是立法的職能，因廢除法律是立法的職能。廢除法律的職能應由立法部門行使，因廢除法律的職能應由立法部門行使。司法部門不應行使廢除法律的權力，因司法部門不應行使廢除法律的權力。這種循環式的論証方法根本不能告訴我們那一項職能應是由立法部門行使，那一項職能應由司法部門行使。我們完全缺乏一個客觀的標準去決定立法和司法的職能是否真的混淆不清。

權力完全界分還是權力制衡?
上述對楊鐵樑意見書的評論只是從法理邏輯的角度去看，我們還未觸及核心的問題。其實在楊鐵樑這一點意見中，上述的第三個假設才是最關鍵的地方。他認為我們應該把立法部門和司法部門各自的職能清楚劃分，任何混淆了這政府權力分配原則的安排都是錯誤的。這似乎是源自三權分立的理論，行政、立法和司法部門的職能應該分劃清楚，而不應出現重疊。這看來相當合理卻其實是完全誤解了三權分立這憲法理論。在現行香港所遵行的憲法理論之下，要把政府的職能分立，其主要目的是要規限政府的權力以保障人民的權利。這正是憲治(constitutionalism)這憲法理論對憲治政府(constitutional　ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ）的基本要求。但要達到此憲治目標，政府的職能不能完全分立，而是要透過政府權力在權力分立的基礎上有某程度的重疊，以使各政府架構能相互制衡以達致政府整體的權力被規限。因此我們憲制的精神並不單是權力分立，而更要是權力相互制衡。
法庭擁有廢除法律的權力正是這一種權力相互制衡的憲制安排。如上所述，問題的關鍵並不是這一項權力是一項立法的職能還是一項司法的職能，而是我們是否需要給與法庭這一項職能以對行政部門和立法部門作出適當的制衡。
其實這一項廢除法律的權力並不是＜人權法案條例＞額外加給香港法庭的。這一項權力在普通法下早已存在。而這一項廢除法律的權力在現行的法律體制下還是有兩個層次的。即使在＜人權法案條例＞制定之前，在法庭處理訴訟時若有任何附屬立法或先前已立的法例與一條法例有衝突，法庭有權把這些法律廢除。法庭在行使此權力時，其實是在執行立法部門立法的意願。法庭在解釋法例的條文時，它會理解立法部門是不願意見到任何附屬立法或先前已立的法例與這法例有衝突。若有衝突的話，即使法例的條文沒有明確表示要把這些法律推翻，法庭仍會理解立法部門的意願是要推翻這些法律。這是法庭廢除法律的權力的第一個層次。第一個層次的權力其實只是要執行立法部門的立法意願。法庭根據＜人權法案條例＞而廢除與之有衝突的先前法例，正是行使這屬於第一層次的廢除法律權力。嚴格上這還不算是相互制衝的權力安排，因法庭在行使此層次的權力時，它只是代表立法機關去清除相互有矛盾的法律，而並不是對立法部門直接進行監察。
法庭第二個層次的廢除法律權力，則是源自香港的最高憲法性文件＜英皇制誥＞。香港的立法部門並不能制定與＜英皇制誥＞有衝突的法律，而法院就會行使此第二層次的廢除法律權力或是違憲審查的權力，把任何與＜英皇制誥＞有衝突的法律廢除。這一項才是真正法庭制衝立法部門的權力。而法庭因法律與＜公民權利和政治權利國際公約＞有衝突而予以廢除就是行使這違憲審查的權力，因＜公民權利和政治權利國際公約＞已納入為＜英皇制誥＞的一部份。法庭的違憲審查權力，就是要確保立法部門也不違背憲法的規定。
在＜英皇制誥＞納入＜公民權利和政治權利國際公約＞之前，由於關於立法部門的立法權限的條文，在字眼上是相當空泛和闊的，以致很難去定出立法部門是否超越了憲法所賦與的權限。因此香港的法庭鮮有廢除由立法部門所制定的法律。但這並不表示法庭並不享有此違憲審查的權力。在＜英皇制誥＞納入＜公民權利和政治權利國際公約＞之後，＜公民權利和政治權利國際公約＞為＜英皇制誥＞加入了更明確的條文規限立法部門的立法權力，使法庭能更廣泛地使用此違憲審查的權力，以達到相互制衡的憲治目標。
從上述的分析我們可以看到首席大法官楊鐵樑所傾向的人權保障制度是一個完全依靠立法部門的自主性去保障人權的一個制度。立法部門若要保障人權，它當然可以只制定一些不會限制人權的法律。但同時地若立法部門真要制定一些侵犯人權的法律，立法部門也完全可以在沒有甚麼實質規限下做得到。根據楊鐵樑的意見，由於立法部門和司法部門的職能要清楚界分，法庭就會失去了這違憲審查的權力，法庭也就不能依據憲法的條文來審核法律，監察立法部門的權力。
沒有違憲審查權的人權保障制度
楊鐵樑建議香港採用的新西蘭模式正是這一種法庭沒有違憲審查權的人權保障制度。新西蘭的制度只要求行政部門若發現法律與人權法有衝突的話，就有責任知會立法部門有關事實。其實在香港現行制度之下，雖然行政部門並沒有法律上的責任去知會立法部門那一些現行法律是與＜公民權利和政治權利國際公約＞有衝突，但實際上行政部門已就那些它認為與＜公民權利和政治權利國際公約＞有衝突的香港法律，向立法部門不斷提出修改的建議和法律草案。
但新西蘭的制度與香港的制度仍是有根本不同的地方。第一、新西蘭並沒有成文的憲法，它的法庭一直以來都沒有違憲審查的權力，正如英國的法庭一樣。因此新西蘭的人權法並沒有剝奪了法庭的違憲審查權。但我們在香港卻是有一份成文憲法的。若我們依據楊鐵樑的推論，那反而是改變了香港現行的法律制度，剝奪了法庭違憲審查的權力。
第二、新西蘭是一個實行全面民主的國家，它的立法部門和行政部門都是由人民選舉產生。行政部門在作出任何影響到人民權利的決定或行為之前，它都要考慮這會使它在下一次的選舉中失利。同樣立法部門在制定法律時若制定一些損及人權的法律時，立法部門的每一個成員都要考慮他們在下一次的選舉中會否失利。民主的制度因此在某程度上能捍衛人民的權利。但香港在九七年後卻沒有一個民主的制度來規限行政部門和立法部門。不過即使我們有一個全面的民主制度，若沒有司法的制衡，仍會有可能出現大多數人的專政，使少數人的權利得不到充份的保障。故為了保障少數人的權利，司法的制衡仍是必須的。
因此，一個缺乏司法監察的人權保障制度所能提供的人權保障，會遠為小於一個能容讓法庭或是一個獨立的機制來審核行政和立法部門以執行憲法內保障人權的條文的制度。楊鐵樑的建議實質上會削弱了香港的人權保障制度。
楊鐵樑第一點意見的焦點是要拿走法庭這一直擁有的違憲審查權力。即使是預委會對＜人權法案條例＞的意見也沒有如此明確地表示要遞奪法庭這違憲審查的權力。但法庭違憲審查的權力是否能發揮保障人權的作用，最終仍要視乎憲法的內容是否對人權有明確的保証。這正與他的第二點意見有關。

「兩層」體制變成「三層」體制？
首席大法官楊鐵樑還認為＜人權法案條例＞第三條第二款把＜人權法案條例＞提升至香港一般法例之上，使香港現行的法律體制由「兩層」變為「三層」。若＜人權法案條例＞被毫無條件地延續至九七年後，那麼就會在＜基本法＞與一般法例的「兩層」體制之間加進了新的一層，變為一個「三層」的體制。
這意見又是建基於一些法理學和憲法學上的假設：
（1）香港現行和九七年後的法律體制都是一個「兩層」的法律體制。
（2）＜人權法案條例＞是高於一般的法律。
他並沒有詳細解釋提出這一點意見的意義何在。但至少他是想指出香港的法律體制被＜人權法案條例＞改變了。若＜基本法＞的第八條規定香港原有法律除與基本法相扺觸外都予以保留，那麼若把原有的法律體制改變就是違反了＜基本法＞。我們同樣亦會從楊鐵樑所提出意見背後的假設開始，再去探討他所傾向的人權保障制度是一個怎樣的制度。
他認為香港現行和九七年後的法律體制都只是有「兩層」的。實際上我們現行的法律體制是至少有七至八層法律的。最高的一層其實並非是＜英皇制誥＞而是適用於香港的英國國會法令。一個例子是一八六五年的＜殖民地有效法＞。另一個例子就是一九八五年的＜香港法＞。連＜英皇制誥＞也不能與這些適用於香港的英國國會法令有衝突。接著的才是＜英皇制誥＞，而在＜英國制誥＞之下是＜皇室訓令＞。＜英皇制誥＞和＜皇室訓令＞都是英國皇室根據皇室特權而制定的。但英國皇室還可以根據英國國會法令或皇室特權制定適用於香港的樞密院頒令。
一般的香港法例都不能與適用於香港的英國國會法令、英國皇室根據英國國會法令而制定適用於香港的樞密院頒令和＜英皇制誥＞有衝突。但若香港的一般法例與＜皇室訓令＞有衝突，它的法律效力並不會受影響。至於香港的一般法例若與英國皇室根據皇室特權制定適用於香港的樞密院頒令有衝突，它是否會失去其法律效力在現在的法律之下卻並不太清楚。
在這之下的就是由香港總督會同立法局制定的香港法例。法例亦會授權一些機構制定附屬立法，而這一些附屬立法是不能與法例及在其之上的一切香港法律有衝突。但即使同是由香港總督會同立法局制定的香港法例，除了上述提到普通法後法優於先法的原則外，它們之間的地位也會視乎其權力源頭而會有不同的層次。上述提到適用於香港的其中一條英國國會法令＜香港法＞，透過兩條樞密院頒令（1986 和 1989 的＜香港（立法權力）樞密院頒令＞），就賦與權力香港總督會同立法局在特定的範圍內，制定一些甚至可以修改適用於香港的英國國會法令和香港的樞密院頒令的法例。這些法例都得與民航、商船、海事管轄權和執行適用於香港的國際協議有關。香港總督會同立法局根據源自皇室特權的＜英皇制誥＞而制定的香港法例是並沒有這效力的。後者的法例明顯是低於前者的法例。
若說＜人權法案條例＞是香港總督會同立法局根據＜香港法＞所賦與的權力，為了執行＜公民權利和政治權利國際公約＞這適用於香港的國際協議而制定的法例，那麼＜人權法案條例＞在香港的法律體制內的確是擁有凌駕性。但若從＜人權法案條例＞的條文去看，這郤似乎不是香港總督會同立法局在制定＜人權法案條例＞時的意願。不然就不用在＜人權法案條例＞的第三條第二款重申只有那些先前的法例才受＜人權法案條例＞規限。同樣＜英皇制誥＞的修訂顯示了＜人權法案條例＞本身不能規限在它之後制定的香港法例。因此香港總督會同立法局在制定＜人權法案條例＞時，它所依據的應只是源自皇室特權的＜英皇制誥＞。那麼＜人權法案條例＞只是一般的法例，並沒有任何凌駕性。
即使＜人權法案條例＞真是香港總督會同立法局根據＜香港法＞而制定的法例，但在九七年後由於＜香港法＞並不會是香港的法律，那麼＜香港法＞所能給與＜人權法案條例＞的任何凌駕性地位也會自動失去，與一條普通的法例沒有兩樣。
因此香港在九七年前的法律體制至少有八層：
（1）適用於香港的英國國會法令；
（2）英國皇室根據英國國會法令而制定的樞密院頒令;
（3）香港總督會同立法局根據＜香港法＞而制定的法例；
（4）＜英皇制誥＞；
（5）＜皇室訓令＞；
（6）英國皇室根據皇室特權而制定的樞密院頒令；
（7）香港總督會同立法局根據＜英皇制誥＞而制定的法例；
（8）附屬立法。

在九七年後香港的法律體制也不只是兩層。雖然並沒有如在九七前那麼複雜，但至少也有五至六層。＜香港特別行政區基本法＞是根據＜中華人民共和國憲法＞第三十一條而制定的。故此＜中華人民共和國憲法＞第三十一條必定是適用於香港並且是擁有最高的法律地位。
至於＜中華人民共和國憲法＞其他的條文是否適用於香港卻不明確。＜基本法＞第十一條規定香港特別政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，都是以＜基本法＞的規定為依據。所以＜中華人民共和國憲法＞內關於這些制度和政策的條都不會適用於香港，或是沒有直接的法律地位。但一些中央政府架構如中央人民政府、全國人大、全國人大常委在＜基本法＞的不同條文裏面都有多次提及，故涉及它們職能的憲法條文很有可能會是適用於香港。不過這些條文與＜基本法＞和香港特別行政區立法會所制定的法例之間的關係卻不明確。
＜基本法＞作為香港特別行政區最重要的法律，當然是香港法律體制的一層。在這之下就是香港特別行政區立法會根據＜基本法＞制定的法例和法例授權制定的附屬立法。但在＜基本法＞和法例之間，我們還可能有另外一層，此並非＜人權法案條例＞，而是根據＜基本法＞第十八條和附件三適用於香港的一些中國法律如＜中華人民共和國國藉法＞。這些適用於香港的中國法律的法律地位卻不明確。
另外根據＜中華人民共和國憲法＞第六十七（四）條和＜基本法＞第一百五十八條，全國人大常委有權解釋＜基本法＞的所有條文。由於在中國的法律體制裏，全國人大常委是擁有立法的解釋權，故全國人大常委對由它所制定的＜基本法＞所作出的解釋，在香港的法律體制內是具有很高的法律地位，香港的法庭在審訊時是必須跟從的。
因此在九七年後，香港的法律體制至少有六層：
（1）部份＜中華人民共和國憲法＞的條文；
（2）＜基本法＞；
（3）全國人大常委對＜基本法＞條文的解釋，
（4）根據＜基本法＞第十八條和附件三適用於香港的中國法律；
（5）香港特別行政區立法會根據＜基本法＞所制定的法例；
（6）附屬立法。

這一些討論是要顯示香港的法律體制，無論是在九七年前或是九七後也不是如楊鐵樑所說那麼簡單的「兩層」或「三層」體制。而各層法律之間也不是如想像般那麼層次分明的。那麼即使＜人權法案條例＞真是為香港的法律體制增加了一層法律，那也不會產生很大的混亂，因原有的法律體制已是相當複雜。但＜人權法案條例＞是否真的為香港的法律體制增加了一層法律嗎？這是我們以下將要討論的。

＜人權法案條例＞增加了一層法律？
其實從上述的討論我們已可以看到，＜人權法案條例＞無論是在九七年前還是在九七年後都只是一條普通的法例。它在香港的法律體制內只屬一條較低層次的法律。它所能擁有的任何凌駕性只是源自普通法「後法優於先法」的一般原則，高於在其制定之前所訂立的法例。但在其制定之後所訂立的法例則可根據同樣的原則，反過來高於＜人權法案條例＞。
若真要說香港的法律體制是被加進了一層，那其實是＜公民權利和政治權利國際公約＞。但嚴格上來說那並沒有為香港的法律體制增加了一層新的法律，因＜公民權利和政治權利國際公約＞是由＜英皇制誥＞納入香港的法律體制內，是屬於＜英皇制誥＞的一部份。

沒有規限性的人權法
上述的討論都是從較技術性的角度去評論楊鐵樑這一點意見，並指出他在法理學或憲法學上的一些錯誤。但若我們依著楊鐵樑的分析和邏輯，我們可以看到他真正想表達的是香港不應有一條具有凌駕性和規限性的人權法。
他對＜人權法案條例＞可能在香港的法律體制內加入一層高於一般法例的法律所表示的憂慮，顯示了他不同意香港應有一條具有憲法性地位、能規限行政和立法部門權力和對人權作出積極保証的法律。若這法律並不擁有此凌駕性和規限性的話，那麼即使行政部門作出了一些違反此法律侵犯了人權的行為或決定，或是立法部門制定了一些違反此法律侵犯了人權的法律，權利被侵犯者向法庭提出申訴，法庭也是無能為力的。
楊鐵樑這一點意見與預委會的建議和中方一向的態度是吻合的。若這一看法是適用於＜人權法案條例＞，那也會適用於其他能產生同樣效果的法律。在文首我們已經說過，九七年前的人權保障制度能否在九七年後得到保留，關鍵並非＜人權法案條例＞的地位，而是＜公民權利和政治權利國際公約＞的法律地位。因此我們可以推論＜公民權利和政治權利國際公約＞在九七年後也不會有任何具凌駕性的憲法地位或直接的法律地位。
＜基本法＞第三十九條規定：
「＜公民權利和政治權利國際公約＞、＜經濟、社會與文化權利的國際公約＞和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。
香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定扺觸。」
這條文是相當含糊不清的。條文對＜公民權利和政治權利國際公約＞的法律地位的規定並不明確，我們也難以肯定它是否享有任何凌駕性地位。初看來這條文是可以規限立法部門的立法權力的，因第三十九條第二款規定在立法限制香港居民享有的權利和自由時，這些限制都不得與第三十九條的第一款規定有扺觸，但甚麼是「第一款規定」呢？第三十九條的第一款可以是指：
（1）＜公民權利和政治權利國際公約＞、＜經濟、社會與文化權利的國際公約＞和國際勞工公約；或是
（2）香港特別行政區的法律。
當然若「第一款規定」是指＜公民權利和政治權利國際公約＞，那就能給與＜公民權利和政治權利國際公約＞直接的法律地位，並且因其地位是源自＜基本法＞的條文，它也會同時取得在香港的法律體制內具凌駕性的憲法地位，能對行政和立法部門的權力作出實質的限制。
第三十九條第一款規定要透過「香港特別行政區的法律」來實施＜公民權利和政治權利國際公約＞，但這還可以有兩個可能的解釋。它可以是指一條特定的法律如＜人權法案條例＞，它也可以是指由立法部門制定的一般法例。若這是指＜人權法案條例＞，那麼的確在九七年後，＜人權法案條例＞就會透過＜基本法＞的第三十九而取得凌駕法律地位。雖然＜公民權利和政治權利國際公約＞並不直接適用於香港，但由於＜人權法案條例＞基本上只是重覆＜公民權利和政治權利國際公約＞有關人權保証和標準的條文，那也可以說＜公民權利和政治權利國際公約＞是透過＜人權法案條例＞而間接地取得具凌駕性的法律地位。
但若「香港特別行政區的法律」只是指香港特別行政區立法部門制定的一般法律（正於香港在九一年前沒有＜人權法案條例＞和＜英皇制誥＞有關修訂之前的情況一樣），那麼無論是＜人權法案條例＞和＜公民權利和政治權利國際公約＞都不會有任何凌駕性，也就不能有效地規限行政和立法部門的權力以保障人權。
雖然第三十九條的有關條文可以有三個不同的解釋，而其中兩個都會給與香港一條符合國際標準和具凌駕性的人權法，但九七年後有關的機構（香港的的法庭和全國人大常委會）又會如何解釋第三十九條呢?
若依從上述的分析，我們已可以看到我們司法部門擁有最高地位的人仕已表達了他會採用一個甚麼的解釋。而中方的官員由＜基本法＞草擬時至現在預委會所提出的建議，我們都可以清楚看到他們的傾向。他們都同樣認為＜公民權利和政治權利國際公約＞只會是由立法部門透過立法來實施。任何關於人權保障的規定都不會有任何凌駕性，使它可以規限行政和立法部門的權力。
其實＜基本法＞的第三章也是一份人權法，雖然仍有很多瘕疵，但它對一些基本的人權還是作出了保証的。不過若上述的分析也適用於＜基本法＞第三章的話，那麼連＜基本法＞第三章也不是一份可以訴緒法庭以執行人權保障的一份人權法。
從這我們可以看到，無論是楊鐵樑還是預委會，他們所屬意的人權保障制度是可以有一份人權法的，但這一份人權法（無論是＜公民權利和政治權利國際公約＞、＜人權法案條例＞還是＜基本法＞第三章），是不會有凌駕性和規限性的。這一份人權法只會是一份指引性的文件。立法部門在立法時可考慮人權法的規定，但卻不會對立法部門做成規限。若立法部門在立法時用清悉的字眼，明確表示它要違背人權法的規定，法庭在引伸這些法例時，法庭還是要依足法例的規定而不是人權法的規定。人們並不可以依據人權法來向法庭提出伸訴，挑戰行政或是立法部門。
這一種人權保障制度無疑是比香港在九一年以前的制度有一些進步，因我們至少了有一份人權法。但關鍵的還是以這一種制度，人權在九七年後是否可以得到充份的保障呢？與現行的人權保障制度比較，那一種制度能提供更大的人權保障呢？

結論
從首席大法官楊鐵樑對＜人權法案條例＞的意見書和預委會對＜人權法案條例＞的建議，我們可以得到一個啟示。現行的人權保障制度將不會被保留，而會被另一種人權保障制度取替。這一個新的人權保障制度有以下的特點:
（1）有一條沒有凌駕性和規限性的人權法；
（2）並沒有一個獨立的機制如法庭來執行此人權法。法庭並不擁有權力廢除與人權法有衝突的法律；
（3）人權法是透過立法部門在實質立法時實施出來。

這一種制度也有其他國家採用過。加拿大在制定＜人權憲章＞前和現在的新西蘭都是採用此制度的。但這些都是實行全面民主選舉的國家。沒有一個民主制度去配合，這一種制度所能給與的人權保障是小的。香港在九七年後的至少十年內，也不會有全面的民主選舉讓香港的市民直接選出行政長官和所有立法部門的成員。若我們再失去司法上對行政和立法部門在人權上的監察權力，我們在九七年後的人權狀況實在值得憂慮。歷史告訴我們若政府的權力沒有充份的制衡和限制，人權所受到的威脅將會大大提高。這是我們不希望見到的。
因此我們必須在九七年後保留並進一步發展現行的人權保障制度，那麼香港人的人權在九七年後才可以得到有效的保障。