評過期居留司法覆核的判決

在高等法院原訟法庭法官楊振權眼中，一群過期留港的持雙程證人士都是自私自利的。在十七名過期留港的持雙程證人士申請「人身保護令」及司法覆核入境事務處處長遣送他們離境的決定的判決中，楊法官正是如此的形容他們。楊法官認為他們只顧個人利益，把他們個人的利益放在香港整體利益之上，亦罔顧了和他們背景相同人士的利益。
楊法官在判詞中指出，終審法院在吳嘉玲一案中，雖然裁定《入境條例》規定在國內居住的香港特區永久性居民必需持有單程證的部份，因違反基本法而無效，但終審法院仍明確支持居權證制度。任何居於國內的人士，若聲稱他們擁有香港特區永久性居民的身分，他們必須持有居權證才能確立其永久性居民身分。他們必須向入境處處長作出申請，且這申請也必須是在中國內地提出的。因此任何未取得居權證的內地人，即使能以任何其他的方式證明他們的確是符合基本法中有關的規定，是香港特區的永久性居民，他們仍會被視為不享有居留權。若他們非法進入香港或過期居留，那都是違法的。
現在這一群過期居留的持雙程證人士要求批准留港，楊法官認為若給予批准，那將會產生一些損害香港整體利益的後果。第一、成千上萬持雙程證到港探訪親友或隨旅行團到港觀光的人士，到期後會拒絕離開，他們都會聲稱是香港永久性居民的子女。第二、為了減低過期居留人士所造成之影響，有關當局可能會收緊簽發雙程證，對到香港觀光或探親人士的數目作出限制。真正需要雙程證的人士便會無辜受影響，而後果亦會十分嚴重。對香港已呈現疲態的旅遊業更是百上加斤。
第三、一些有權獲發居權證的人士為了能盡早到港，會設法偷渡到港，而不再在國內輪候，令在國內繼續輪候人士的利益受損，造成不公。更多無權獲發居權證的人士亦會非法抵港希望碰碰運氣。一些依靠及利用別人的不幸和愚蠢行為圖利的人士會因而得益。被剝削者的人身安全亦會受到損害。最重要的一點，楊法官認為大量未經核實、無計劃及不受控制的新移民 湧入香港必會對香港的教育、醫療、住屋和一般社會福利設施造成不能忍受之重擔，香港亦可能會因此受拖垮。
我們先不去爭議楊法官上述的推斷是否正確，但他卻是把造成這些後果的責任完全推在這一群過期留港的持雙程證人士身上。但這責任是在於他們還是在於香港特區政府呢?他們可能真是只顧一己的利益，也沒有理會香港整體的利益和其他人的利益，但法庭在處理一項「人身保護令」和司法覆核政府決定的申請時，這些並不應是法庭該考慮的因素。法庭只應考慮政府的決定是否不合法和是否達致非常不合理的地步。若是的話，法庭就得推翻或撤銷政府的決定，無論這會引發甚麼的社會後果，或是申請人是否在道德上不可取。因此問題應是香港特區政府是否作了任何不合法和非常不合理的決定或行為。
香港特區政府和臨立會在基本法生效之後不久採用了一套以單程證加居權證的制度，來確認內地人士是否擁有香港特區永久性居民身分。臨立會在九七年七月九日所通過對《入境條例》的修訂也規定了非婚生子女和父或母在成為香港特區永久性居民前所生的子女都不具資格申請。這一套制度中單程證的部份和上述這兩項限制申請的規定已被終審法院定為違反基本法而無效。但終審法院還是確認了居權證制度的。
由於單程証的部份已被推翻，但居權證的部份可得以保留，所以現在那些已取得居權證的人士但還未獲簽發單程證的內地人士，香港特區政府的責任只是在於如何讓他們儘快合法地來港。但由於香港特區政府已根據得保留的居權證制度確認了他們的永久性居民身分，它的責任已履行了。正由於此，即使這一類人士非法進入香港或在香港過期居留，香港特區政府也得接收他們，因他們已是香港的永久性居民。若把他們遣返內地，那是明顯不合法的。
至於那些在舊有制度下有權提出申請且已作出了申請，但還未獲簽發居權証的，香港特區政府有責任儘快簽發和安排他們來港，接著的情況與上一類別相似。還有一個類別就是那些在舊有制度下有權作出申請但還未作出申請的內地人士。由於舊有的制度已被推翻，那麼他們就必須在新的安排下提出申請。終審法院在吳嘉玲一案的判詞中指出，在新的居權證制度下，入境處必須在合理的時間內處理申請。如楊法官所說，香港特區政府在終審法院就吳嘉玲一案作出判決後，就已經採取緊急行動執行上述判決。他們設立了一個行動小組，並和國內機關舉行過多次緊急會議。所以即使現在有關的制度還未確立，甚或在幾個月後，香港特區政府才能成功設立有關申請渠道，就他們而言那還是算合理的，香港特區政府實在需要時間重新設立制度。
但現在提出申請的持雙程證人士都並不是屬於這幾類。他們多是在原有的《入境條例》下，因是非婚生子女或是父或母在成為香港特區永久性居民前所生的子女，而都不具資格申請。讓我們換另一個角度去看，假設在一九九七年七月一日即香港特區成立的日子，香港特區政府只是採用了居權證制度，而兩項限制申請的規定也不存在，那麼現在這一群持雙程證人士是否已經取得了居權證而來港定居呢?當然我們得假設他們的確是符合基本法內有關永久性居民的規定。我相信他們大部份甚至是全部都已經作出了申請，身分得了確認，並來港定居了。
首先，他們理應是從一開始就有權申請的，但他們在終審法院判決之前根本不能提出申請。這主要是因為他們在原有的《入境條例》下，由於是非婚生子女或是父母在成為香港特區永久性居民前所生的子女，而不具資格提出申請。但這些限制已被終審法院所推翻了。根據普通法，若一項法律被法庭宣佈為違反憲法，那項法律從它被制定的那一天開始就已經是無效的了。若香港特區政府和臨立會從一開始並沒有制定這些不符合基本法的規定，那麼他們即使在舊有的制度下，也可能已取得居權證甚或是單桯證，而可以來港定居了。
另外、現在離基本法生效的日子，亦即是這一群持雙程證人士能夠有權申請確認成為香港特區永久性居民的日子已超過了二十個月。一個有權申請確認身分的內地人士，在二十個月後還未得確認，那是否已超越了合理的時間呢?或者說拖延了二十個月是否一項常不合理的決定呢?更嚴重是可能還會需要更長的時間，他們的申請才會被處理。到現在為止，香港特區政府還未能與內地有關的政府部門協調成功。現在是連提出申請還未可以。
相對他們而言，楊法官在計算這合理的時間同樣是以終審法院在吳嘉玲一案推翻舊有單程證加居權證制度的那一日，即九九年一月二十九日起計。而持雙程證人士是在同年二月十五日提出申請，那只是相隔兩個星期，當然這遲延並不能算是非常不合理。但香港特區政府對他們的責任應是由基本法生效的那一天開始而不是終審法院的判決那一日才開始。他們從基本法生效的那一天開始，就已經有權向香港特區政府提出申請確認其身分。這權利也不是在終審法院作出判決後才擁有的。香港特區政府的責任是讓所有符合基本法永久性居民規定的內地人士在合理的時間內向香港特區政府作出申請並取得身分確認。但由於香港特區政府和臨立會對申請的條件定出了一些不符合基本法的限制，導致這一群持雙程証人士不能在基本法生效後或是在舊有的制度下提出申請。
這些持雙程證人士現在所陷的處境是誰造成的呢? 他們的香港特永久性居民身份到現在還不能得到確認，以致不能合法地行使他們的在香港的居留權；甚至因他們現在的申請而可能引發楊法官所憂慮的後果，責不在於他們而是在於香港特區政府。香港特區政府在一開始的時候並沒有訂立或採用一套符合基本法的確認制度，也定下了一些不符合基本法的限制申請規定。到了二十個月後的今天，香港特區政府還未能為這些有資格提出申請的內地人士提供一個合法的確認渠道。我實在難以想像這還不能構成非常不合理的行政決定，還有甚麼才可以算是了。
不論他們是否自私，不論香港會承擔甚麼的惡果，在法治與公平的原則下，我們並不應讓這一群持雙程證人士來負上了一切的責任與惡名。這理應是由香港特區政府來背上的。