落實廿三條的最低度立法原則

《基本法》第二十三條規定香港特別行政區應自行立法禁止叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密等行為。涉及第二十三條有兩個問題：一是我們是否應立法實施第二十三條的要求﹔若是要立法的話，另一問題是以甚麼形式、內容和程序來立法。就第一個問題，應否立法是一個法治與政治之間的取捨。第二十三條明顯是一項憲法的責任﹔但香港在這時候是否需要為這類危害國家的罪行立法呢？我們沒有證據顯示香港有這一方面的危險而須即時立法禁止。而且這類法律都很容易被政府用以壓制異見。香港特區政府缺乏認受性而北京政府的人權記錄也使人擔憂這類法律將會被濫用。但假若不立法又如何呢？現行有關叛國和煽動叛亂的法律都是源自殖民地憲制的，很多在概念上是完全不切合香港現在的憲制的。不立法的後果是這些不適合香港憲制的法律會對香港的法制製造很多不明朗處。這種法律若被濫用，破壞力可能更大。若是要立法的話，採用何種形式可能爭議不大。無論是修改現行法律或是制定新的法律來代替及填補現行法律，後果可能也是差不多。本文不想探討立法的程序問題，而只是要指出現在香港特區政府所提出的建議在很多方面都不太明確。以白紙草案形式作進一步的諮詢可能是把整個立法過程縮短而不是拉長。若實質的建議能以白紙草案發表，香港各界尤其是法律界和香港市民就能對建議提出更實質的意見，而不像現在只能提出一些較空泛的意見，因現在的建議仍稍嫌空泛。先發表白紙草案，那麼當發表藍紙草案開始進入正式的立法程序時，我們就不用糾纏於一些細節上。眾所周知，立法程序是繁瑣而耗時的，故此，白紙草案應能加快而非拖慢立法的程序。最關鍵的爭議是立法的內容。考慮到香港所處的獨特憲政環境，我們應以「最低度立法」的原則來立法履行第二十三條所訂明的憲法責任。這「最低度立法」的原則包括以下幾方面﹕一、我們只需要完成第二十三條最起碼的要求。額外的立法是不必要的。二、若已有法律禁止了某種行為，我們就不需要再另行立新法。三、立法應以對人權造成最少的限制為目標。四、法律應盡量明確，以減少執法時的酌情權。五、立法實施第二十三條應局限由香港特別行政區立法，我們不應讓內地的立法機關直接或間接就第二十三條為香港特區立法。香港市民普遍對香港特區政府存在不信任和不滿，而對北京政府也仍有很大疑忌。以「最低度立法」的原則來實施第二十三條，一方面履行了香港特區的憲法責任，而對香港市民的影響亦可減至最小，這或可重建和提升市民對香港特區政府和北京政府的信任。若我們以「最低度立法」的原則來實施第二十三條，那現在香港特區政府的眾多建議都可能因違反了這原則而不應納入最終的立法內容裏。因篇幅所限，以下我們只能提出幾個例子。在「最低度立法」的原則下，我們只需要完成第二十三條最起碼的要求。第二十三條只要求我們立法禁止叛國的行為，但建議中有把某人知道另一人犯了叛國罪，若他沒有在合理的時間內把所知向當局披露，他也屬犯了隱匿叛國罪。隱匿叛國罪並不必然屬於叛國罪的範圍。而且已有建議把涉及叛國罪行的初步或從犯行為，由普通法下的罪責成文化為一新罪行，若一些行為已構成初步或從犯行為，那就更不需要保留這隱匿叛國罪，因在「最低度立法」的原則下，若已有法律禁止了某種行為，我們就不需要再另行立新法了。以同樣的原則去看，即使我們要立法禁止煽動叛亂，但要把處理和管有煽動性刊物也定為有罪就非必須了。「最低度立法」原則另一要求是立法應以對人權造成最少的限制為目標。現行的建議是若某人煽動他人干犯叛國、分裂國或顛覆的罪行，那已觸犯煽動叛亂罪。但某人可能只是「煽」而其他人沒有因此而「動」﹔或是某人可能只是「煽」而沒有想到別人會因而「動」﹔或是別人「動」是與某人的「煽」沒有關係的。對人權造成較小限制的方法在現有的建議裏加進一個要求﹕我們合理地相信被煽動的人會因某人的煽動而會去干犯叛國、分裂國家或顛覆的罪行。「最低度立法」原則要求法律應盡量明確，以減少執法時的酌情權。有關顛覆的現行建議是若某人以嚴重非法手段來推翻中華人民共和國政府就屬違法。建議把嚴重非法行為定義為包括了嚴重干擾或嚴重擾亂電子系統。建議並沒有說明是那一些電子系統。那麼某人只是嚴重干擾或嚴重擾亂一個中小企或某大學的電子系統，那也有可能構成顛覆罪。這給與執法方面太大的酌情權。這電子系統應局限於基要服務的電子系統。立法實施第二十三條，在「最低度立法」的原則下，這立法責任應局限由香港特別行政區來履行，而不應讓內地的立法機關可直接或間接就第二十三條為香港特區立法.。現行的建議是一個在港的組織若是從屬於某個被中央機關根據內地的法律，以該組織危害國家安全為理由已在內地被取締的內地組織，那在港組織也會在香港被禁制。這建議無異是容讓內地的立法機關把內地就國家安全的立法間接地引伸至香港。若這在港組織已干犯了香港本身有關危害國家安全的法律，它可以在港被直接禁制，單是以其從屬於一內地組織就把它禁制是絕對不必要的。我們相信以這「最低度立法」的原則來實施第二十三條，是符合香港市民，以至香港特區政府和北京政府的長遠利益的。