香港基本法與憲政定位

在1997年7月1日，香港的憲政秩序進入了新紀元。北京政府恢復對香港行使主權，香港成為中華人民共和國下的香港特別行政區(以下簡稱「香港特區」)。香港特區基本法(以下簡稱《基本法》)成為香港的新憲法。在這憲政新秩序下，很多在舊有秩序下的架構和制度都能得以保留。
在1997年前適用於香港的法律基本上都能得以保留。[1] 原在香港實行的司法體制，除因設立香港特區終審法院而產生變化外，都能得以保留。[2]香港特區的政治架構亦是與殖民地時代非常類似。[3] 曾參與殖民地憲政秩序下的多個單元，亦重新以另一身份加入這憲政新秩序[4]。
在進入了憲政秩序新紀元後，憲政秩序下的各個單元: 北京政府、行政長官、主要官員、行政會議、立法會及在立法會佔有議席的多個政黨及終審法院、都要尋找他們在這憲政新秩序下的位置。我們稱這過程為憲政定位(constitutional positioning)。雖然《基本法》已為各單元定下了憲政定位的指引，但各單元仍有微調其定位的空間。
我們會探討各憲政單元在香港特區成立的初期如何厘定其憲政定位，並在接著的五年有否重新定位。

終審法院的原憲政定位
北京政府、香港特區的行政長官、主要官員、行政會議、立法會及在立法會佔有議席的多個政黨在香港特區成立時會如何憲政定位，人們相信不會有什麼驚奇。但新成立的終審法院會如何定位卻是不明確。
在香港特區成立前，香港的終審權屬英國樞密院。根據《基本法》，香港特區享有終審權。[5]終審法院設立的過程已引起很大的爭議。若能在1997年前已在香港設立終審法院，那是有利於主權移交和過渡的。但北京政府和英國政府對終審法院的組成卻存在分歧。北京政府堅持終審法院只能有一位法官是來自其他普通法適用的地區。但中英聯合聲明[6]和《基本法》[7]，卻好像沒有這人數上的限制。兩國政府經過長時間磋商和在香港的內部討論後，英國政府終於讓步。《香港終審法院條例》在1995由殖民地的立法局通過，並在1997年7月1日生效。此條例規定來自其他普通法適用地區的法官不能超過一位[8]。最後終審法院還是不能在主權移交前成立。如此政治化的成立背景使終審法院的憲政定位更加複雜和難以預測。
終審法院要等至香港特區成立後的16個月，才有機會首次展示其憲政定位。在香港特區成立時已一直困擾香港的居留權訴訟，終於在1999年初交終審法院審理。[9] 在吳嘉玲案[10]和陳錦雅案[11]，終審法院定位自己為香港高度自治的捍衛者、香港法治的捍衛者和香港人權的捍衛者。
吳嘉玲案和陳錦雅案最主要的爭議是香港永久性居民在內地所生的子女是否在香港特區也享有居留權。 根據《基本法》第24(2)(3)條，香港永久性居民[12]在香港以外所生的中國藉子女是享有香港居留權的；但在主權移交前，這些子女並不享有此權利。很多香港永久性居民在內地所生的子女(以下簡稱「內地子女」)在主權移交前後非法進入香港或逾期逗留在港，冀望能在《基本法》生效時能即時行使《基本法》賦與他們的權利。在香港特區成立後，他們即時接觸香港特區入境處要求取得永久性居民的身份。當時沒有準確的統計有多少這樣的內地子女。香港特區政府憂慮大量內地子女突然湧入香港會對香港的社會資源做成沉重的壓力。臨時立法會通過修訂《入境條例》限制內地子女取得居留權。吳嘉玲案和陳錦雅案就是關乎這些修訂是否符合《基本法》。
在決定這問題前，終審法院需先決定通過這些修訂的臨時立法會本身是否符合《基本法》。臨時立法會是由香港特區籌備委員會[13]根據全國人民代表大會(以下簡稱「全國人大」)和全國人大常務委員會(以下簡稱「全國人大常委會」)通過的一些決定和決議而設立的。但《基本法》並沒有任何條文直接授權設立臨時立法會。那麼這些決定或決議是否違反了《基本法》呢？臨時立法會是否因此而是違憲呢？
但還有一更根本的問題：香港特區的法院作為一個自治地區的地區法院是否有權去處理這些問題？香港特區上訴庭在馬維騉案[14]曾裁定香港特區法院並不享有此權力。終審法院卻推翻了上訴庭的判決。上訴庭認為一個地區法院是沒有任何法律理據可質疑中央政府立法機關所通過的法律是否合法。終審法院並不同意。終審法院引用了另一憲法原則。所有憲法都要由一獨立的司法機構來執行以確保沒有任何法律與之相違背。若這獨立的司法構機發現有任何法律是違反憲法的，它是有權且必須把這些法律撤銷的。終審法院認為《基本法》擁有憲法的特質。如其他憲法一樣，《基本法》分配和規範權力。香港特區法院在香港行使獨立的司法權力，所以也應是由香港特區法院來執行《基本法》。因此香港特區法院必然擁有權力去覆核由香港特區立法機關所通過的法律和香港特區政府的行政行為是否符合《基本法》。這是典型的「法治」論據。
終審法院進一步認為它是有權覆核全國人大和全國人大常委會所制定的法律是否符合《基本法》， 而這權力是源自全國人大本身的。因為只有由香港特區法院行使這權力，才能確保全國人大透過《中華人民共和國憲法》第31條和《基本法》賦與香港特區的高度自治能得到充份的保障。這是「高度自治」的論據。終審法院似乎很想利用這案件來肯定香港法院的司法權威和司法管轄權。
終審法院還要處理有關《基本法》的解釋問題才能審理有關居留權的具體爭議。終審法院定出了解釋《基本法》的基本原則。在解釋《基本法》第三章有關香港居民基本權利的條文時，終審法院認為應以「寬鬆的原則」，使香港居民能充分享有憲法所保障的各項基本權利及自由。至於其他《基本法》的其他條文，法院應參照任何可確定之目的及背景來解釋這些條文的意思。這些背景包括根據《基本法》第39條適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》（以下簡稱《國際人權公約》）的有關條文。無論是在解釋直接與保障人權的有關條文或其他條文，保障香港的人權都是首要的考慮。終審法院認為保障人權是香港制度的重心所在，也是《基本法》的根本立法目的。
有關《基本法》解釋權的憲法爭議還有解釋權的分配和架構。根據《基本法》，香港特區法院在審理案件時對基本法關於香港特區自治範圍內的條款(「範圍之內的條款」)可自行解釋。香港特區法院在審理案件時也可對《基本法》的其他條款作出解釋。但如香港特區法院在審理案件時需要對《基本法》關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特區關係的條款進行解釋(「範圍之外的條款」)，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由終審法院請全國人大常委會對有關條款作出解釋。在吳嘉玲案和陳錦雅案，實質的憲法問題是若終審法院要同時解釋一條「範圍之內的條款」和一條「範圍之外的條款」，它是否有責任把兩條條款同交全國人大常委會解釋。[15]
終審法院提出了「最主要需要解釋條款」的原則。根據此原則，終審法院會看實質上那一條文是在訴訟中最主要需要解釋的條款。若最主要需要解釋的條文是「範圍之外的條款」，終審法院是有責任把這條文交全國人大常委會解釋。但若最主要需要解釋的條文是「範圍之內的條款」，終審法院就不用把這條文交全國人大常委會解釋。即使在解釋此「範圍之內的條款」時涉及「範圍之外的條款」，終審法院也不用提交全國人大常委會解釋。終審法院也是依據「法治」和「高度自治」來支持其「最主要需要解釋條款」的原則。在此原則下，香港特區法院可有更大空間獨立地解釋《基本法》的條文。
當終審法院在處理案件的具體爭議時，它還是採取了相同的三個憲政定位。這案件有三個具體爭議。首先、這些《入境條例》的修訂加進了一些程序規定：任何內地子女若要引用《基本法》第24(2)(3)來取得香港特區永久性居民身份，他們必須先取得居留權證明書並附於單程證。[16]居留權證明書和單程證都是要向國內的公安廳出入境管理處申請。換句話說，內地子女能否行使其永久性居民身份和甚麼時候才能來港定居，是由內地的官員而非香港特區政府決定。雖然《基本法》第24(2)(3)條並沒有明確包括一項程序要求，但香港特區政府提出《基本法》第22(4)條作為有關修訂的憲法依據。此條文規定「中國其他地區的人」進入香港特區須取得內地有關政府部門的批准。
終審法院裁定「中國其他地區的人」並不包括內地子女。內地子女既是《基本法》賦與了居留權的香港特區永久性居民，他們就不是第22(4)所包括的「中國其他地區的人」。而且第22(4)條並不能用來規限香港特區的高度自治。這高度自治權包括了有權自行決定那些根據《基本法》取得香港特區永久性居民身份的人能在何時和在何種情況下進入香港特區。若一些內地的官員能透過發出單程證來決定香港特區本身的居民可否和在甚麼時候進入香港特區，那將損及香港特區的高度自治。
此外，這些《入境條例》的修訂還要減少那些有權引用《基本法》第24(2)(3)條取得永久性居民身份的人。非婚生子女和那些在其父母未取得永久性居民身份前已出生的內地子女都被排除於《基本法》第24(2)(3)之外。[17]換句話說，這些修訂在《基本法》第24(2)(3)所包括的條件之外加進額外的條件。這些修訂是否違反《基本法》是另外兩項具體爭議。
終審法院以人權保障為基準的方法來解釋《基本法》第24(2)(3)條，引用了《基本法》第25條和《國際人權公約》第3和第26條所規定的平等權利的原則，和《國際人權公約》第23(1)所保障的家庭的權利(包括家庭團聚的權利)作為解釋《基本法》的背景，而最終裁定這些修訂都是違反《基本法》的。
但這還是間接引用《國際人權公約》為判決的依據。這些《人境條例》修訂的法律效力是追溯至1997年7月1日的。但《國際人權公約》第15(1)條規定任何人的任何行為，在其發生時依照香港的法律或國際法均不構成刑事罪者，不得據以認為犯有刑事罪。終審法院就直接引用這條文裁定修訂的追溯性是無效的。終審法院如此直接引用《國際人權公約》清楚表明了《基本法》第39條賦與了《國際人權公約》憲法性地位。這為香港的新憲政秩序訂下了保障人權的憲法基礎。不過終審法院在作出此裁決時卻沒有考慮到全國人大常委會在之前已決議《香港人權法案條例》[18]第2(3)條、第3條和第4條，因抵觸《基本法》而不採用為香港特區法律[19]。全國人大常委會當時明顯的目的是不希望《香港人權法案條例》和《國際人權公約》在香港特區有任何憲法性的地位。
雖然終審法院把自己定位為香港高度自治的捍衛者、香港法治的捍衛者和香港人權的捍衛者，但這不表示它沒有考慮北京政府的利益。雖然終審法院裁定它是有權覆核全國人大和全國人大常委會所制定的法律是否符合《基本法》，但在實質覆核有關的法律時，終審法院卻裁定設立臨時立法會是符合《基本法》的。

終審法院受到挑戰
終審法院在吳嘉玲案和陳錦雅案的裁決受到多方的挑戰。第一波的挑戰是來自內地的法律專家。雖然終審法院已裁定設立臨時立法會是合法的，但它有關香港特區法院司法管轄權的裁決卻不為北京政府接受。四位曾參與《基本法》起草的內地法律專家高調地批評終審法院的裁決使終審法院凌駕於全國人大和全國人大常委會之上。這些法律專家認為此覆核的權力是有主權性質的，《基本法》並未賦與終審法院此種權力。最嚴厲的批評是這裁決把香港轉化為一獨立的政治實體，那是北京政府所不能接受的。[20]
在北京政府透過這四位法律專家提出這些批評後，香港特區政府的律政司長向終審法院提出申請，要求終審法院澄清其在吳嘉玲案有關香港特區法院司法管轄權的裁決。終審法院接受了此申請並行使其固有的司法管轄權作出澄清。[21]在原先的判決，終審法院裁定香港特區法院有權去覆核全國人大和全國人大常委會所制定的法律是否符合《基本法》，並可把違反《基本法》的法律定為無效。在澄清中，終審法院只是表明香港特區法院是不能質疑全國人大及全國人大常委會依據《基本法》的條文和《基本法》所規定的程序行使的任何權力。這其實只是重申其在原判決的決定，不過只是以另一角度來表述。在此階段，即使面對如此嚴厲的批評，終審法院還不認為它需要重新定位。但很奇怪地，北京政府卻滿意終審法院的澄清。第一波的挑戰就是如此消解了。
第二波的挑戰不是外來的，卻是來自香港本身，而這一次是針對兩件案件具體爭議的裁決。香港特區政府在裁決後的兩個月，進行了一次調查統計，計算出若要執行終審法院的裁決，那將會有接近一百六十八萬人可取得香港特區的居留權。以此數據，香港特區政府鼓動香港的民意反對終審法院的裁決並支持香港特區政府採取行動推翻裁決。立法會議亦通過支持香港特區行政長官提請國務院要求全國人大常委會解釋《基本法》第22(4)和第24(2)(3)條。全國人大常委會應此要求重新解釋這兩條《基本法》條文，[22]而實際上是推翻了終審法院的裁決。
面對這些對香港特區法院權威的挑戰，終審法院被迫重新厘定其憲政定位以避免這些挑戰再次出垷。但在我們看終審法院如何重新厘定其憲政定位前，讓我們先探討新憲政新秩序下其他各單元取了甚麼憲政定位。它們的憲政定位可能影響終審法院如何再定位。

北京政府的憲政定位
北京政府早已在《基本法》為自己保留了很大的權力。首先，《基本法》是由北京政府制定[23]和修訂[24]。香港特區的外交和國防事務都是北京政府負責管理。在地區自治的安排下，由中央政府來行使這些權力都是合理的。北京政府還可審查香港特區的法律是否符合《基本法》，[25]並在特定的情況下直接為香港特區立法。[26]這些權力由中央政府行使也是合理的，因香港特區並不是一個獨立政體，而只能行使由中央政府賦與的權力。中央政府必須設置機制確保自治地區並沒有超越其自治範圍。根據《基本法》， 北京政府只可在特定的情況下行使這些權力。這些安排也可看為對香港特區高度自治的保障，以防止北京政府過份的干預香港特區的內部事務。不過，北京政府還擁有解釋《基本法》的權力，[27]而這權力可能是北京政府最重要的權力。以此權力，北京政府可自行決定行使各項權力的條件是否已達到。換句話說，一切的憲法規限都只是自我約朿的。
透過這些憲制上的安排，北京政府有足夠的權力影響甚至決定香港特區內部的事務。但在主權過渡後，北京政府很希望可以讓外界看到香港特區在「一國兩制」下，可全權自行決定其內部事務。北京政府非常尊重香港特區的高度自治，自我約制不去做任何會使人懷疑中央干預的事。北京政府所取的憲政定位是做一個開明的中央政府。
但還有另一原因可解釋北京政府為何取了此憲政定位。只要行政長官的選舉制度能確保北京政府把香港特區的管治權交給一位北京政府能信任的人，並賦與香港特區行政長官很大的權力，北京政府根本不需要干預。
在過去的五年，所有可說為是北京政府干預香港內部事務的事件其實都不是由北京政府挑起的。這包括了四位內地法律專家批評終審法院有關司法管轄權的裁決和應行政長官的要求重新解釋《基本法》的條文。就算法輪功成員在香港高調反對北京政府在內地鎮壓法輪功，北京政府也只是讓行政長官來自行處理。

行政長官的憲政定位
《基本法》給與行政長官的責任是艱巨的。行政長官既要向北京政府負責，也要向香港特區負責。若北京政府與香港特區的利益出現衝突，他就要作出取捨。但無論他如何抉擇，他的憲政定位必不能取悅所有人。第一任行政長官董建華非常清楚他要取甚麼的憲政定位，尤其是如何平衡北京政府和香港特區的利益。以使他能達成這雙重負責的要求，他認為最佳的方法是先行防止任何北京政府和香港特區的利益可能出現衝突的情況出現。
這考慮點導致行政長官在過去的幾年常常先去揣摩北京政府的喜好而先去配合來避免觸怒北京政府。一個好例子就是當四位內地法律專家批評終審法院有關司法管轄權的判決時，香港特區政府律政司長就主動地要求終審法院澄清其判決，而非捍衛香港特區法院的司法管轄權。這顯示行政長官為了避免北京政府與香港特區衝突，是不惜犧牲香港特區某程度的自治。
行政長官另一重要的考慮是要維持香港內部的穩定。由於北京政府非常重視香港能否維持安定和繁榮，並以此為「一國兩制」成敗的指標，所以這也影響了行政長官的憲政定位。這定位也與他「避免衝突」的定位有緊密關係。行政長官還要向北京政府表示他是具有能力有效管治香港的。這些考慮點都是他要求全國人大常委會重新解釋《基本法》的主要推動力。不過這憲政定位所帶來的穩定卻可能只是短暫的。犧牲香港特區法院的司法管轄權和法治卻可能損害了香港長遠的穩定。
另一行政長官的憲政定位是涉及香港的內部管治的。在很多涉及民生的政策上，行政長官常常在「維持現狀」和「發展未來」之間徘徊不定。他的房屋政策和教育政策備受批評。他一方面要讓人覺得他是一位改革者，但又不願使人覺得他急進。要平衡兩者，與平衡北京政府與香港特之間的利益同樣困難。

主要官員和行會議的憲政定位
香港政制的一個特點是由公務人員來擔任具有政策決定權的主要行政官員。在主權過渡時，行政長官為了平穩過渡，委任所有殖民地政府的各司司長為香港特區的主要官員。這些司長都是公務人員，但《基本法》並沒有規定主要官員必須由公務人員來出任。[28]這也反影了行政長官那「維持香港穩定」的憲政定位，但也種下了行政長官與主要官員不協調的禍根。
公務人員在殖民地制度下是發展了其本身的管治理念和運作模式的。本身是公務人員的主要官員的憲政定位是「中立的行政官員」。他們認為他們在作出決定時並不會只考慮政黨、某些人或某階層的利益，而是從香港的長遠利益出發。不過，他們雖然有權制定政策，但卻不需要為其政策負上政治的責任。這些都未必與行政長官相同，他們也未必同意行意長官的憲政定位。
正正針對此憲政定位的不協調，行政長官最近提出「主要官員問責制」的新方案。[29]在這新的安排下，主要官員不會再由公務人員出任，而是以合約方式聘用，年期為五年，但不超逾提名他們的行政長官的任期。在任期之內，他們各自負責由行政長官指定的政策範疇，統領所轄部門的工作，制定政策、解釋政策，為政策作推介，爭取立法會議和市民大眾的支持，並且為其政策的成敗直接向行政長官負責。行政長官有需要時可以終止他們的合約。 在這新的問責制下，主要官員必將擺脫「中立」的憲政定位，而變得與行政長官相類似。另一點可以肯定的，這改革並不會改變香港特區行政機關和立法機關之間的關係，行政機關必然會繼續維持其主導的地位。
從殖民地時代開始，行政會議一直只是扮演香港總督或行政長官的諮詢者的角色。[30] 在新的問責制下，所有問責的主要官員都會進入行政會議，行政會議將轉化為行政長官的內閣。它的憲政定位也會緊隨行政長官。

立法會的憲政定位
其實《基本法》早已預設了立法會的角色不會太重要。這可從立法會的組成和權力見得到。
立法會組成的設計就是要避免一個大多數黨出現。《基本法》的目的是要分而治之。立法會的議員是由不同的選舉方法產生，這包括了地區性的直接選舉、功能團體選舉和選舉委員會選舉。各種選舉所反影的利益都很不同，這使任何一個政黨都難以主導立法會。由於此，各政黨必須互相合作才能有效地監察行政機關的施政，但這卻不容易達到。香港的政黨不像一些西方國家般可分為左翼和右翼的政黨。香港政黨的分類是依據它們和北京政府和行政長官的關係。另一分類法是看它們如何看香港的民主發展。立法會還有一些獨立的議員，並不屬任何一個政黨。這使立法會的聯合陣線更難產生。
即使立法會能聯合各陣線，但行政機關根據《基本法》向立法會議負責只限於執行立法會通過並已生效的法律；定期向立法會作施政報告；答覆立法會議員的質詢及征稅和公共開支須經立法會批准。行政長官和主要官員都不需為其政策失誤向立法會負上政治的責任。
《基本法》亦嚴格地規限了立法會議員主提出政策建議的權力。立法會議員不能提出涉及公共開支或政治體制或政府運作的法律草案。凡涉及政府政策的法律草案，立法會議員在提出前必須得到行政長官的書面同意。再且，立法會議員個人提出的議案、法案和對政府法案的修正案，均須分別經功能團體選舉產生的議員和分區直接選舉、選舉委員會選舉產生的議員兩部分出席會議的議員各過半數通過才有效。由於工商界主導了功能團體選舉和選舉委員會選舉的議席，這實際上使立法會很難通任何會損及工商界利益的法律。
在這種憲制的安排下，立法會除了能發出一些軟弱無力的反對聲音外，它並不能有甚麼具關鍵性的憲政定位。

終審法院的新憲政定位
在終審法院重新厘定其憲政定位時，北京政府、行政長官、主要官員和立法會所取的憲政定位，無疑有很大的影響。
在全國人大常委會重新解釋《基本法》後，終審法院以另一有關居留權的案件展示其憲政定位。在吳嘉玲案和陳錦雅案後，香港特區政府已修改了有關居留權的安排，但由於還未取得內地政府的協議，這新的居留權安排並不能執行。在劉港榕案[31]，入境處長向涉案的內地子女發出了遣送離境令，他們就要求香港特區法院覆核入境處長的決定。
第一審法庭和上訴庭都是在全國人大常委會再行解釋《基本法》前作出裁決。因此他們裁決的理據與終審法院很不同。終審法院在全國人大常委會解釋《基本法》後才處理此案件的上訴。終審法院面對幾個憲法問題。第一、全國人大常委會是否有權自發地解釋《基本法》？第二、全國人大常委會這樣的解釋有甚麼法律效力？第三、這些解釋從那一時候開始生效？
終審法院裁定全國人大常委會是有權作出此自發的解釋。這權力的法律依據是《中華人民共和國憲法》第67(4)條和《基本法》第158(1)條。雖然《基本法》第158(3)條規定終審法院可提請全國人大常委會解釋《基本法》，但這不表示全國人大常委會不能自發地解釋《基本法》。這自發的解釋與由終審法院提請下作出的解釋一樣，終審法院都是要跟從的。全國人大常委會的解釋是具有追溯力，由1997年7月1日起生效的，但卻不影響已作出的判決。基於此，終審法院否決了覆核的申請。終審法院且表明，由於全國人大常委會已表示了終審法院在吳嘉玲案和陳錦雅案中，沒有把有關《基本法》條文提交全國人大常委會解釋是錯誤的，終審法院必須在適當的時候重新審視其提出的「最主要需要解釋條款」原則。
有人批評終審法院如此無條件地接受全國人大常委會自發解釋《基本法》的權力，是作出了太大的妥協。但終審法院可能是別無選擇。在吳嘉玲案後終審法院所作的澄清，終審法院那時還有政治空間去避重就輕。但在劉港榕案時，全國人大常委會已對《基本法》作出了明確的解釋，而實際上已推翻了終審法院之前的裁決。終審法院再不能以玩弄文字來避免與北京政府直接衝突。它只能被迫改變立場。
雖然終審法院可說全國人大常委會自發地解釋《基本法》並不能規限終審法院，因這不符合《基本法》第158(3)條所述提請解釋的程序，但這樣做後果可能更嚴重。終審法院一直苦心經營，維持香港特區法院的司法權威，但若終審法院不接受全國人大常委會自發解釋《基本法》的權力，那將是直接挑戰北京政府的權威。這可能導致北京政府進一步干預香港特區的內部事務，使香港特區法院的司法權威受到更大的損害。
終審法院發現它那幾個憲政定位之間出現了衝突。它必須作出取捨。最後我們看到終審法院決定以香港法治的捍衛者為較重要的憲政定位，另外兩個憲政定位都需要作出調整。接受了全國人大常委會自發解釋《基本法》的權力，那將避免香港特區法院的司法權威再受衝擊，而這對維持香港的法治是極之重要的。
若劉港榕案顯示終審法院不情願地重新厘定其憲政定位，那吳恭劭案見証終審法院進一步定位使其不與北京政府衝突，以防止司法權威再受到由北京而來的挑戰。在吳恭劭案，涉案人士因在遊行中展示一幅損毁了的國旗而被控違反《國旗和國徽條例》第7條。第7條規定任何人在公眾場合故意以焚燒、毀損、塗劃、玷污、踐踏等方式侮辱國旗或國徽，即屬犯罪。被告主要的辯護理由是第7條是違反了《國際人權公約》第19條和《基本法》第39 條而無效，所以對其檢控是不成立的。
終審法院以一般涉及人權的案件的思維來處理這案件。它首先確認了《國際人權公約》透過《基本法》第39 條是適用於香港特區並享有憲法性的地位。終審法院也確認這案件涉及《國際人權公約》第19條所保障的表達自由，而第7條在某程度上是規限了被告的表達自由。終審法院接著要審視第7條規限表達自由的幅度。終審法院認為第7條只是限制了表達的方式，而對內容是沒有規限的，所以這對表達自由並不算是很大的規限。
跟著終審法院就要考慮這些規限是否合理。終審法院肯定了國旗是有特別的社會利益須受到保障的。國旗是一個國家和主權的象徵。它代表了中華人民共和國的尊嚴、統一和領土原整。終審法院特別引用國旗如何在主權移交和香港特區成立典禮上徐徐升起的景像來顯明國旗的重要性。在這基礎上，終審法院要決定保障國旗的特別社會利益能否成為規限表達自由的合理理據。
《國際人權公約》其中可限制表達自由的合理理據是「社會秩序」(public order or ordre public)。終審法院並沒有採用「社會秩序」的狹義解釋，把它只局限於防止暴力式的混亂，而採用了一個很闊的詮釋。終審法院裁定「社會秩序」的解釋包括了要保障社會上一些集體的利益，因此保障國旗的特別利益是屬於維持「社會秩序」的範圍之內。第7條就有了規限表達自由的合理理據。
最後終審法院就要決定第7條所用的方法對表達自由所作的限制是否必須。由於終審法院認為第7條對表達自由的規限不算大，而又承認國旗是有特別社會利益須受到保障，那它就不難裁定第7條對表達自由的規限是必須的了。這規限與要達到的合理目的是合符比例的。
由於終審法院以人權案件的方式來處理此案件，它就可迴避了一個可能引發另一次全國人大常委會解釋《基本法》的憲法問題。《國旗和國徽條例》雖是由香港特區立法會通過的一條法例，但它卻並單純是一條香港內部的法例。它是根據《基本法》第18條和附件三而立的法例。
根據《基本法》第18條，內地的法律並不適用於香港特區，附件三所列法律除外。列於附件三的內地法律可由香港特政區公佈或立法實施。《中華人民共和國國旗法》(以下簡稱《國旗法》)和《中華人民共和國國徽法》(以下簡稱《國徽法》)都是附件三所列的法律。除了《國旗法》和《國徽法》外，差不多所有附件三所列的法律都是在香港特區公佈實施。《國旗和國徽條例》就是立法實施《國旗法》和《國徽法》的香港特區法例。《國旗和國徽條例》第7條與《國旗法》第19條和《國徽法》第13條差不多完全是一樣的。若終審法院裁定第7條並不符合《國際人權公約》而無法律效力，那麼《國旗法》第19條和《國徽法》第13條也會是一樣沒有法律效力。終審法院能否以《國際人權公約》審查和撤消一條附件三所列的內地法律是一個非常敏感的憲法問題。
終審法院這種迴避的策略也可見於以後的幾宗有關居留權的案件。在莊豐源案[32]，涉案的內地子女是在香港出生但他的父母並不是香港特區的永久性居民。根據《基本法》第24(2)(1)條，只要是香港特區出生的中國公民就可取得香港特區的居留權，但《入境條例》卻加進他的父或母必須是在香港定居或在其出生時或之後是香港特區的永久性居民的規定[33]。在談雅然案[34]，涉案的內地子女都是香港永久性居民在內地收養的子女，問題是「收養」是否包括在《基本法》第24(2)(3)條中「所生」的規定。終審法院在處理這案件時，提出所謂的「普通法解釋法律的原則」，以較側重於法律條文字義上的意思來解釋有關的《基本法》條文。以此為據，終審法院裁定莊豐源案中的內地子女可享有香港特區的居留權，但談雅然案中的內地子女卻不能取得居留權。若終審法院在審理這兩案件時是如它在吳嘉玲案和陳錦雅案般，引用較具爭議性的《國際人權公約》所包括的家庭團聚的權利來找出有關《基本法》條文的立法原意，結果可能完全相反。
在最近期的一宗居留權案件吳小彤案[35]，其中的爭議是涉案的內地子女能否豁免於全國人大常委會對《基本法》第22(4)條和第24(2)(3)所作的解釋。在解釋中，全國人大常委會表明香港特區法院在引用《基本法》有關條款時，應以這個解釋為準。但這解釋不影響吳嘉玲案和陳錦雅案有關訴訟當事人所獲得的香港特區居留權。《基本法》第158(3)條也規定全國人大會常委會對《基本法》的解釋不影響香港特區法院在全國人大會常委會發出有關解釋以前作出的判決。涉案的內地子女提出他們是包括在吳嘉玲案和陳錦雅案的判決內，因而不受全國人大常委會的解釋影響。主要的爭議是「判決」是甚麼意思？
終審法院同樣是引用了較沒有爭議性的普通法原則指「判決」只包括終審法院對涉案的有關當事人所作出的裁決，而不包括終審法院在吳嘉玲案和陳錦雅案中有關《入境條例》是否符合《基本法》的裁決和提出的理據。因此涉及吳小彤案的內地子女都不能豁免於全國人大常委會的解釋。
終審法院微調其新的憲政定位
從這些近期的案件的裁決，我們可以看到終審法院是不惜重新定位和調較其法律邏輯思維，以避免全國人大常委會有機會解釋《基本法》，使香港特區法院的司法權威再次受到挑戰和威脅。雖然終審法院這樣做，人權保障是無可避免在一些情況下被犧牲掉，但這不代表終審法院完全放棄了作為香港人權捍衛者的憲政定位。若這憲政定位沒有與香港法治捍衛者這憲政定位有衝突，終審法院是樂於繼續以此為任的。最好的例子是鄭經瀚對謝偉俊案[36]。
此案並不是一件憲法案件，而是有關誹謗法的案件。鄭經瀚是香港有名的電台政治評論節目主持。鄭經瀚常在節目對北京政府、香港特區政府官員和行政長官提出嚴厲的批評。這案件涉及鄭經瀚在節目中對謝偉俊的一些講話。謝偉俊是一位執業律師，他認為鄭經瀚的講話損害了他的名譽而興訟。鄭經瀚主要的辯護理由是「誠實的評論」，而終審法院裁定鄭經瀚的講話並不構成誹謗。
有關的法律問題是若鄭經瀚在作出有關講話時是有「惡意」的，他還是否可以引用「誠實的評論」為辯護理由。這就關乎到「惡意」是甚麼意思。終審法院裁定在誹謗案中的被告若是真誠地相信他所作出的言論，即使他在作出言論時是要著意攻擊和傷害另一人的聲譽，他仍可引用「誠實的評論」為辯護理由。終審法院強調誹謗法有「誠實的評論」這辯護理由是為了讓公眾能充份行使憲法所賦與他們的表達自由，尤其是他們所討論的是涉及公眾利益的事件。因此所有人只要他是真誠地相信他自己的評論，他是可以自由地評論所有社會事件。
這案件提供了一個很好的機會讓終審法院使人知道它並沒有放棄其作為香港人權捍衛者這憲政定位。終審法院以表達自由這人權為理據，擴闊或澄清了誹謗法下「誠實的評論」這辯護理由的範圍。由於香港特區的憲制並不能對香港特區政府有很強的監察，媒體的監察就更為重要了。在過去幾年，這類電台政治評論節目成為受屈的公眾人士投訴政府的重要渠道，也對公共政策產生一定的影響。鄭經瀚和他主持的電台節目影響力尤其大。終審法院透過肯定政治評論員能自由地對社會和政治事件提出他們的評論，顯明即使在吳恭劭案後，表達自由仍是受到充份保障的。這也可回應終審法院在吳恭劭案只是規限表達的方式，而非表達的內容。

結論：憲政定位的幾點總結
從香港憲政新秩序下各單元如何厘定其憲政定位，我們可有以下幾點總結。第一、憲法已就各單元的憲政定位有所規定。立憲者在設計憲政的秩序時，會先把他冀望各單元的憲政地位以憲法的條文來表述出來。因此在香港的憲政新秩序下，《基本法》已為各單元設定了他們的憲政定位。但這定位卻不能百份百準確。故此，每一單元仍是有空間微調他的憲政定位。但每一單元能有多大微調的空間就要視乎憲法容許了多大的空間，每一單元也未必相同。憲法可能著意為一些單元留下很大的空間。北京政府在《基本法》下就享有很大的空間厘定其憲政定位了。憲法也可能對一些單元的憲政定位訂得較含糊，那麼這單元就能利用這含糊的地方為自己爭取最大的空間，但這可能並非立憲者的原意。一個例証就是終審法院如何厘定其起初的憲政定位，
第二、各單元的憲政定位會產生互動的作用，相互影響。這互動的影響甚至會導致一些單元要微調其定位。這互動的作用可能是源自某一單元其所取的多個憲政定位相互之間的衝突，或是因多個單元的憲政定位相互衝突而產生。行政長官相互衝突的憲政定位導致他作出某一些政治決定。終審法院要重新厘定其憲政定位是因為不同的單元的憲政定位出現衝突。若非行政長官強調他那維持香港內部穩定的憲政定位，全國人大常委會就未必會重新解釋《基本法》。因全國人大常委會作出了此解釋，終審法院就被迫重新定位以避免另一次全國人大常委會的解釋。但若北京政府不是取了開明的中央政府此憲政定位，全國人大常委會可能在更早的時候就已解釋了《基本法》，推翻終審法院有關司法管轄權的裁決了。若非全國人大常委會自我約制，終審法院也未必可在某程度上保留它作為香港人權捍衛者的憲政定位。
第三、憲政定位最終是反影了各單元的政治決定。如所述，各單元在憲法下是有空間微調他的憲政定位的。當行政長官和北京政府已明確表示不滿終審法院起初所取的憲政定位，終審法院是可以堅持其定位而不退讓，那麼行政長官和北京政府就要決定他們會否以任何的代價來迫終審法院就範。但終審法院選擇了重新定位，這就避免了直接的衝突。這是終審法院的政治決定。有些人可能認為終審法院在吳嘉玲案和陳錦雅案在政治上是太天真了，在劉港榕案和吳恭劭案就變得較成熟。但有些人卻可能認為終審法院屈服於政治現實，而犧牲了原則。無論我們怎樣看終審法院的定位和再定位，我們可以肯定即使是終審法院，也不能避免要作政治的決定。
第四、憲政定位與憲政發展有緊密的關係。我們已看過香港憲法第一章的首數頁，香港憲政新秩序下的各單元各自已取了他們的憲政定位。在終審法院作出劉港榕案和吳恭劭案的裁決後，第一階段的憲政定位已可算是告一段落。我們可預見在未來的幾年，各單元在香港憲法第一章餘下數頁的憲政定位，改變將不會太大。改變的契機將會在2007年出現。根據《基本法》，行政長官和立法會的產生方法可能在2007年改變。若第三任行政長官和所有立法會的議員都是由香港特區市民直接選舉產生，香港憲法就必會翻到新的一章。那時候憲政秩序下的各單元都可能要重新厘定其憲政定位，以適應憲政上的新發展。
[1] 《基本法》第8條和第160條。
[2] 《基本法》第19 條和第81條。
[3] 《基本法》第四章。
[4] 香港特區第一任行政長官董建華在殖民地時代曾出任行政局議員。
[5] 《基本法》第2條和第19條。
[6] 附件一，第三部。
[7] 《基本法》第82。
[8] 第5 條。
[9] 有關居留權的訴訟至少可分為四批，這裏只是指第一批的訴訟。
[10] [1999] 1 HKLRD 315。
[11] [1999] 1 HKLRD 304。
[12] 這只包括《基本法》第24(2)(1)條所列的永久性居民(在香港特區成立以前或以後在香港出生的中國公民)和《基本法》第24(2)(2)條所列的永久性居民(在香港特區成立以前或以後在香港通常居住連續七年以上的中國公民)。
[13]《全國人大香港特別行政區籌備委員會關于設立香港特別行政區臨時立法會的決定》，1996年3月24日全國人大香港特區籌備委員會第二次全體會議通過。
[14] [1997] 2 HKC 315.
[15] 在此案件，涉及的條文是《基本法》第22(4)條和第24(2)(3)條。
[16] 《入境條例》(香港法例第115 章)第2AA條。
[17]《入境條例》(香港法例第115 章)，附表1第2(c)段。
[18]香港法例第383。
[19]章全國人大常務委員會關於根據《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第一百六十條處理香港原有法律的決定，第八屆全國人大常委會第二十四次會議在1997年2月23日通過。
[20] 文滙報，1999年2 月7 日。
[21] Ng Ka ling v The Director of Immigration (No. 2) [1999] 1 HKC 425.
[22] 全國人大常務委員會關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項的解釋，第九屆全國人大常務委員會第十次會議於1999年6月26日通過。
[23] 《中華人民共和國憲法》第31條。
[24] 《基本法》第159條。
[25] 《基本法》第17條。
[26] 《基本法》第18條。
[27] 《基本法》第158條。
[28] 《基本法》第48(5)條和61條。
[29] 行政長官在2002年4 月17 日向香港特區立法會議發表了此新方案。(http://www.info.gov.hk/gia/general/200204/17/0417136.htm)
[30]《基本法》第54條、第55條和第56條。
[31] [1999] 4 HKC 731。
[32] FACV No. 26 of 2000。
[33] 《入境條例》(香港法例第115 章)，附表1第2(甲)段。
[34] FACV No. 20 & 21 of 2000。
[35] FACV No. 1-3 of 2001。
[36] [2000] 1 HKLRD A15。