從市場與政府看法律與管治

本欄的名稱是「法治人」。一個理解是筆者會以一個尊崇法治的人的角度來剖析時事。筆者也曾提出以十六字來總結「法治」的基本原則：「有法可依、有法必依、以法限權、以法達義」。但即使是法治最高層次的體現，能「以法達義」，即透過法律來保障基本人權和實踐社會公義，這還未能把法律對社會的作用和意義全面表述。法治原則只是為社會建立起最起碼的管治平台和標準，但法律會如何影響市民在各個生活的範疇，法治的原則卻不能提供很多實質的指引。
「法治人」這欄名的另一個理解是以「法律」來「管治」社會裏的「人」。這就是法律與管治的關係。以這來理解人們在社會中進行的各種活動，法律並不是首要處理的問題，更重要的議題是對人們在社會中進行的某一項活動：(1)是否要管？(2)為何要管？(3)要管多少？(4)由誰來管？(5)如何去管？這些議題都是相互影響的。
就以競爭政策檢討委員會最近發表的《香港競爭政策檢討報告》為例，我們就可看到法律與管治的多個議題如何影響政策和法律的制定。
人們在社會進行活動的其中一個最重要的活動範疇就是市場。粗略去說，市場可理解為人們就各種物品或服務進行交易活動的社會關係。很少市場會是完全沒有受到任何政府的規管的。要使市場能讓人們順暢地進行交易，一些基礎的安排是必須存在 (如有合約法讓人們可以訂立合約來進行交易，並設立法院來仲裁由合約引起的紛爭)。但在這些基礎的建設外，不同的經濟理論對政府和法律在市場應有多大的參與卻有不同的看法。
《報告》要處理的問題是應否規管市場中的競爭狀況。《報告》的結論是市場的競爭狀況是要規管的，並要規管全部行業。要管的理由並不是為了促進競爭本身，而是為了提高經濟效率和促進自由貿易，從而惠及消費者。
對實質要規管甚麼，《報告》提出只對操縱價格、串通投標、分配市場、設立銷售及生產限額、聯合抵制及不公平或歧視性的準則及濫用市場支配地位作出規管。《報告》以香港本土市場規模較小，很多行業難免出現市場高度集中的情況；而大型合併收購(併購)活動在香港較為罕見，故認為「自然壟斷」和併購活動不應納入規管的範圍。《報告》亦建議為了保障公眾利益或避免牴觸國際義務，在若干指定情況下政府可給予某一些市場活動豁免於規管。經濟因素並非作出規管決定的唯一考慮因素，其他的公眾利益也會影響政府決定是否規管、規管的實質範疇及其他規管的議題。
在攪清楚為何要管並決定要管和管多少後，接著的問題是由誰來管。規管機構可以是(1)現有或新設立或重新整合各部門而成立的一個政府部門；(2)跨部門的政府統疇架構；(3)政府部門下的諮詢性組織；(4)現有的或新設立的公營或半公營政策或行政機構；(5)現有的或新設立的司法性機構；或(6)私人機構或組織。要由那一個機構來規管就要看如何去管了。規管機構必須能與規管的方法相配合。
《報告》指出由於過以非法律的方式和由沒有法定權力的諮詢組織來規管沒有成效，故此建議要制定具有法律效力的機制。只是到了此階段，我們才看到法律正式進入管治的議程。
在決定以法律為規管的方式後，《報告》進一步詳述規管機構的架構及法定權力。規管機構會是新成立的競爭事務委員會，委員會由兩層架構組成：由一個管理局領導一個由專業工作人員組成的行政機構。管理局負責制定政策及監察政策的執行。行政機構則負責調查涉嫌反競爭的行為並提出起訴。個案會由新設立並具司法性質的競爭事務審裁處審理和判以懲處。
在設計規管的法律時，考慮的要點包括：(1)法律條文的確定性與規管機構行政酌情權的平衡；(2)執行程序的性質(抗辯性還是協商性)；及(3)執行權力的性質(發出指引、接受投訴、調查、傳召等)；(4)執行措施的性質(強制作出行為、補償或懲罰等)；及(5)覆檢執行決定的安排 (上訴和司法覆核)。
就相關法例對各類反競爭行為要有多詳盡的描述，《報告》認為概括式的法律定義會令人難以肯定怎樣才會構成非法行為；但精細的法律定義又有可能有疏漏，並且不能包括不時會出現的新類型反競爭行為。故此《報告》建議由委員會制定行政指引來闡明各類型反競爭行為。這些指引本身並無法律效力，但可闡明委員會的工作考慮和決定所依循的各項原則。指引會詳細描述及以例子說明法例所指的各類型反競爭行為；簡介怎樣判定行為有否扭曲市場的意圖及效果；以及提供本港針對特定行業的現有法例及海外相關法例下所處理的個案以作參考。這種方式的好處是委員會有一定程度的靈活性，但亦平衡了法律確定性的要求。
《報告》建議的執行程序是有既有協商性也有抗辯性程序的。委員會可與受調查的一方達成和解，以協商性的程序來解決了紛爭而無需循正式途徑要求判定懲處。但若涉嫌作出反競爭行為者拒絕和解或繼續作出反競爭行為，委員會可要求涉嫌者直接向其答辯。而這抗辯性的執行程序亦包括了調查和聆訊兩部份，調查由競委員會的行政機構負責，聆訊則由審裁處負責。
除發出指引的權力外，《報告》建議委員會有權要求個別人士提供書面或口頭資料、文件及其他紀錄或數據。在取得法庭手令後，委員會可進入處所檢視及檢取有關的文件證據。
《報告》建議執行措施的性質應是懲罰性，但應只局限於民事懲處，以巨額罰款懲罰經證實的反競爭行為相信已有足夠的阻嚇力，而不需採用刑事的懲處。另外，審裁處可向持續作出反競爭行為者發出命令強制停止及制止其反競爭行為。
《報告》並沒有建議設置上訴的機制，任何方面如對於個案裁決或所判懲罰有不滿，只可向法庭申請司法覆核。
從《報告》我們可看到，法律是政府進行管治的重要功具，在符合法治這基本要求外，政府仍可以用不同形式和性質的法律，來定出規管的範疇、規管的程序、規管機構的權力、規管決定的實質後果、受規管者權益的保障、及對規管機構的監察。