特區法院違憲審查權的點線面

終審法院對涉及特區政府依據《電訊條例》第33 條及《執法(秘密監察程序)命令》進行竊聽及截取通訊的合憲性的案件作出了裁決。到了這階段，爭議已不是這些行為是否合憲，因在下級法庭的裁決中，它們是違憲已是無容置疑的了。終審法院要處理的法律爭議只餘下特區法院是否有權和在甚麼情況下，在裁定一項法律或行政行為是違憲後，可頒佈該項法律或行政行為在一定時限內暫時有效。
在包致金法官為大多數法官所撰寫的判詞中，他把違憲法律可暫時有效和暫緩執行把相關法律定為違憲的宣佈作出了區別。在暫時有效令下，在規定的時限內，行政當局依據已被定為違憲的法律作的行政行為仍是合法的，行政當局並不用為這些行政行為負上法律責任。但在暫緩執行令下，在暫緩執行期間被宣佈為違憲的法律仍是違憲。政府若依這違憲的法律作出行政行為，它仍是要為這些行為對第三者負上法律責任，只是它不會被法庭視為違反法院的命令。
但無論是暫時有效令或暫緩執行令，法院都只會在例外的情況下才會頒佈，而兩者對例外情況的要求在程度上是有所不同。終審法院並沒有確定特區法院是否有權可頒佈暫時有效令，但從眾多外國的案例看到，所需要的例外情況也必須是出現法律完全真空的情況下，法院才會頒佈這種命令。理據是法治需要法律與秩序，若因違憲的裁決而導致完全的法律真空，那麼整個法制將難以運作下去。法院頒佈暫時有效令的權力就是源自這種實際的考慮。但由於此案件所涉及的情況遠遠未達到這種例外的程度，故終審法院推翻了下級法院的裁決，撤銷了相關的暫時有效令。
暫緩執行令所要求的例外程度不及暫時有效令那麼高，而特區法院可頒佈暫緩執行令是源自其固有管轄權。終審法院評估過在此案件把相關法律和行政行為定為違憲對法制所構成的危險的程度後，裁定這是足以支持法院頒佈暫緩執行令，容許特區政府在暫緩期間制定補救的法律。為了增加確定性，一旦頒佈暫緩執行令，法院應定出一個指定時限，而在這案件，終審法院維持暫緩執行的時限與原訟法庭所頒佈的暫時有效令的時限一樣都是六個月。
終法法院與下級法院對制定補救法律的要求沒有實質分別，特區政府仍要爭取在2006年8 月9 日前完成立法，分別只是由原訟法庭作出裁決到8 月9 日之間這六個月，特區政府仍要為所作的竊聽及截取通訊的行為向第三者負上法律責任。
這案件的重要性不單在於它把特區政府的竊聽及截取通訊行為定為違憲，在這案件我們更可看到特區法院如何運用其違憲審查權來嘗試平衡各方面的憲政考慮。但要掌握這案件的意義，我們還需知道特區法院在過去九年如何在不同的案件中行使其違憲審查權。這案件就好像是一條線上的一點，而這條線就是特區法院過去行使違憲審查權的情況。在了解這條線的的性質及走向，線上的點的意義才會更明顯。
99年終審法院首次使用其違憲審查權，在《吳嘉玲案》把臨立會通過來規限內地子女居留權的《入境條例》部份條文定為違憲。在這案件，終審法院以相對上猛進的方式來確立特區法院違憲審查的司法管轄權(甚至可覆核人大及人大常委會的立法行為)、《基本法》的憲法性質、解釋《基本法》的原則及制度、《人權法》的憲法地位及以香港本位來理解高度自治等。在居留權的爭議，終審法院也作出了一個原則性極強但實踐相當困難的結論。
這裁決惹來先是四大護法的挑戰，導致終審法院要在判案後還得再行浧清其判詞。接著特區政府以裁決執行困難和並非《基本法》原意，邀得人大常委會重行解釋相關的《基本法》條文，實質上把終審法院的裁決推翻。在這兩大衝擊後，終審法院在以後涉及內地子女居留權的案件中及一段時間內，一改之前猛進的方式，而全取守勢，在行使其違憲審查權時，儘量迴避有可能會引致人大常委會再行解釋《基本法》的情況出現，免對特區法院的司法權力及特區的司法制度有進一步的衝擊。終審法院在國旗案中的裁決就是最好的例子。
在維護香港法治與香港法體的完整性、維護香港特區的高度自治和保障香港市民的基本權利這三個憲政考慮之間的優先序，終審法院必須作出抉擇。終審法院最終是以維護香港法治與香港法體的完整性為最優先的考慮。在之後涉及違憲查的案件中，終審法院在行使其違憲審查權時，終審法院逐漸掌握運用其違憲審查權的憲政技巧，不再以猛進的方式來達到其憲政目標，而是採用合乎中道的方法來逐步建立其司法權威。它對如何平衡三方面的憲政需要也逐漸拿揑得更準確，作出的裁決再不會為了某一憲政考慮就得犧牲另外的憲政考慮。
今次的案件就是一個好例子。在確保香港人秘密通訊的基本權利得到保障的同時，終審法院亦充份考慮裁決對法制的衝擊而故有裁決暫緩執行的安排。終審法院對頒佈這種命令的要求亦作出更合理的闡釋。但為了保持彈性讓特區法院處理將來更例外的情況，終審法院對頒佈暫時有效令的權力及條件保持開放的態度。終審法院以更慎重的態度來建構其違憲審查權，而不是一步到位，這種較務實的策略是值得稱許的。
從上述的分析，我們看到要了解特區法院的違憲審查權時，我們不能單只看其在一個案件中的裁決，而要看這裁決如何置於特區法院發展其違憲審查權的軌跡。但特區法院會怎樣發展其司法管轄權，又離不開它所處的憲政秩序。特區法院所看到的那些憲政考慮可能只是它所處特區的憲政秩序所給與它的憲政局限之一。這就好像把一條線畫在一個平面上，那平面的性質必然會影響到所畫出來的那條線。特區法院的違憲審查權就是那條線，特區的憲政秩序就是這線所畫在的平面。
正如在這案件中另一位法官梅師賢爵士所說：「本法院是否有司法管轄權或權力頒佈暫時有效令是一個非常大的課題，涉及基本的原則性問題如權力分立、法院的角色、法院與立法機關的關係、以及法治、公義的考慮並社群利益的保障。」可能我們還得加上法院與人大常委會的關係。