行政主導與司法覆核

吳邦國委員長在最近的講話中強調特區政治體制的最大特點是「行政主導」，不能搞「三權分立」，更提醒要「正確處理香港特區行政、立法和司法三者的關係。」本來涉及行政主導的爭議，大都只是指著行政與立法之間的關係而言，但因吳委員長多說了「司法」二字，那引起了另一重疑慮，擔心中央是否要向特區法院開刀，要把特區法院的司法覆核權收回。
特區法院的司法覆核權可以分為兩個層次。第一個層次是裁斷立法會所通過的法律是否有抵觸《基本法》，亦即違憲審查權。第二個層次是裁斷特區行政部門所作的行政決定是否有違反授與其權力的成文法律或普通法中有關行政決定的原則。第一個層次的司法覆核權是關乎司法監察立法；第二個層次的司法覆核權是關乎司法監察行政。
和「行政主導」一樣，雖然《基本法》並沒有明文提及，但從整份《基本法》的條文及《基本法》整體的結構去看，兩個層次的司法覆核權都明顯是已經賦與了特區法院的。
《基本法》第十一條規定由特區立法機關所制定的任何法律，均不得與《基本法》相抵觸。要執行此規定當然需要一個機制去裁斷這些法律有沒有違反《基本法》。在《基本法》裏面明文提到的一個違憲審查機制就只是第十七條關於全國人大常委會的審查權力，但全國人大常委會根據《基本法》第十七條只會審查那些是與《基本法》裏面關於中央管理的事務及中央與特區的關係的條款有衝突的特區法律。
至於那些與這些條款以外的《基本法》條款有衝突的特區法律，全國人大常委會應是不會審查的。但這些法律又是由那一個憲制架構去審查呢？若沒有任何機制行使這權力，《基本法》第十一條的規定就難以執行得到。更大的問題是違憲的法律將會被特區法院繼續執行直至特區立法機關作出修改為止。若不是由中央的機制來行使，那就只可以由特區的機制來行使了。
按《基本法》第八條的規定，香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除與《基本法》相抵觸或經特區的立法機關作出修改外，都可予以保留。《基本法》第十八亦規定特區實行的法律包括第八條所指的香港原有法律。《基本法》八十一條規定要保留香港法院的司法體制，除因設立終審法院而產生的變化外。
這些條文都是關乎要保留香港法院在九七年前的的制度和權力，故只要香港法院在九七年前是擁有違憲審查權的話，九七年後特區法院理應也同樣擁有這一項權力。事實上，在九七年前香港法院明顯是擁有此權力的，故從《基本法》多項條文之間的關係及其建立的憲制架構去看，特區法院擁有第一個層次的司法覆核權是不應存在疑問。
至於第二個層次的司法覆核權，亦是根據《基本法》明文規定要保留普通法而得以確立的。普通法有一個很簡單但又非常重要的原則，這就是「越權」的原則(ultra vires)。這是說行政當局在行使立法機關賦與的法律權力時，不能超越授權法律所定出的權力範圍。所有越權而作的行政決定，法院都可基於「越權」的法律原則，宣佈其為無效。
普通法的法院在「越權」的原則下亦有發展出其他更具體監察行政部門的法律原則如「自然公義」(natural justice)、「不合理」(unreasonableness)及「合理期望」(legitimate expectation)等。行政當局的行政決定都同樣不能違反這些普通法原則。這些發展亦大大豐富了法院對行政進行監察的能力及程度。
《基本法》第三十五條規定香港居民有權對特區的行政部門和行政人員的行為向法院提起訴訟，亦可助証特區法院是有第二個層次的司法覆核權。不然的話，香港市民向法院對行政部門和行政人員提出訴訟的權利就變得沒有實質意思了。那會產生一個很荒謬的結果，香港市民可以告，但特區法院卻沒有權審及作出裁決。
但追根溯源，法院擁有個兩個層次的司法覆核權都是基於一個更根本的憲政原則，這就是「法治」。相信沒有人會質疑《基本法》是源自及包含了「法治」這非常重要的憲政原則，「法治」甚至可能比「行政主導」更重要，因整份《基本法》就是中央要以法律來清楚界定中央與特區的關係，要把「一國兩制」的意念具體化成為法律條文的精神所在。
在「法治」的原則下，立法機關制定的法律及行政當局所作的決定都必須有明確的法律基礎，這才可以說是以法為治。若立法機關制定的法律違反《基本法》，或行政當局所作的是違反了授權的法律，那都是違背了「法治」這根本的原則。「違憲審查」及「越權」都是「法治」的自然結果，因為「違憲」而立的法及「越權」而作的行政決定，都必然是違背「法治」，都是不可以成立的。
但涉及這兩個層次的司法覆核權的法律原則並不是不變的，因普通法是會在不同的時及地有繼續的發展的。普通法這發展的性質也是在上述要保留普通法的《基本法》條文下存留於香港的法律體制內。不然，特區所實行的普通法就只可以凍結在九七年七月一日前實施於香港的普通法，這不單不可行，亦會對香港的法律發展會做成破壞性的局限。而事實上，普通法在九七年後的香港，在不同法律範圍，都繼續有新的法律原則發展出來的。
因此在未來，我相信特區法院會繼續發展有關司法覆核權的法律原則，如是否在違憲審查下創制更多的司法濟助，或是否會引入行政決定得「合乎比例」(proportionality)的法律原則等。
若我們把「行政主導」與《基本法》另外一個同等重要甚至更重要的憲政原則：「法治」一起去看，亦與《基本法》的其他條文如保留普通法及原有的司法制度與權力、市民可告政府等條文一起來理解，一個合理的解釋是特區法院行使兩個層次的司法管覆核權去監察立法及行政，並繼續發展相關的法律原則，都是合乎《基本法》的。