法律的管治思維

我寫了幾關於香港管治的文章，有讀者可能會問，你是唸法律的，憑甚麼去講管治的問題呢？法律與管治又可以有甚麼關係呢？當然，管治這理念並不屬傳統的法律或公法的分析範疇，但公法的探討範疇是可以不斷更新的。有法律學者就曾提出公法研究可分為傳統的研究方向及新的研究方向。(參Edward L. Rubin, “The Concept of Law and the New Public Law Scholarship,” Michigan Law Review, Vol. 89, No. 4 (1991), pp. 792-836。) 公法是泛指所有涉及政府的法律，包括了憲法、行政法、人權法及國際法等法律範疇。
讓我以一個足球賽的比喻來說明傳統和新的公法研究方向之間的分別。在一場足球賽中，若有球員在禁區內犯規就會被判罰十二碼球。傳統的法律研究就只看球賽中這十二碼球。那球就是法律，它是放在一個定點上讓球員去射的。射球的球員就是法官，這球是否入網就決定了在法律的爭議中誰勝誰負。(我並不把球証的角色給與法官而是射十二碼球的球員，因即使在傳統的法律研究中也明白到法官在處理案件時並非是價值中立，雖然他在司法獨立下應是利益中立的。)
在傳統的公法研究裏，主要的學術探討就是看法官們如何去射那一個定點十二碼罰球，即他們在案件的判詞中如何把假設是靜態的法律應用至實際的個案中。有法官可能在射球前會把皮球換了(即提出另一些普通法原則)，但那球仍是不動地放在十二碼點上讓法官去射出這球。研究就是集中去看法官是如何把球射向龍門上下中左右的那一方入網，從而總結出一些關乎應用法律的原則。
但以新的公法研究方向去看，那就不單是看法官射十二碼球，而是要看整個球賽。這整個球賽的比喻是指法律研究不能只局限在發生於法庭中的事。雖然在球賽中，十二碼球是重要的，但它不常發生，而球賽更包括了所有在十二碼球之前及之後的比賽情況。法庭的裁決並不是法律的全部，它是重要的一部份，但不是唯一的部份，更不會是很大的部份。
因此，以新的公法研究方向，法律分析必須有更廣闊的研究視野，著眼於整個球賽，即整個社會的管治，是要看法律在整個社會的管治中扮演甚麼角色、發揮甚麼功能、及如何使用法律來達成管治的目的。
在球賽中，法官球員可能是前鋒，但他需要由作中場的立法機關球員把球傳到前場去。如何由後場傳球至前場就是關乎立法的問題：在進行管治時，管治的目的是甚麼？以甚麼管治工具來達到這管治目的？所採用的管治工具是否需要法律去配合？以甚麼形式的法律會來配合管治工具以使能達到管治目的？
在前場，不單法官球員會射球入網，其他球員尤其是政府球員可能會比法官球員射得更多球，即政府會作出更應用法律至具體情況的決定。我們必須也要探討其他球員尤其是政府球員的一切表現。政府球員會怎樣去處理皮球就是關乎法律的執行問題：採用的管治工具有甚麼執行的機制？政府會如何使用這執行機制來施行這些法律以達到管治目的？
在一場球賽，球場的天氣、草地的狀況、燈光甚至在場的觀眾的反應等等外在的環境都會影響各球員的表現，而導致皮球會否射進網和以甚麼方式射進網去。球場的環境如何影響球員的表現就是關乎管治環境的問題：在特定的管治環境(如政治、經濟、社會環境下)，甚麼是優先的管治目的？甚麼管治工具可被採用？法律應可以甚麼形態表現出來？政府施政及執行法律時應採甚麼態度和策略？
在整場球賽的觀念下，即使法官球員所射的球也不會只是停在十二碼定點的球，而是滾動中的球。這是指法律的條文內容並不是靜態的，而是在動態中不斷轉變的。因此就算是關乎法官的裁決，即法律的仲裁問題，問題在性質上也可能會與傳統的公法研究方向所提出的有所不同：法庭如何在不斷變動的管治環境中掌握法律的內容及應用至具體情況作裁決？法庭的裁決會如何影響整體的管治環境及個別管治工具實管治目的的程度？法庭會如何配合政府去達成相關法律的管治目的？
以此新的公法研究方向去探討法律，我們就可看到法律與管治的關係的多面性、動態性及複雜性。再且管治這概念更是跨越學科界線的，它並不專屬於公共行政的範疇，而能從新的公法分析的角度去探討管治的問題，正可以進一步豐富管治的理念。
這新的公法研究方向雖然在香港的法學界還未是太流行，但連終審法院首席法官李國能在二零零七年法律年度開啟典禮的演辭中，在談到司法覆核的憲法功能時，也提出了司法覆核可以為「法治社會」及「良好管治」提供重要的基礎。雖然他沒有進一步解釋司法覆核如何去為「良好管治」提供重要的基礎，但至少李國能大法官在一方面說法庭不應捲入社會中政治、經濟及社會的爭議的同時，亦同時引入這「良好管治」的理念至公法裏。
這可能表明香港法庭的角色將不會是單純的只在球賽中射十二碼球，而法庭有可能會對社會管治應當有的管治目的及管治原則發展出一套理念，而這套關乎管治的理念更有可能反映在法庭處理案件時如何去解釋法律、採納或發展甚麼法律原則或標準；及如何在仲裁中執行相關的法律至具體的事實個案中。
最後，在這裏趁機會賣一個廣告。在今學年，香港大學開設了一個新的選修科：「管治與法律」，由法律系一位專門研究公法的老師及政治及公共行政學系的一位老師共同負責。這是我們實踐以跨學科及新的公法的研究方向去探討法律在現代管治的角色及發展法律中的管治思維的新嘗試。