司法覆核的理念發展

本土行動在皇后碼頭的司法覆核案件中敗訴後，有評論提出公民社會是否適合及應該使用司法覆核作為其抗爭手段。這些評論認為香港法院所實行的司法覆核原則其實是相當局限的，因此要成功挑戰政府的決定並不容易，故以司法覆核作抗爭反而使整個行動的認受性因敗訴而被削弱。
這說法有部份是對的。香港法院現在引用的司法覆核原則的確是相當局限，要成功挑戰政府的決定也實在不是容易。我也同意因香港法院在香港社會享有很高的社會認受性，若她裁定公民社會提出的司法覆核申請不成功，那的確是會削弱公民社會行動的認受性。
但我卻不同意因而得出的結論，我不認為公民社會不應以司法覆核作為挑戰政府決定的其中一種手段。現存法律原則上的局限並不是會永遠不變的，因法律原則是會不斷演變發展的。本文就是要闡釋現行司法覆核背後的理念及其源頭，並要指出這理念其實是與香港特區新的憲政秩序不相符的，故在制度內已存在了要轉變或發展的張力。而所會發展的方向將會決定公民社會能透過司法覆核達到多大程度對政府的監察。因此問題的關鍵實是香港特區法院在司法覆核的理念上是否願意變及如何變。
香港司法覆核的基本原則是源於英國普通法的「越權原則」。在「越權原則」的理念下，在處理司法覆核的申請時，法院並不會問有關的行政決定是否正確，它也不能任意更改政府的決定。法院只會（亦只能）問政府有沒有權作出這行政決定。若政府作出這行政決定是在法律所賦與的權力範圍之內的話，那麼即使法院認為該行政決定是不對的，法院也不能撤消這行政決定，也不會提供甚麼司法的救濟。這些行政決定可稱為是越權的行政決定，而越權的行政決定都是沒有法律效力的。法院只能就越權的行政決定向公民提供司法的救濟。
由此「越權原則」，法院進一步發展了三個具體的越權的情況：一、政府作出不合法的行政決定。二、政府作出不合程序規定的行政決定。三、政府作出不合理的行政決定。香港法院在過渡前及過渡後都是引用此「越權原則」及引伸出的具體規定作為其司法覆核的理念依據。
但英國普通法的「越權原則」卻是建基於英國本身非常獨特的憲制。在英國，因其歷史的演變，英國的國會是擁有無上權力的。英國憲法有所謂「國會至上」的憲政原則。英國亦沒有成文的憲法。基於此，英國的法院是不能質疑國會所通過的法令的合法性和合憲性。「越權原則」就是在這種憲政背景發展出來的。法院要依靠詮釋「法律條文」及「立法原意」來作為覆核政府的理據基礎。法院本身並不享有任何憲政權力去覆核行政決定，一切都要以作為國會的代言人的角色來行使司法覆核的權力。
因著這種法院和國會之間獨特的憲政關係，英國法院在處理司法覆核的個案及發展司法覆核的具體原則時，都在理念上受到規限。舉一個例子，上面提到政府作出不合理的行政決定就是越權的決定，但法院在處理何為「不合理」的決定時，為了不會挑戰到「國會至上」這更根本的憲政原則，她不會採用一般人理解的「不合理」的程度，而是要求「非常的不合理」的行政決定才能算是越權。這麼高的門檻就解釋了為何要成功透過司法覆核推翻行政的決定並不容易的原因。
另一個例子可顯示英國「國會至上」的憲政原則如何影響著司法覆核的發展，那就是到現在為止，法院仍不願意引入「不合乎比例」這原則來作為司法覆核的原則。原因是這可能會改變了法院在「國會至上」的憲制下與國會及政府之間的關係。假若「不合乎比例」這原則得以確立，即使政府被國會賦與了非常廣闊的酌情權，法院仍可對政府作比現在作更深度的監察，要求政府必須考慮採用與它所要達到的行政目的合符比例及更少損及市民利益的行政手段，而政府若沒有採用的話就得提出充份的理據解釋為何不這樣做。
在過渡前，香港作為英國殖民地，以相同的理念來理解司法覆核是無可厚非的。但在回歸後，香港已成立了一個新的憲政秩序。在這新的憲政秩序下，香港特區法院已與英國的國會和憲制割裂開。那以「國會至上」為基礎理念的「越權原則」與香港法院司法覆核的權力的關係變得並不是必須的了。特區的立法會也不享有甚麼「至上」的地位而可以規限特區法院。即使特區法院引用相同的司法覆核的具體原則，但其理念也不再是建基於「國會至上」。這也就是上述提到在制度內已存在轉變或發展的張力。
因著香港法院已從「國會至上」的憲政原則下釋放了出來，由「國會至上」所施加於法院的理念局限不再存在，那特區法院在新的憲政秩序下是有更廣闊的空間去發展出新的司法覆核理念及原則。特區法院可以超越現有那狹窄的越權或合法性的理念，而考慮是否引進更高的標準如政府不得濫用行政權力、或確保行政決定能符合公平的要求；或政府要達致良好管治。那麼「不合乎比例」這原則就完全沒有因難可以被引入成為法院處理司法覆核申請時的具體法律原則了。
若香港法院能發展出適當的理念及具體法律原則，那麼公民社會在提出司法覆核的申請時勝算將增加，其行動的認受性更會因得到法院確立而會進一步增強。結果是政府在政策制定的更早階段就得讓公民社會有更具體的參與，以能避免之後政府與公民社會間出現政策上的矛盾而導致司法覆核的訴訟出現。那麼公民社會所冀盼的社會目標就更可得到更具體的實踐了。