司法覆核與良好管治

中文大學法律學院及劍橋大學公法中心上星期在香港主辦「有效的司法覆核：良好管治的基石」會議，邀請了英國、香港及不少普通法國家的頂尖行政法學者、法官及律師參與，共同探討司法覆核與良好管治的關係。本文擬延續這會議的討論，闡釋司法覆核與良好管治的多重關係。
終審法庭首席法官李國能在會議的開幕致詞中說：「政府應合法而公平地行使公共權力，這是良好管治的根基；這也是取得市民對政府運作的信心和尊重所必需的。簡而言之，正如會議主題恰切地點出：司法覆核是良好管治的基石，能確保管治公平合法，令管治質素得以提升。」這就是司法覆核與良好管治的第一重關係，即現行司法覆核的體制及法律原則已是良好管治的基石。
但對現行的司法覆核原則如何能促使良好管治，這一重關係卻未有詳細論述。且現行的司法覆核原則所包含的內容還不是完全清楚。李國能總結現行的司法覆核原則是要確保政府「合法而公平」地行使公共權力。這與他在零六年法律年度開啟典禮演辭中所說的有一點不同，他在「合法」(legality)上加了「公平」(fairness)，即政府的行政決定在「合法」外，還須是「公平」的。
「公平」與「合法」的關係是甚麼？「公平」是否在「合法」上加了額外的要求？若是的話，這「公平」的具體要求是甚麼？是程序的(procedural)還是實質的(substantial)？還是「公平」就是「合法」的要求的一部分？或是「合法」的行政決定就已經是「公平」了？
「公平」的理解也應是源自憲法、法例條文及適用的普通法原則，但憲法、法律條文的理解及普通法的發展卻不是不變的，而是會發展的。現行的司法覆核原則會否已包含了良好管治的元素呢？這也是不太清楚，而缺欠主要是源自這一重關係還沒有對良好管治有明確的詮釋。
因此討論必須進到看司法覆核與良好管治的關係的第二重關係，那就是要攪清楚良好管治的具體意思是甚麼，及看良好管治的理念能為法庭提供甚麼新的司法覆核原則。英國行政法專家Jeffrey Jowell是唯一一位講者在會議中直接論及良好管治的意思。他引用了聯合國、世界銀行及歐盟的多份文件，指出良好管治包括的原則有：問責(accountability)、透明(transparency)、參與(participation)有效(effectiveness)、公正(equity)、公平 (fair)、有效率(efficiency)、一致 (consistency)、連貫(coherence)、可預見(predictability)等，但它的核心內容卻沒有共識。
其他學者就索性跳過良好管治的討論，直接提出一些新的司法覆核原則，認為這些就是能體現良好管治理念的法律原則。其中討論最多的就是合乎比例的原則(principle of proportionality)。英國行政法學者Mart Elliot提出合乎比例的原則包括了五方面的考慮：一、行政決定是否侵害了一些人的重要權益？二、行政決定是否為了一個正當目的而作？三、行政決定是否能達成這正當目的？四、採用這行政決定對實踐這正當目的是否必須的？或是否有其他的行政決定可以達成這正當目的但對人的權益侵害少一些？五、由行政決定達成那正當目的而得著的益處是否較它對人的權益所造成的損害更大？
但由於良好管治這理念本身是如此的豐富，但討論相對上是少，故良好管治的那方面及良好管治如何能引伸出這些新法律原則其實也是不太清楚。這導致了在討論這些新司法覆核原則時，大家對它們應有的內容及法庭依這些原則而對行政決定進行覆核時應用多大的力度都未有共識。
要解決這些問題，就必須知道這些新司法覆核原則若被法庭採納會對行政部門決策的影響有多大。這正是司法覆核與良好管治要思考的第三重關係。雖然律政司司長黃仁龍在會議的發言中，有提及律政司必會對所有立法建議是否合憲及合乎人權法提供意見，合乎比例的原則亦已加進了一些政府的決策過程中，政府也不時為公務員提供行政法最新發展的培訓，但這些新司法覆核原則會對行政部門施政的有效性及效率影響有多大，討論仍是不足，亦沒有具體的數據去支持。
更重要的問題是行政部門在施政時能否落實良好管治，應否由法庭來作出監察。這就進到司法覆核與良好管治的第四重關係，即法庭進行司法覆核時應否引用這些新司法覆核原則。其實這些新司法覆核原則仍未被法庭正式採納，而當中涉及的是法庭在憲制中應扮演的角色及這角色的認受性的問題。
這又回到李國能在開幕致詞中說：「法庭的角色，只是以相關的憲法、法律條例文及適用的普通法原則，來釐定合法性的界限；法庭唯一的關注，是根據法律規範和原則來考慮，在法律上甚麼是有效和甚麼是無效，對受到質疑的決定，法庭並非擔任決策者的角色，也不會以決策者的身分，處理有關決定的是非曲直。」
按他的說法，法庭的角色應只是看行政決定的合法性，那麼這些以達致良好管治為目的而發展出來的新司法覆核原則就不應被法庭採納了。但如上所述，從普通法的發展看，「合法」和「公平」這兩個概念本身，並非沒有空間把一些良好管治的元素納入去，故即使如李國能所說，法庭只應看行政決定的合法性，普通法的發展不是沒有可能把上述的新司法覆核原則納入為司法覆核的依據。
問題是若法庭這樣做的話，雖未至於會由法庭代替了行政部門作為相關行政決定的決策者，但法庭對行政決定覆核的力度就無可避免地會加大了。會議中雖有論者論及加進新司法覆核原則會否使司法覆核的力度過大，但這樣做會否實質地影響法庭在憲制中的認受性，討論卻相對上是少。每一個憲制所面對的情況亦會不同。但這可能才是司法覆核與良好管治的關係最關鍵的問題，是值得進一步探討的。